Sentencia nº 307 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 7 de Mayo de 2003

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Magistrado Ponente: ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue la ciudadana NOHEMÍ BASANTA DE GUILLÉN, representada judicialmente por el abogado J.F.M. contra la empresa BANCO GUAYANA, C.A., representada judicialmente por los abogados M.A.L., R.E.H.C., G.M.A., G.M.V., Tailuma del C.W.M. y M.M.F.; el Juzgado Superior (accidental) en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, mediante sentencia de fecha 23 de julio del año 2002, declaró sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, confirmando así el fallo dictado por el juzgado de la causa.

Contra esa decisión de alzada, el apoderado judicial de la parte demandante, anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue oportunamente formalizado.

Remitido el expediente a esta Sala de Casación Social, se dio cuenta en fecha 12 de diciembre del año 2002 y se designó ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

Concluida la sustanciación del presente asunto y siendo la oportunidad legal para ello, pasa esta Sala a decidirlo previa las siguientes consideraciones:

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICO

De conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 1, 3, 508, 511 y 672 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 89 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8, 104, 125 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, por considerar el formalizante que el sentenciador de alzada incurre en su falta de aplicación. Asimismo denuncia el formalizante la infracción del parágrafo único del artículo 104, y el literal a del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de las cláusulas 1, 26, 27, 28 y 32 de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada el 07 de agosto de 1997, por errónea interpretación. Finalmente denuncia el recurrente la infracción del artículo 125 de la referida Ley Orgánica del Trabajo derogada, por falsa aplicación.

Aduce el formalizante, textualmente:

Conforme a lo anterior, en la recurrida Sentencia se debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, las normas previstas en los Artículos 508 en concordancia con el 672 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, ya que si bien en la recurrida sentencia se establece la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre las partes para la fecha del despido injustificado (el 22 de Abril de 1998), es de destacar que dicho convenio colectivo fue celebrado conforme a la normativa prevista en la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de Noviembre de 1990.

En éste sentido la recurrida decisión viola no solamente los derechos laborales de a quien hoy represento sino que desaplica las normas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo antes y después de su reforma, que fueron citadas anteriormente. Al respecto, la Ley Orgánica del Trabajo en su Artículo 508 establece que (omissis).

Aunado a esto, el Artículo 672 ejusdem establece que: (omissis).

De lo anterior podemos inferir que el Sentenciador en su recurrida debió ajustarse a lo que señalan estas normas, ya que la presente demanda versa sobre conceptos laborales relacionados con los beneficios a que se contrae la Convención Colectiva que rige a los trabajadores del referido Banco, la cual establece regímenes más favorables al sancionado en los mencionados Artículos a que se contrae la citada norma que he reseñado. En consecuencia el Juez en la Sentencia objeto de éste Recurso debió aplicar en su integridad lo dispuesto en las cláusulas previstas en la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el BANCO GUAYANA C.A. y ASITRABANCA-BOLÍVAR, en representación de los trabajadores que laboran para dicha empresa, que a continuación reproduzco: (omissis).

Por consiguiente, se infiere de que la Ley a aplicar debe ser la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de Noviembre de 1990, cuya vigencia aun permanecía para el momento del depósito de ésta Convención Colectiva. (Omissis).

De la anterior cláusula se evidencia que la demandada está obligada a cancelarle a mi Representada en forma triple las indemnizaciones de: Antigüedad (contenida en el Artículo 108 en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de Noviembre del 1990). De igual forma se establece que deberá cancelarle en forma triple la indemnización adicional de antigüedad a la cual hace mención la Cláusula Vigésima Octava. Finalmente, está cláusula establece un pago triple en cuanto al preaviso que le hubiese correspondido a la extrabajadora en cuestión.

En este orden de ideas, vemos que la antigüedad de mi Mandante, reconocida por la demandada de 13 años, 1 mes y 17 días, establece en forma inequívoca que para el cálculo de lo previsto en la cláusula 32 del referido contrato colectivo, ésta se debe tomar en su integridad, debiendo computarse a razón de 30 días por año como lo establece la norma prevista en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, antes de su reforma, acaecida el 19 de Junio de 1997. Por consiguiente, en atención al principio de que la antigüedad es indivisible para el trabajador, a mi Mandante por su antigüedad le corresponden conforme a la citada cláusula 32 el pago triple de la indemnización de antigüedad a que se contrae dicho Artículo, de tal manera que por 13 años completos de servicio equivaldrían a 390 días que triplicados sumarían la cantidad de 1.170 días de Indemnización de Antigüedad. Lo mismo sucede con el preaviso legalmente establecido en el Artículo 104 de la referida Ley, cuyo literal ‘d’ establece el pago de 90 días, los cuales deberán pagarse también en forma triple, es decir, 270 días que le corresponden a mi Mandante por éste concepto. Igual beneficio se estipula en esta cláusula para el pago de la Indemnización Adicional de Antigüedad prevista en la cláusula 28 de ese convenio colectivo que establece para la antigüedad de mi Mandante el pago de 90 días que triplicados serían 270 días que se le adeuda por este concepto.

Lo anterior no incluye de modo alguno otros conceptos cuyo pago se demandan. No obstante, es evidente que mal puede en la referida Sentencia desconocerse estos derechos y beneficios a favor de mi Mandante con la inaplicación de las normas antes citadas, lo que incide en una errónea apreciación de cómo deben ser calculadas las indemnizaciones señaladas en la referida cláusula 32 de ese convenio colectivo. En atención a esto, sin deducir, lo que por estos conceptos pudo haberle cancelado la demandada, la sumatoria de estos arrojan un total de 1.710 días los cuales deben ser calculados de acuerdo al salario integral devengado por mi representada en su último mes efectivo de labores en el BANCO GUAYANA, C.A; este salario fue calculado tomando en cuenta diversos conceptos que forman parte del mismo.

Igualmente, el Juez en dicha Sentencia desaplica la norma prevista en el Artículo 146 de la referida Ley Orgánica del Trabajo que establece que el salario base para el cálculo de lo que le corresponde al trabajador será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho. En este sentido, el Juez apreció en la recurrida que el salario base para el calculo de esta indemnización de antigüedad contemplada en el referida cláusula número 32, es de Bs. 1.455,69 diario, el cual era devengado por mi Mandante el 19 de Junio de 1997. Pero lo cierto del caso es que el Sentenciador en la recurrida debió aplicar en su integridad la norma que beneficia más al trabajador, por lo que no puede aplicar este salario, cuando el mismo aprecia: ‘...que de acuerdo a la cláusula número 1 del referido contrato colectivo donde se establecen para su aplicación, se señala en el literal ‘H’ que cuando en el contrato se emplee el término salario se refiere al que está pautado en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que no es otro que el salario integral que devengue el trabajador.’ En consecuencia la misma Sentencia da por demostrado el salario integral diario de Bs. 4.299,48 diarios que devengaba mi mandante al momento de su despido injustificado, el cual debe ser aplicado para calcular el pago de las indemnizaciones demandadas, muy especialmente las contempladas en la referida cláusula 32 de la Convención Colectiva vigente entre las partes.

Por otra parte, si analizamos la fecha de entrada en vigencia de la referida Convención (7 de Agosto de 1997), demuestra que el marco jurídico sobre la cual se edificó fue el contenido en la Ley Orgánica del Trabajo antes de que ocurriese su reforma (19-6-97), razón por la cual, se debe preservar el mismo, si se pretende aplicar en su integridad las disposiciones establecidas en ese convenio colectivo. Tal es el caso, de la cláusula número 27 de ese convenio, la cual establece que la antigüedad quedará sujeta a las reglas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, en su reglamento y en cualquier Ley de la República que trate la materia. De este modo, dicha cláusula prevé que la antigüedad queda sujeta en primer término a las reglas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, a la Ley promulgada el 27 de Noviembre de 1990, puesto que aún no se había producido su reforma, como en efecto ocurrió el 19 de Junio de 1997. En este caso, el Juez incurre en un error de interpretación acerca de la cláusula 27 de la Convención Colectiva que rige a las partes, al establecer en la Sentencia que la Antigüedad de la trabajadora debe promediarse de conformidad con lo previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada el 19 de Junio de 1997, lo que sin duda no se ajusta con el espíritu de la Convención Colectiva que establece que la Antigüedad deberá calcularse como ya lo dije, de acuerdo a la forma prevista en el Artículo 108 de dicha Ley antes de que operara su reforma. Por consiguiente, resulta incongruente que se condene a la Demandada a pagar las indemnizaciones previstas en la cláusula 32 del referido convenio colectivo, tomando como base el tiempo de servicio prestado desde el 19 de Junio de 1997 hasta el 22 de Abril de 1998 (fecha en la que concluyó la relación laboral), ya que la Antigüedad a tomar debe ser la comprendida entre su fecha de ingreso, el 5 de marzo de 1985 hasta su fecha de egreso, el 22 de Abril de 1998, tal y como lo establece la referida cláusula 27 de ese convenio. Aunado a esto, el Juez en la recurrida desestima la aplicación de el parágrafo único del Artículo 104 de la ley Orgánica del Trabajo que permite en caso de omitirse el preaviso sumar el lapo correspondiente en la Antigüedad del Trabajador para todos los efectos legales. En la referida Sentencia se establece erróneamente que: ‘Cuando un trabajador que goce de estabilidad se le despida injustificadamente y por ello se le pague el preaviso sustitutivo a que se contrae el Artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, no se le aplicará en ningún aspecto el contenido del Artículo 104 eiusdem; razón por la cual, resulta improcedente que a la trabajadora se le compute para el cálculo de sus utilidades fraccionadas, el preaviso omitido por el patrono, por consiguiente, se niega el pago de los otros 32,49 días por el referido concepto, y así se declara.’ Del anterior fragmento, es notorio que esa apreciación no se ajusta a lo que señala el parágrafo único del referido Artículo 104, razón por la cual, dicha sentencia incurre en el vicio de error de interpretación, al establecer que con el pago de la indemnización prevista en el Artículo 125 ejusdem se suprime la aplicación del parágrafo único del artículo 104 eiusdem. Al mismo tiempo, se incurre en una falsa aplicación de la norma, ya que el Artículo 125, al cual hizo referencia el Sentenciador, no establece que se deba suprimir el cómputo del lapso correspondiente al preaviso para sumarlo a la Antigüedad del trabajador. Lo que a su vez, lo hace incurrir en una falta de aplicación de la normativa vigente, al no aplicar lo previsto en el tantas veces mencionado parágrafo único del Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando estimó improcedente el pago diferencial de las utilidades, a las cuales se le incluyó el tiempo de preaviso omitido por el Patrono. Por consiguiente, lo procedente será computar ese lapso en la Antigüedad de la trabajadora-actora para el cálculo de todos los conceptos cuyo pago demanda, ya que el hecho de haber recibido un adelanto parcial por este concepto, en modo alguno le afecta este derecho, irrenunciable por lo demás.

La Sala para decidir observa:

En el caso bajo análisis, el recurrente en casación en su escrito de formalización apoya su denuncia en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 eiusdem, indicando en primer lugar la infracción de los artículos 1, 3, 508, 511 y 672 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en concordancia con los artículos 89 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación. Igualmente, denuncia el formalizante la infracción del parágrafo único del artículo 104 y literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y de las cláusulas 1, 26, 27, 28 y 32 de la Convención Colectiva del Trabajo celebrada el 07 de agosto de 1997, por errónea interpretación. Seguidamente la infracción de los artículos 8, 104, 125 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, por falta de aplicación y, por último la falsa aplicación del artículo 125 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; lo cual conlleva a esta Sala a señalar que si bien los artículos delatados como infringidos están enmarcados dentro de un recurso por infracción de ley, debió el formalizante delatar cada denuncia por separado, a los fines de mayor entendimiento para esta Sala.

Sin embargo, de la fundamentación de la denuncia se desprende que lo pretendido por el recurrente en casación es denunciar en primer término que el Juez Superior incurrió en la infracción de los artículos 508 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 672 eiusdem, por falta de aplicación, en virtud de que al tratarse la presente demanda sobre beneficios laborales establecidos en la Convención Colectiva que regula las relaciones obrero-patronales entre la demandada y sus trabajadores de fecha 07 de agosto de 1997, el sentenciador de alzada debió aplicar íntegramente lo dispuesto en las cláusulas contenidas en la señalada contratación colectiva, la cual establece regímenes más favorables que los establecidos en los artículos 108, 125, 133 y 146 de la referida Ley Orgánica.

A los fines de constatar lo denunciado por el recurrente, esta Sala pasa a transcribir parcialmente el fallo recurrido, en los siguientes términos:

Se observa a los folios 15 al 38 de este expediente, que la actora consignó un ejemplar del Contrato Colectivo de Trabajo vigente entre las partes, el cual, de acuerdo con el criterio de nuestro máximo Tribunal posee las características de un documento público y al no ser tachado en esta causa, es valorado plenamente por este sentenciador respecto a las previsiones que contiene y en especial en cuanto a las cláusulas que sirven de fundamento a la pretensión de la demandante.

Así, en la Cláusula Trigésima Segunda de la citada Convención Colectiva de Trabajo, se contempla que los trabajadores que presten servicios para el BANCO GUAYANA C.A., no podrán ser despedidos sin justa causa, es decir, de alguna de las causales establecidas en el Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que en caso de que no medie una de esas causales, el patrono deberá pagar al trabajador en forma triple las indemnizaciones de Preaviso, Antigüedad e Indemnización Adicional de Antigüedad.

De igual forma, la Cláusula Vigésima Sexta de dicha contratación otorga a cada uno de los trabajadores del BANCO GUAYANA C.A., el beneficio de 130 días de salario por concepto de Utilidades

La Cláusula Séptima de ese Contrato Colectivo de Trabajo, con respecto a las vacaciones, prevé textualmente lo siguiente (omissis).

Y la Cláusula Vigésima Octava de ese mismo Contrato Colectivo, contempla que el Banco conviene en reconocer a sus trabajadores como Indemnización adicional de Antigüedad un pago de acuerdo a la escala allí señalada y que beneficia a los trabajadores que hayan prestado servicios por más de ocho (08 años en la empresa, con una indemnización de tres (03) meses de salario.

Ahora bien, el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece el carácter de obligatoriedad de las estipulaciones contenidas en las contrataciones colectivas celebradas entre las partes, en los siguientes términos:

Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aún para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

Por otro lado, el artículo 672 de la misma Ley Orgánica establece la conservación del régimen más favorable al trabajador, cuando dice:

Los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los Artículos 108, 125, 133 y 146 de esta Ley, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso.

En el presente caso, el sentenciador de alzada valora como documento público el Contrato Colectivo vigente entre las partes, así como también las cláusulas contractuales contenidas en él, en virtud de las cuales determinó el pago por concepto de diferencia de utilidades fraccionadas, indemnización y prestación de antigüedad, conceptos laborales éstos demandados en la presente causa. Siendo así, y contrariamente a lo alegado por el formalizante, la recurrida, aunque no lo señale expresamente, si aplicó los artículos 508 y 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando valoró plenamente el contrato colectivo celebrado entre Banco Guayana C.A. y Asitrabanca Bolívar -en representación de los trabajadores que laboran para dicha entidad bancaria- de fecha 07 de agosto de 1997 y, aplicó consecuencialmente las cláusulas contenidas en el mismo, conforme a las cuales resolvió y determinó los pagos correspondientes por los conceptos laborales señalados anteriormente.

En razón de lo antes expuesto, no incurre el fallo recurrido en la infracción de los artículos 508 y 672 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otro lado, señala el recurrente que de conformidad con la cláusula 27 del contrato colectivo de fecha 07 de agosto de 1997, la cual establece que “...la antigüedad quedará sujeta a las reglas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, en su Reglamento y en cualquier Ley de la República que trate la materia”, las normas bajo las cuales debe resolverse la presente controversia, deben ser las contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1997, en virtud de la vigencia de la referida Ley al momento del depósito de la mencionada convención colectiva y, que en función de ello el Juez Superior debió aplicar los artículos 104, 125 y 146 de la Ley en comento en el cálculo triple de las indemnizaciones de preaviso, antigüedad e indemnización adicional de antigüedad contenidas en la cláusula 32 del contrato colectivo celebrado entre las partes.

Asimismo, arguye el formalizante, que como consecuencia de lo anteriormente alegado, el Juez Superior también infringió las mencionadas cláusulas 27 y 32 de la convención colectiva, por errónea interpretación, al calcular la antigüedad de la trabajadora según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y no de conformidad con el artículo 108 de la derogada Ley laboral, como también al determinar las demás indemnizaciones establecidas en la cláusula 32, tomando como base el tiempo de servicio prestado desde el 19 de junio de 1997 hasta el 22 de abril de 1998 – terminación de la relación laboral-, y no desde su fecha de ingreso 05 de marzo de 1985 hasta el 22 de abril de 1998.

Ahora bien, de la revisión del cuerpo normativo de la tantas veces mencionada contratación colectiva, la cual riela del folio 15 al 38, constata esta Sala que la cláusula 69, referida a las reformas legales, establece expresamente que con la celebración del presente contrato colectivo quedan reglamentados los beneficios establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir del 19 de junio de 1997, cuando dice:

En caso de que una reforma legal conceda a los trabajadores beneficios superiores o mejores a los estipulados en la presente Convención, ésta quedará sin efecto en los que respecta a la cláusula superada o mejorada por la Ley, sin que en ningún caso pueda sumarse al beneficio legal el beneficio que acuerde esta Convención, para los efectos de esta Cláusula se tomará en cuenta la naturaleza del beneficio y no el nombre con el cual éste haya sido designado.

El Banco y representación Sindical convienen en que, con la suscripción de la presente convención colectiva se organizan, unifican y reglamentan los beneficios instituidos por la nueva Ley Organiza (sic) del Trabajo vigente a partir del 19 de Junio de 1997 y aquellas contenidas en cualesquiera otras fuentes reguladoras de las relaciones laborales, incluidas en anteriores convenciones colectivas, actas y resoluciones de junta directiva, las cuales quedan subsumidas en las Cláusulas de este contrato.

En virtud de lo antes transcrito y en vista de que la celebración del referido contrato colectivo se efectuó el día 07 de agosto de 1997, es decir, en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo (19 de junio de 1997), las normas aplicables por el Juez en la resolución de la presente controversia deben ser las establecidas en la mencionada Ley Orgánica del Trabajo vigente. Por lo que, considera esta Sala de Casación Social que el Juez de alzada no incurrió en la falta de aplicación de los artículos 104, 125 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, por cuanto no era procedente su aplicación, puesto que las normas aplicables eran las contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo vigente, por lo tanto tampoco incurrió en la errónea interpretación de las cláusulas 27 y 32 de la contratación colectiva celebrada el 07 de agosto de 1997, razón por la que se desecha la infracción de dichas normas.

Finalmente, delata el formalizante que el Juez Superior incurrió en la infracción del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en primer lugar por errónea interpretación, al establecer que con el pago de la indemnización prevista en el mencionado artículo se suprime la aplicación del parágrafo único del artículo 104 ejusdem y en segundo lugar por falsa aplicación, alegando que dicho artículo, no contempla que se deba suprimir el cómputo del lapso correspondiente al preaviso para sumarlo a la antigüedad del trabajador, señalando como norma aplicable el parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Sin embargo, de la fundamentación de la denuncia se desprende que lo pretendido por el recurrente en casación es denunciar la errónea interpretación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual pasa esta Sala a conocer en los siguientes términos:

De la revisión de las actas que conforman el presente expediente esta Sala evidencia que el sentenciador de alzada, expresamente señaló:

En cuanto a las reclamaciones del actor sobre el pago de diferencia del preaviso contemplado en el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Indemnización Sustitutiva del Preaviso establecida en el Artículo 125 eiusdem, este Juzgador constata de la planilla de liquidación antes apreciada que riela al folio 65 de este expediente, que la trabajadora recibió una suma por concepto de 270 días de Preaviso, por habérsele triplicado los 90 días de Preaviso que le correspondían por su tiempo de servicio, conforme a lo previsto en la Cláusula N° 32 del citado Contrato Colectivo. De la referida planilla se desprende, que el patrono no solo pagó un monto equivalente a la Indemnización por despido sino que también pagó una Indemnización Sustitutiva del Preaviso, en atención a lo establecido en el Artículo en el Artículo 125 de la citada Ley, que contempla el pago de estas dos indemnizaciones en el supuesto de los despidos injustificados, como es el caso de autos. Ello quiere decir, que si se paga la indemnización que como su nombre lo indica sustituye al preaviso, entonces no se debe pagar el concepto que establece el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos; y como en el asunto que nos ocupa, la accionante recibió el pago de 270 días por concepto de Preaviso Sustitutivo se concluye que no hay lugar al pago de preaviso que se señala en el Artículo de la citada Ley, en razón de que la accionada solo debía pagar la Indemnización Sustitutiva del Preaviso a que se contrae el citado Artículo 125, y así se declara.

Del fallo recurrido anteriormente transcrito, se desprende que el sentenciador de alzada efectivamente señaló que el patrono al cumplir con el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, no se debe pagar el preaviso establecido en el artículo 104 eiusdem, por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos.

Ahora bien, los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen el preaviso por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos y las indemnizaciones por despido injustificado, respectivamente, cuando dicen:

Articulo 104. “Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

1. Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

2. Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación,

3. Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

4. Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y

5. Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.

   PARÁGRAFO ÚNICO: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

   Artículo 125: “Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

   1) Diez (10) días de salarios si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

   2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones;

1. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

2. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

3. Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

4. Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

5. Noventa (90) días de salario, si excediera del límite anterior.

   El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

   PARÁGRAFO ÚNICO.- Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.” (resaltado de la Sala).

   Por otro lado, el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece específicamente los casos en los cuales resulta aplicable el artículo 104 de la Ley en comento de la siguiente manera:

   Artículo 43: “Los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, así como aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley. Durante el lapso del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador disfrutará de licencias o permisos interdiarios remunerados de media jornada ininterrumpida, a fin de realizar las gestiones tendentes a obtener nuevo empleo. El patrono determinará la oportunidad del disfrute de la referida licencia o permiso. Si el patrono omitiere el preaviso, deberá pagar al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente y computar éste en su antigüedad, a todos los efectos legales.”

   Al respecto, esta Sala de Casación Social estableció criterio jurisprudencial sobre la inaplicabilidad de la institución del preaviso a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral, según sentencia N° 315 de fecha 20 de noviembre del año 2001, en los siguientes términos:

   Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar. (omissis).

   Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores ‘excluidos del régimen de estabilidad en el empleo’.

   Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad.

   (resaltado de la Sala).

   De lo anteriormente transcrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. Es decir, si el trabajador goza de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo.

   En consecuencia, cuando el trabajador investido por estabilidad es despedido sin justa causa, le corresponderán las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas hasta la fecha en que tal despido se materialice. De la misma manera todos los demás conceptos que se causen por la terminación de la relación de trabajo deben calcularse hasta dicha fecha.

   En el presente caso, consta en autos que la ciudadana N.B. de Guillén prestó sus servicios como secretaria II a la empresa Banco Guayana C.A., desde el 05 de marzo de 1985 hasta el 22 de abril de 1998, es decir, por más de tres (3) meses, por lo que goza de la estabilidad laboral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por consiguiente, al declarar la recurrida que no era procedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, no incurrió en la errónea interpretación del artículo 125 eiusdem.

   Por las consideraciones antes expuestas, se declara improcedente la presente denuncia y así se resuelve.

   DECISIÓN

   En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, en fecha 23 de julio del año 2002.

   Se impone las costas del recurso a la parte recurrente de conformidad con los artículos 274 y 320 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de la causa, es decir, al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de mayo del Año: 2003. Años. 193° de la Independencia y 144° de la Federación.-

   El Presidente de la Sala,

   _________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente,

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   J.R. PERDOMO

   Magistrado-Ponente,

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   ALFONSO VALBUENA CORDERO

   La Secretaria,

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   B.I. TREJO DE ROMERO

   RC N° AA60-S-2002-000664