Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 16 de Marzo de 2010

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 16 de Julio del 2008 por ente el Juzgado Superior (Distribuidor) Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (querella funcionarial) por la ciudadana N.D.V.S.D.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 5.216.149 contra el acto administrativo de efectos particulares contenido ACTO ADMINISTRATIVO IDENTIFICADO COMO DGRHAP-RC N° 008050 DE FECHA 03 DE JUNIO DEL 2008, SUSCRITO POR EL PRESIDENTE DE ESE ENTONCES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGUROS SOCIALES, mediante la cual resuelve la Remoción y retiro de la hoy recurrente (folio 05) del cargo de Jefe de departamento, adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas de la Dirección de Adquisición y Suministro del Departamento de Clasificación de Ofertas, siendo el mismo admitido por auto de fecha 30 de Julio del 2008, por ante este Tribunal Superior, ordenando las notificaciones de ley.-

En fecha 10 de Noviembre del 2008, compareció la ciudadana M.G.L.F., en su carácter de apoderada judicial del ente querellado mediante la cual consigna escrito de contestación de la demanda, y lo hace en los siguientes términos:

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*DE LA SUPUESTA INMOTIVACION DEL ACTO: NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, tanto en los hechos como en el derecho, lo alegado en la querella por la ciudadana querellante, en lo que se refiere a la supuesta inmotivacion del acto administrativo, contenido en la resolución numero 008050 de fecha 03 de junio de 2008, todas vez que en la misma se expresan las razones de hecho, y de derecho en las que se fundamenta la acción de remoción y retiro, alegándose en tal sentido que el cargo que obstentaba la ciudadana querellante era de confianza……………………omisisis……………..

*DE LA SUPUESTA VIOLACION DE LA CONDICION DE FUNCIONARIO DE CARRERA ADMINISTRATIVA, INDEFENSION Y VIOLACION DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO: NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, tanto en los hechos como en el derecho, la violación de la cualidad funcionarial de carrera de la ciudadana recurrente , toda vez que nunca obstento cargo alguno que pudiera ser considerado como tal. Por el contrario su ingreso a este instituto, en fecha 25 de Enero del 1996, se genero a través de un nombramiento y no mediante un concurso, requisito este indispensable para optar a un cargo de carrera. De igual manera, es menester resaltar que el CARGO DE DEPARTAMENTO, tal como su nombre lo indica, involucra un alto grado de confidencialidad en el manejo del trabajo que allí se ejecute por lo que es imposible que se trate de un cargo de carrera.-

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Por auto de fecha 02 de Diciembre del 2008, se fija al cuarto día de despacho siguiente al de hoy para que tenga lugar la audiencia preliminar.-

En fecha 09 de Diciembre del 2008, siendo el día y la hora fijados por este Tribunal, se llevo a cabo la audiencia preliminar, acto al cual compareció la apoderada judicial de la parte recurrente y ratifico el petitorio realizado en el libelo de la demanda.-

Por auto de fecha 10 de Marzo del 2009, se fijo al 3er día de despacho para que tuviera lugar la celebración de la audiencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

Por auto de fecha 03 de diciembre del 2009, la Juez que suscribe se avoca al conocimiento de la causa y ordena las notificaciones de ley.-

Por auto de fecha 26 de enero del 2010, se fija al 5to de día de despacho siguiente al de hoy para que tenga lugar la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

En fecha 03 de Febrero del 2010, siendo el día y la hora fijados para la celebración de la audiencia definitiva. Se anunció el acto a las puertas del Tribunal en la forma de Ley, encontrándose presente la abogada I.Z.C.A., venezolana, mayor de edad, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 77.427 en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante. Se deja constancia que la parte demandada no compareció al acto ni por si ni mediante apoderado judicial. Seguidamente la ciudadana Juez Superior, concedió un lapso de cinco (05) minutos a la apoderada judicial de la parte querellante, a los fines que hiciera uso del derecho de palabra para defender su posición, quien manifestó: Ratifico todo y cada una de las partes expuestas en el libelo de la demanda y así mismo solicito que sea declara con lugar la dispositiva del fallo, es todo.. Es todo”. A continuación, se deja constancia que el expediente administrativo que guarda relación con la causa no ha sido consignado por la parte querellada, en consecuencia se le insta a la parte a consignarlo para ser agregados a los autos y que surtan los efectos legales consiguientes. En este estado, el Tribunal se reserva un lapso de cinco (05) días de despacho, conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para la publicación del dispositivo del fallo.-

En fecha 11 de Febrero del 2010, se dicto el dispositivo del fallo, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente recurso.-

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Señala la parte actora que desde el día 17 de Abril de 1996, mediante oficio N° DGRHAP/RC 001739, comencé a prestar servicios para el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, cargo de jefe de departamento, adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas de la Dirección de Adquisición y Suministro del Departamento de Clasificación de Ofertas, durante el tiempo que laboro en la institución fui transferida en muy diversas oportunidades a otras direcciones inconsultamente, realizando labores administrativas e incluso de deposito en el departamento de contabilidad, realizando inventario de expedientes y otras labores que nada tenían que ver con funciones administrativas y mucho menos con lo que se puede presumir labores de jefe de departamento.-

Que en fecha 07 de de Marzo del 2008, fue dirigida una comunicación al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante la cual se notificaba a la Dirección de Adquisición y Suministro la suspensión de mis vacaciones de ley correspondientes al periodo 2007-2008, para que posteriormente procedieran a entregarme en fecha 03 de Junio del 2008, el oficio de remoción y retiro ilegal del Instituto.-

Que durante el tiempo de servicios en la institución cumplí a cabalidad con todas las labores que me fueron encomendadas, incluso con aquellas que representaban un riesgo para su salud (cargar cajas de expedientes), hasta aquellas que representaban una humillación a mi persona como ser humano y trabajador.-

Alega la recurrente que ninguna de las labores que realizo le fueron indicadas por escrito y nunca estuvieron relacionadas con el cargo que detentaba.-

Asimismo alego, el Vicio de Inmotivacion e indefensión, la Violación del Derecho a la Defensa, la Violación de la condición de Funcionario publico de carrera administrativa, indefensión y violación del derecho al debido proceso. Todo lo expuesto por la parte actora lo hace con fundamento en lo establecido en los artículos 9 y 18 ordinal 5 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.-

III

OBITER DICTUM

PUNTO PREVIO ÚNICO

DE LA NO CONSIGNACIÓN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, se hace necesario para quien aquí juzga, dejar constancia que el Órgano recurrido incumplió con la carga procesal de consignar el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, aún cuando le fue requerido por este Tribunal mediante autos dictados en el transcurso del proceso, motivo por el cual se le exhorta que en futuros casos, dé cumplimiento a este deber por cuanto es una carga procesal que recae en cabeza de la Administración y su incumplimiento le acarrea en su contra la reversión de la carga probatoria, surgiendo por consiguiente una presunción a favor del accionante o accionantes, tal como lo ha sustentado la Cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en sentencia Nº 0487, fechada veintitrés (23) de febrero del año dos mil seis (2006), que estableció lo que se transcribe parcialmente a continuación:

… (Omissis)…

Ahora bien, con relación a los efectos de la ausencia del expediente administrativo en los juicios de nulidad, se ha pronunciado anteriormente esta Sala concluyendo que (…) el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante (…) En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión (Sentencia Nro. 672 del 8 de mayo de 2003)… (Omissis)…

. Destacado y cursiva del Tribunal.

En estricto acatamiento al criterio jurisprudencial precedentemente citado, esta Jurisdicente advierte que la constancia en autos del expediente administrativo del caso bajo examen resultaba imprescindible, a los fines de analizar las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamentos para sustentar el veredicto administrativo de rescindir un contrato, lo que conlleva a esta Sentenciadora a asumir una presunción basada en la inexistencia de un procedimiento administrativo debidamente sustanciado. Ciertamente, en principio correspondía a la recurrente aportar los elementos probatorios que constituían los fundamentos jurídicos y fácticos de su pretensión, pero, cuando se trata del expediente administrativo, esta carga probatoria se invierte, siendo una obligación de la Administración Pública remitirlo so pena de aplicarse los efectos negativos de su no consignación, que obran en su contra.

Así pues, ante la ausencia del expediente administrativo, resulta forzoso para esta Sentenciadora, establecer una presunción a favor de los argumentos, alegatos y defensas explanados por la parte accionante en su escrito libelar, que se deriva de la inobservancia e incumplimiento de la Administración en proporcionar a este Despacho, el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, siendo éste necesario para verificar la procedencia o no de las denuncias formuladas, ante tal circunstancia, esta Jurisdicente emitirá pronunciamiento de mérito infra con los elementos que cursen en autos. Así se decide.

IV

RATIO DECIDENDUM

Llegada la oportunidad para decidir esta sentenciadora, deja expresa constancia, que la presente decisión se dicta fuera del lapso de ley debido al elevado volumen de causas, amen de la ocurrencia de acontecimientos que no son imputables a este Órgano Jurisdiccional, tal como es el caso de la falta de los servicios públicos primordiales y necesarios (luz eléctrica, agua), aunado a esto la complejidad de los asuntos que son presentados día a día ante este despacho como es el caso de los Amparos autónomos, en consecuencia después de una ardua labor de quien aquí decide y del personal que labora en pro de una justicia social, expedita y sin dilaciones indebidas con la mayor equidad posible, procurando así el bienestar común de los justiciables, se dicta la presente decisión, en los siguientes términos:

El thema decidendum del caso sub iudice versa sobre la pretensión de nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO IDENTIFICADO COMO DGRHAP-RC N° 008050 DE FECHA 03 DE JUNIO DEL 2008, SUSCRITO POR EL PRESIDENTE DE ESE ENTONCES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE SEGUROS SOCIALES, mediante la cual resuelve la Remoción y retiro de la hoy recurrente del cargo de Jefe de departamento, adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas de la Dirección de Adquisición y Suministro del Departamento de Clasificación de Ofertas.-

En tal sentido, de la revisión exhaustiva realizada a los elementos cursantes en autos en concordancia con los alegatos, argumentos y defensas explanados por la recurrente en el libelo de la demanda y demás escritos presentados en el iter procesal, quien aquí juzga pasa hacer las siguientes consideraciones;

En relación a la violación del debido proceso alegado por la recurrente esta sentenciadora se permite traer a colación lo establecido el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela;

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.-

   Analizada la norma up supra transcrita y Jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.

   Así pues, ha señalado la Sala Constitucional, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten. Criterio éste que ha sido reiterado por la misma Sala el establecer en Sentencia posterior que el derecho a la defensa solo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses o se les coloque en situación en que éstos queden desmejorados.

   De las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que lo alegado por el solicitante no se encuentra encuadrado dentro de los supuestos anteriormente señalados y establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que la denuncia de violación al derecho a la defensa no ha de prosperar y así ha de ser declarado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.-

   Ahora bien, es evidente que la Resolución DGRHAP-RCN° 008050, de fecha 03 de Junio del 2008, mediante la cual Instituto Venezolano de Seguro Sociales parte querellada resuelve la remoción y retiro de la hoy recurrente del cargo de Jefe de departamento, adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas de la Dirección de Adquisición y Suministro del Departamento de Clasificación de Ofertas, afecta el derecho a la defensa establecido en los artículos 26 y 49 constitucional por inmotivacion del acto, ya que en un estado social de derecho y justicia la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta entre otros, en el derecho a obtener una decisión fundada en Derecho que ponga fin a la relación funcionarial. Este contenido del Derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: Primero, que los actos administrativos sean motivados, y Segundo que sean congruentes. De manera que un acto administrativo inmotivado no puede considerarse fundado en derecho, siendo lesivo del artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Igualmente, este Tribunal ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no lo dice expresamente pero, forma parte de su esencia, que todo acto administrativo debe ser motivado, para que el particular conozca los fundamentos en que fueron resueltos sus decisiones, por lo que todo acto administrativo debe contener una motivación que es la característica propia de una decisión, de tal manera que la falta de motivación del acto administrativo a criterio de esta sentenciadora es un vicio que afecta el orden público y principio rector de congruencia viéndose minimizada el derecho a la defensa del funcionario. Así las cosas siendo esta una exigencia que debe tomar en cuenta el ente administrativo la misma es aplicable no solamente en materia jurisdiccional sino en materia administrativa, ya que el funcionario debe conocer los motivos por los cuales fue Removido y retirado del cargo que ocupaba, en consecuencia quien aquí juzga considera que el acto administrativo esta afectado del vicio de inmotivacion. Así se decide.-

   En relación a lo alegado por la representación judicial de la parte querellada, en lo atinente a la supuesta violación de la condición de funcionario de carrera administrativa, indefensión y violación del derecho al debido proceso la misma en su escrito de contestación de la demanda la misma niego, rechazo y contradigo, tanto en los hechos como en el derecho, la violación de la cualidad funcionarial de carrera de la ciudadana recurrente, toda vez que nunca obstento cargo alguno que pudiera ser considerado como tal. Por el contrario su ingreso al instituto, en fecha 25 de enero del 1996, se genero a través de un nombramiento y no mediante un concurso, requisito este indispensable para optar a un cargo de carrera, de igual manera, es menester resaltar que el cargo de departamento, tal como su nombre lo indica, involucra un alto grado de confidencialidad en el manejo del trabajo que allí se ejecute por lo que es imposible que se trate de un cargo de carrera, al respecto debe esta Juzgadora precisar que si bien es cierto la querellante ocupaba el cargo de Jefa de departamento, no es menos ciertos que la administración debió ilustrar a quien juzga sobre el registro de cargos o manual descriptivo de los mismos donde se pudiera evidenciar que la hoy querellante era funcionaria de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que ejercía, tal como lo señalo en su escrito de contestación y no era funcionaria de carrera tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Publica, reiterando que la Administración tiene la carga de probar que el cargo que ocupaba la hoy querellante era de libre nombramiento y remoción.-

   Ahora bien es menester señalar que la administración no ilustro a este Juzgado Superior sobre el caso, que aquí versa, como tampoco consigno el expediente administrativo aun cuando el Tribunal en reiteradas oportunidades lo solicito. Por todo lo antes explanado, es por lo que esta Sentenciadora debe decretar la nulidad absoluta de la resolución DGRHAP-RC N° 008050, dictada por el presidente del Instituto Venezolano de Seguro Sociales y en consecuencia ordena a al administración a la reincorporación inmediata de la recurrente la ciudadana N.S., al cargo que ocupaba o a uno de igual jerarquía y remuneración, así como la cancelación de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la admisnitracion es decir desde el 03-06-2008.-

   Ahora bien, en virtud de de preservar el equilibrio de derechos y obligaciones de las partes, toda vez que es inminente el derecho del recurrente a exigir el pago integro de su acreencia y de la Administración de cumplir con su obligación de pagar los salarios dejados de percibir. Este Tribunal ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo, conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de determinar con exactitud el monto adeudado por la admisnitracion.-

   Con relación a la solicitud, de pago de la indexación, se declara improcedente el mismo, pues en este sentido, el criterio Jurisprudencial establecido por la corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº AP42-R-2004-001737, de fecha 31/01/2007, señala que “ … por cuanto no se trataba de una deuda pecuniaria, sino de una deuda de valor y por lo tanto, no era liquida y exigible, hasta tanto no se reconociera en sentencia, pues seria contraria a derecho, en aplicación del Artículo 1277 del Código Civil, criterio que comparte este Juzgador. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: