Decisión nº WP01-R-2010-000199 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 22 de Junio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 22 de Junio de 2010

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de los recursos de apelación interpuestos el primero por la Abogada M.P.D., en su carácter de Defensora Privada de la ciudadana G.N.D.R., el segundo por la profesional del derecho FEIZA TAUIL, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos C.J.U.D. y J.L.C.A., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Abril de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó a los precitados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En su escrito recursivo la Abogada M.P.D., en su carácter de Defensora Privada de la ciudadana G.N.D.R., alegó entre otras cosas que:

“…Interpongo Recurso de Apelación contra la decisión dictada en fecha 28 de Abril del año 2010…de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales (sic) 4° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal. FUNDAMENTOS DE LA APELACION Mi defendida G.N.D.R., fue privada de su libertad el día 27 de Abril por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Fue detenida en la residencia de su señora madre cuando acudía a su residencia a llevarle el dinero, para el sustento de la misma, quien es la que vela por ella, M.M.R.D.D., estando dentro de la residencia tocan la puerta y abre M.M. (Madre de mi defendida) los funcionarios se identifican, la señora les permite la entrada, y a todos los que se encontraban en la residencia, los esposan y les sacan fuera de la casa, los funcionarios quedan dentro de la vivienda haciendo el registro, después llegan los testigos y encuentran la supuesta droga, según acta policial…Esto es falso, porque mi defendida no reside en la vivienda tal y como lo manifestó en la audiencia de presentación, para demostrar el domicilio de la misma se consignó facturas donde se especificaba su dirección, igualmente anexo factura del Canal TV Visión C.A., donde consta su dirección real, marcada con la letra “A”. Igualmente la procedencia del dinero incautado se demostró con recibos correspondientes a un “San” que mi defendida hace, y con las facturas de productos como sabanas, carteras que vende, mi defendida está dedicada al comercio independiente, tal y como lo comprobé y consigné en la audiencia de presentación, que no fueron revisados ni tomados en cuenta por este Tribunal. Ciudadano Juez mi defendida es hermana de G.D.R., fallecido el 08-12-2009, donde se encuentran involucrados funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas y de la Guardia Nacional. Ella se ha visto en la necesidad de preservar su integridad en denunciar ante la Fiscalía de Derechos Fundamentales el acoso policial que le tienen a ella y a su familia. Debo informar que la familia de los funcionarios hoy detenidos por la muerte de su hermano, son vecinos de la vivienda donde se practicó el allanamiento en la cual vive la madre de mi defendida. Esta claro, que mi defendida no reside en esa vivienda objeto del allanamiento como se ha venido demostrando y donde presuntamente se encontró la supuesta droga por lo cual hoy la incrimina, encontrada supuestamente en el último cuarto donde se localizó debajo de un colchón, no guarda relación con mi defendida que estaba de visita en la residencia de su madre para el momento del allanamiento. Con respecto al allanamiento, efectivamente se conculcó la GARANTIA CONSTITUCIONAL, que contempla la INVIOLABILIDAD DEL HOGAR DOMESTICO, contenida en el artículo 47 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, ya que en ese momento no se estaba suscitando las excepciones, que como tal están contempladas en el artículo 210 de la citada ley adjetiva: no se estaba perpetrando un delito, ni se estaba persiguiendo a nadie, lo cual constituye la violación a la garantía constitucional antes invocada, aquí no se puede traer a colación la jurisprudencia 526 de fecha 09-09-01 de la SALA CONSTITUCIONAL Dr. I.R., que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control…Pero es el caso que no se debe aceptar este tipo de violación por parte de los Órganos Policiales el cual no estaba ajustado a derecho, hacer un “allanamiento” vulnerando el estado de derecho, llevarse detenidas unas personas que estaban en una residencia, y que siembran esa droga, procedimiento que se viene utilizando con bastante frecuencia por parte de los Órganos Policiales, violentando así las Garantías Constitucionales contenidas en nuestra Constitución para preservarnos entre otras cosas la integridad física, el domicilio domestico y el debido proceso, etc. Por todos los razonamientos expuestos, respetuosamente solicito que se admita el presente recurso de apelación, se declare con lugar y se decrete la libertad plena sin restricciones, por no haber cometido delito alguno y menos el de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”(Folios 02 al 03 de la incidencia).

En su escrito de apelación la profesional del derecho FEIZA TAUIL, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos C.J.U.D. y J.L.C.A., alegó entre otras cosas que:

…De conformidad a lo previsto y sancionado en los artículos (sic) 447 ordinal (sic) 4to del Código Orgánico Procesal Penal INTERPONGO RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la DECISIÓN dictada…en fecha Veintiocho(28) de Abril del corriente año 2010…FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL…en el caso de marras, se trata de un hecho en el cual no están configurados plenamente los supuestos para determinar el agravante señalado por el Ministerio Público ni la participación de mis representados en los hechos, en consecuencia esta defensa considera que se encuentran cubiertos todos los extremos exigidos en la norma contenida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte es imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser Juzgado en Libertad, así lo expone nuestra Constitución en su artículo 44 ordinal (sic) 1ero., este mandato esta dirigido para que todos los órganos del Poder Público, incluidos los Tribunales de Justicia cumplan y hagan cumplir este principio, de lo contrario no estaríamos en presencia de un verdadero estado democrático de derecho y justicia donde se procure la Tutela Jurídica Efectiva…Es imprescindible acotar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo; cuando dicha imposición no se hace absolutamente indispensable a los f.d.p., evitando así la imposición de una pena anticipada…En el presente caso Ciudadanos Jueces, se basa en una supuesta Distribución Ilícita de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópica. De continuar mis defendidos sometidos a la Medida Privativa de Libertad sería una violación flagrante a sus derechos civiles consagrados en nuestra Carta Magna, siendo que no medio una orden de allanamiento emitida por un Juez de Control, bien identificada con nombre y apellido, dirección, como lo consagra el Código Orgánico Procesal Penal, no existió una averiguación previa, que el Tribunal en la Audiencia para Oír al Imputado no indicó porque declaro sin lugar la solicitud de nulidad alegada por la defensa y en virtud de la inexistencia de una orden de allanamiento, el Juez de instancia valido el procedimiento que ya tenia viciado desde su inicio y acordó medida privativa de libertad en contra de mis defendidos, que esta defensa explanó todas estas irregularidades en la audiencia de presentación y fue omitido en todas sus partes por el Juez de Control. Asimismo el Juez omitió para su valoración la declaración de cada uno de los imputados que a viva voz en la audiencia manifestaron que no medió orden de allanamiento, que no había ninguna sustancia ilícita, que a sus defendidos les ampara el principio de la presunción de inocencia, prevista en el artículo 8 de la Ley Adjetiva Penal. En este sentido, tenemos que ha ratificado la Sala Constitucional de nuestro M.T. que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar domestico admite excepciones, contenidas éstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial…Sostiene la Sala que debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden de allanamiento es la regla, resultando sin embargo posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate, pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho colectivo, como la salud pública. Así las cosas, toca considerar si en el presente caso se dan los extremos, que permitan concebir la actuación policial dentro de las excepciones previamente señaladas. PETITORIO con vista a todo lo anteriormente expuesto y en razón de no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicita la L.I. sin restricción así como la NULIDAD del Procedimiento Policial de conformidad a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 06 al 11 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 21 al 27 de las actuaciones, la decisión dictada en fecha 28 de Abril de 2010, pronunciado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Acoge la precalificación dada a los hechos por el ministerio (sic) público (sic) de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la…Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado (sic) J.L.C.A., C.J.U.D. y G.N.D.R., plenamente identificado al inicio de la presente acta, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° (sic), en relación con los numerales 1°, 2°, 3° (sic) y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos G.N.D.R., C.J.U.D. y J.L.C.A., fue tipificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ilícito este que no se encuentran evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 27 de Abril de 2010.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta de Investigación Penal emanada de la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de fecha 27 de Abril de 2010, en la cual se dejó constancia de:

   …SUB-INSPECTOR O.M.…Encontrándome en labores de investigaciones, en compañía de los funcionarios Agente M.M., A.R., Sub Inspector (PEV) Edgar CAÑIZALEZ, OFICIAL DE PRIMERA (PEV) Alí GUTIERREZ…realizando un operativo especial por el Barrio B.d.P., Caraballeda, se nos acercaron varios vecinos del lugar, quienes nos informaron que en una vivienda, ubicada en la calle L.R.P., donde vivía un sujeto apodado EL HUELE, quien esta fallecido, se encontraba su hermana apodada LA NUEVA, quien junto a su hijo y sobrino, se dedicaban a la venta y distribución de droga, y tenían azotado el lugar, ya que portaban armas de fuego, siendo las características de dicha ciudadana contextura gorda, de baja estatura, cabellos cortos, color negro, de tez morena, y la vivienda hacía esquina en la calle, tenia rejas de color negra y se encontraba frente a una palmera. Por tal motivo nos dirigimos al lugar y al momento en que estábamos llegando a una palmera, observamos a varias personas y entre ellas una ciudadana con las mismas características dadas por los vecinos, dichas personas al notar la presencia de la unidad emprendieron la huida en veloz carrera, y se introdujeron a una vivienda con rejas de color negra, que se encontraba frente a la palmera, por tal motivo nos hicimos acompañar por dos ciudadanos quienes identificamos de la manera siguiente. R.C.Y.…y CISNEROS ELIO JOSE…Por tal motivo accedimos a la vivienda amparados con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez en dicha vivienda, logramos retener en el primer cuarto de la vivienda a dos ciudadanos quienes quedaron identificados de la manera siguiente: ULACIO DIAZ CARLOS JESUS…y CORREA ALTAMAR J.L.,…quien manifestó no haber cedulado nunca en este país, y en el último cuarto se detuvo a la ciudadana: DIAZ R.G. NOHEMI…quien manifestó ser la PROPIETARIA del inmueble visitado. Posteriormente se procedió a la revisión de la vivienda y se localizó al final de la misma en un pequeño callejón, en un hueco de una pared, la cantidad de DIEZ BALAS SIN PERCUTIR, CALIBRE 45 AUTO, ATADAS CON UN TEIPE COLOR NEGRO, luego nos dirigimos al último cuarto donde se encontraba la propietaria de la vivienda y se localizó debajo de un colchón, UN ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR AMARILLO ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON UN HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA Y LA CANTIDAD DE SETECIENTOS BOLÍVARES EN EFECTIVO EN BILLETES DE DIFERENTES DENOMINACIONES, así mismo nos trasladamos al primer cuarto donde fueron retenidos los sujetos y localizamos debajo del colchón pegado a la pared UN PEQUEÑO BOLSO DE TELA COLOR NEGRO, CON UN CORDÓN DEL MISMO COLOR, CONTENTIVO A SU VEZ DE LA CANTIDAD DE TREINTA Y NUEVE ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVOS CADA UNO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA. A los detenidos menos a la ciudadana, se procedió a realizarles la revisión corporal, amparados por el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no localizándoles ninguna evidencia de interés criminalístico. Por tal motivo se leen sus derechos constitucionales…Posteriormente se procedió a realizar el acta de visita domiciliaria…de igual manera realizamos llamada telefónica a la Fiscal Undécima del Ministerio Público Dra. M.D.A., notificándole…quien indico dejarlo a la orden de la oficina de flagrancia…

   (Folios 12 al 13 de la incidencia).

2. - Acta de Visita Domiciliaria emanada de la Sub-delegación La Guaira el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de fecha 27 de Abril de 2010, quien manifestó:

   …En esta misma fecha, siendo las 11:30 de la Mañana, se constituyo una comisión de la Delegación Vargas, integrada por los funcionarios: SUB-INSPECTOR O.M., Agentes M.M., A.R., Sub Inspector (PEV) Edgar CAÑIZALEZ, OFICIAL DE PRIMERA (PEV) A.G.,…Barrio Valle del Pino, calle L.R.P., casa s/n, Caraballeda, Estado Vargas, con la finalidad de realizar una Visita Domiciliaria de conformidad con lo establecido en los ordinales (sic) 1 y 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…nos hicimos acompañar por los ciudadanos: CISNEROS E.J. y R.C.Y., titular de la cédula de identidad número V-24.804.113…luego de identificarnos como Funcionarios Policiales y de imponerla del motivo de la comisión, nos manifestó que se encontraba en el lugar en calidad de encargado, motivo por el cual procedimos a identificarla de la siguiente manera: DÍAZ R.G. NOHEMI…permitiéndonos de igual forma el acceso al lugar, donde en compañía de los ciudadanos mencionados como testigos, se procedió a realizar una minuciosa búsqueda en todas y cada una de las partes que conforman el lugar arrojando como resultado lo siguiente…se reviso la totalidad del inmueble y se localizó en un callejón que se encuentra al final de la casa en un hueco de una pared, la cantidad de DIEZ (10) BALAS CALIBRE 45 AUTO SIN PERCUTIR, ATADAS CON UN TEIPE COLOR NEGRO en el último cuarto se localizó debajo de un colchón donde duerme la dueña de la vivienda, UN ENVOLTORIO DE PLÁSTICO COLOR AMARILLO, ATADO CON UN HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA Y LA CANTIDAD DE SETECIENTOS BOLÍVARES EN EFECTIVO EN BILLETES DE DIFERENTES DENOMINACIONES, así mismo nos trasladamos al primer cuarto donde fueron retenidos los sujetos y localizamos debajo del colchón pegado a la pared UN PEQUEÑO BOLSO DE TELA COLOR NEGRO, CON UN CORDÓN DEL MISMO COLOR, CONTENTIVO A SU VEZ DE LA CANTIDAD 39 ENVOLTORIOS DE PAPEL ALUMINIO CONTENTIVOS CADA UNO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA. En la vivienda se detuvo aparte de la dueña de la vivienda a los ciudadanos: ULACIO DÍAZ CARLOS JESÚS…y CORREA ALTAMAR J.L.…a quienes se les leyeron sus derechos…

   (Folios 14 al 16 de la incidencia).

3. - Acta de Investigación Penal emanada de la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de fecha 27 de Abril de 2010, en la cual se dejó constancia de:

   …SUB-INSPECTOR O.M.…procedí a trasladarme a la Sala de Operaciones de esta Sub Delegación, con la finalidad de verificar los posibles registros y solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos; DIAZ R.G. NOHEMI…ULACIO DIAZ CARLOS JESUS…y CORREA ALTAMAR J.L.…ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL); una vez en dicha sala sostuve coloquio con el funcionario, Inspector HERICE ANGEL…y me manifestó que la ciudadana DIAZ R.G.N., presenta dos registros policiales por el delito de Hurto Genérico, por ante esta Sub Delegación, de fecha 28-08-1997, Expediente E-636.391 y otro por ante este Despacho, según Expediente D-946.340 de fecha 08-12-93, por el delito Contra la Propiedad, presenta otro por el delito de Droga, de fecha 17-08-2007, por ante la Policía del Estado Vargas y los otros dos ciudadanos no presentan registros ni solicitud alguna…

   (Folio 17 de la incidencia).

4. - Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F. emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 27 de Abril de 2010, en la cual se deja constancia de:

   …Evidencias Físicas Colectadas: EVIDENCIA A: UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR AMARILLO ATADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON UN HILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO DE UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA. EVIDENCIA B: LA CANTIDAD 39 ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN PAPEL ALUMINIO, CONTENTIVOS CADA UNO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BEIGE DE PRESUNTA DROGA…

   (Folio 19 de la incidencia).

5. Acta de investigación penal emanada de la Sub-Delegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de fecha 27 Abril de 2010, en la cual se dejo constancia de:

   …Sub-Inspector O.M.…Se presento previo traslado de comisión el ciudadano CISNERO E.J., a quien se le impuso del motivo de su comparecencia y en consecuencia expone…se me acercaron unos funcionarios de este cuerpo policial y me pidieron la colaboración, para que sirviera como testigo de un allanamiento que iban a realizar en una vivienda…por lo que me llevaron a una casa, cuando llegamos allí, había otra persona que sirvió como testigo…la señora de la casa, el otro testigo, mi persona, dos funcionarios empezaron a revisar, localizaron al final de la vivienda en un callejón escondido en un hueco de la pared, la cantidad de diez balas, del calibre 45…siguieron revisando y localizaron en el cuarto al final del pasillo, debajo de un colchón un envoltorio de material sintético de color amarillo amarrado con hilo de color blanco, contentivo de un polvo de color blanco, los funcionarios me indicaron que era presuntamente droga, también se localizo la cantidad de setecientos bolívares…debajo de un colchón específicamente pegado de la pared un pequeño estuche de tela de color negro con un cordón del mismo color y contenía la cantidad de treinta y nueve pequeños envoltorios de papel aluminio y al ser abiertos pude notar que contenían cada uno una sustancia compacta de color beige y me indicaron los funcionarios que era presunta droga…

   (Folio 12 del expediente principal).

6. Acta de investigación penal emanada de la Sub-Delegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de fecha 27 Abril de 2010, en la cual se dejo constancia de:

   …Sub-Inspector O.M.…Se presento previo traslado de comisión el ciudadano R.C.Y.…se me acercaron unos funcionarios de este cuerpo policial y me pidieron la colaboración, para que sirviera como testigo de un allanamiento que iban a realizar en una vivienda…por lo que me llevaron a una casa, cuando llegamos allí, estaba junto a mi otra persona que sirvió como testigo… la señora de la casa, el otro testigo, mi persona, dos funcionarios empezaron a revisar, localizaron al final de la vivienda en un callejón escondido en un hueco de la pared, uno de los funcionarios saco la cantidad de diez balas del calibre 45, atadas con teipe de color negro…siguieron revisando y localizaron en el último cuarto debajo de un colchón un envoltorio de material sintético de color amarillo amarrado con hilo de color blanco, contentivo de un polvo de color blanco, los funcionarios me indicaron que era presuntamente droga, también se localizo la cantidad de setecientos bolívares en billetes de diferentes denominaciones…debajo de un colchón específicamente pegado de la pared un pequeño estuche de tela de color negro con un cordón del mismo color y contenía la cantidad de treinta y nueve pequeños envoltorios de papel aluminio y al ser abiertos pude notar que contenían cada uno una sustancia compacta de color beige y me indicaron los funcionarios que era presunta droga…

   (Folios 13 del expediente principal).

7. Acta de verificación de sustancia de fecha 27 Abril de 2010 emanada de la Sub-Delegación de La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual se dejo constancia de:

   …se procedió a efectuar el respectivo pesaje de un envoltorio de material sintético color amarillo atado en su único extremo con un hilo de color blanco contentivo de un polvo de color blanco de presunta droga y la cantidad de 39 envoltorios confeccionados en papel aluminio, contentivos cada uno de una sustancia compacta de color beige de presunta droga arrojando un peso, el envoltorio amarillo, arrojo la cantidad de 50 gramos y los envoltorios de aluminio arrojo la cantidad de 06 gramos, se deja constancia de haber practicado la prueba de Narcotex, resultando la misma positiva. De igual manera se deja constancia que fue utilizado para el pesaje una balanza marca DIAMOND, modelo 500, el cual se encontraba en esta oficina…

   (Folio 14 del expediente principal).

8. En la Audiencia para Oír al Imputado realizada por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional en fecha 28 de Abril de 2010, la imputada G.N.D.R., expuso entre otras cosas lo siguiente:

   …yo llegue a la casa de mi mama a las 9 am me senté con ella le fui a llevar un dinero para un mercado y me senté en la puerta de la casa con ella a tomar café llega cuerpo policial mi mama les abre la puerta me sacaron a mí a mi mama a mi esposo al muchacho que esta aquí ellos pasaron a dentro de la casa sin orden de allanamiento, me dice a mi "ud (sic) se va a hacer responsable del inmueble?" le dije que si, buscaron los dos testigos pasaron me pidieron que los acompañara a la revisión sale uno del cuerpo policial Mantarraya y esposaron a los dos muchachos esposaron a mi a mi hermano y mi cuñada les pregunto porque me llevan presa, y que porque encontraron droga, mi dinero me lo quitaron a mi de mi monedero y tengo mis facturas y todo, ya esto es como personal mi hermano tiene unos meses muerto lo mato dos Polivargas y un Guardia Nacional, el jefe de Polivargas estaba allí yo me fue a la Fiscalía a exponer eso y no fui escuchada…

   (Folios 21 al 27 de la incidencia).

9. En la Audiencia para Oír al Imputado realizada por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional en fecha 28 de Abril de 2010, el imputado C.J.U.D., expuso entre otras cosas lo siguiente:

   …cuando el allanamiento yo estaba durmiendo me levantaron me sacaron al porche no supe mas nada no se si metieron droga en mi cuarto o en el otro me dijeron que estaba preso y yo trabajo de albañil…

   (Folios 21 al 27 de la incidencia).

10. En la Audiencia para Oír al Imputado realizada por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional en fecha 28 de Abril de 2010, el imputado J.L.C.A. expuso entre otras cosas lo siguiente:

    …me sacaron de la cocina yo no vi donde pusieron la droga ni nada la habitación es de mi abuela, una donde duermo nosotros (sic) y una de mi primo, Gladys no vive allí ella vive Caraballeda…

    (Folios 21 al 27 de la incidencia).

    Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación de los imputados G.N.D.R., C.J.U.D. y J.L.C.A., en el hecho ilícito tipificado por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que en fecha 27 de Abril de 2010, en un inmueble ubicado en el Barrio Valle del Pino, calle L.R.P., casa s/n, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, se efectuó una visita domiciliaria, la cual dio como resultado la incautación de varios envoltorios contentivos de cocaína en las cantidades y presentaciones descritas en las actas de investigación, así como la cantidad de setecientos mil bolívares fuertes (BsF. 700,00) en efectivo, en billetes de diferentes denominaciones, ubicados estos objetos en diversas dependencias del referido inmueble.

    Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

    "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”.

    Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y los imputados presenten buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta pública, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

    En el presente caso queda evidenciada una presunción razonable del peligro de fuga tal y como la considero el Juez de Instancia, en virtud que el delito calificado provisionalmente posee una pena que en su limite máximo es igual a seis (06) años de prisión y por la magnitud del daño causado, por ser el tipo penal imputado un delito de lesa humanidad.

    Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados G.N.D.R., C.J.U.D. y J.L.C.A.. ASÍ SE DECIDE.

    Con respeto al alegato interpuesto por la Abogada M.P.D., que sostuvo que su patrocinada no habita en el inmueble allanado y que el allanamiento sin orden previa conculcó la garantía constitucional, que contempla la inviolabilidad del hogar domestico, contenida en el artículo 47 del texto constitucional, ya que en su criterio en el momento de su práctica, no se estaban suscitando las excepciones contempladas en el artículo 210 del código adjetivo penal. Así mismo, la abogada FEIZA TAUIL solicito la nulidad del procedimiento policial por la inexistencia de orden de allanamiento autorizada previamente por un Juez de Control y por no darse las circunstancias que permiten el cateo sin orden jurisdiccional.

    Con respecto a estos puntos, esta Alzada observa que cursan en el expediente el Acta de Investigación Penal y el Acta de Visita Domiciliaria de fechas 27/04/2010 (folios 12 al 16 de la incidencia), al igual que las declaraciones de los ciudadanos CISNEROS E.J. y R.C.Y., testigos del allanamiento quienes señalaron: “…una señora…nos dejo entrar, luego con la señora de la casa, el otro testigo, mi persona, dos funcionarios empezaron a revisar…” (folios 12 y 13 del expediente principal), con los cuales queda acreditado que la ciudadana G.N.D.R., como residente y responsable del inmueble, autorizó a los funcionarios policiales a ingresar a la vivienda a los fines de ser inspeccionada, obteniéndose de estas diligencias de investigación la incautación de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas descritas en las actas policiales, así como la cantidad de setecientos mil bolívares fuertes (BsF. 700,00), con lo cual se configura una situación de colaboración del encargado del inmueble, lo que exime a los funcionarios actuantes por la expresión de voluntariedad de la afectada de obtener una orden de allanamiento jurisdiccional, ya que no se esta vulnerando la inviolabilidad del domicilio por el consentimiento dado por la beneficiaria del derecho.

    En este sentido, la decisión Nº 268 de fecha 28/02/2008, emanada de la Sala Constitucional señalo lo siguiente:

    “…Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente: “En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Negrillas y subrayado de la Alzada).

    El Allanamiento sin orden practicado en fecha 27 de Abril de 2010, por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación de La Guaira, esta debidamente ajustado a derecho, en consecuencia se desestiman los alegatos de la Abogada M.P.D. y se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento policial requerida por la profesional del derecho FEIZA TAUIL. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: