Decisión nº 721-2006 de Juzgado Segundo Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 31 de Enero de 2006

Expediente No. 14.597.-

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL

TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

195° y 146°

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos. “Los antecedentes.”

Demandante: N.L.U., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.323.536, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia.

Demandada: Sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 20 de junio de 1930, bajo el N° 387, tomo 02, y cuya última reforma estatutaria quedó debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de diciembre de 2000, bajo el Nº 64, tomo 217-A Pro, y de igual domicilio en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre el profesional del Derecho T.C.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 25.487, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano N.L.U., antes identificado, e interpuso pretensión por Ajuste de Pensión de Jubilación y Cobro de Bolívares por Diferencia en el Pago de la Jubilación y Otros en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), identificada ut supra; correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la cual fue admitida mediante auto de fecha 01 de octubre de 2001, y en fecha 24 enero de 2006, se celebró la audiencia oral de juicio, dictándose en esta misma fecha 31 de enero de 2006, el dispositivo de la sentencia; y cumplidas como han sido las formalidades legales en esta instancia, pasa este Tribunal a dictar y publicar el fallo escrito, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso, ni de documentos que consten en el expediente, por mandato expreso del artículo 159 eiusdem.

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Arguye la parte actora, que desde el 10 de febrero de 1980, comenzó a prestar servicios laborales para la demandada, ascendiendo progresivamente hasta llegar a ocupar el cargo de Técnico Especialista de la Región Occidental, en la ciudad de Maracaibo, cumpliendo las funciones de encargado de las centrales Ojeda Matriz para el mantenimiento de la Planta Digital y Analógica de las líneas telefónicas; inspección de las centrales, el estado de funcionamiento de órganos y equipos; supervisión de mantenimiento preventivo y correctivo de los órganos y equipos centrales y URL; relación estadísticas de los equipos, tales como el M-COR (equipos de medición de trafico de llamadas, locales, interceptar, nacionales, internacionales); TAS (Sistemas para reportar averías a traves del centro de servicio y cancelación de las mismas); firma de los formatos Siscom, variación, sobre-tiempo, suplencias, etc. La relación laboral finalizó el día 28 de febrero de 2001, al hacerse efectiva la “Jubilación Especial” convenida con la empresa, prevista en el contrato colectivo celebrado entre C.A.N.T.V. y F.E.T.R.A.T.E.L, con vigencia desde el año 1999 hasta el 2001, y contenida en el anexo “C”, y ofertada en el denominado “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre de 2000. Que la expresa prestación de servicios la ejecutó bajo subordinación y dependencia, de manera continua y permanente durante 21 años y 18 días, disfrutando además del salario mensual, de los beneficios de servicios telefónicos, utilidades, asistencia médica, vacaciones, y horas extras, todos contemplados en los diversos contratos colectivos que rigieron durante la relación laboral que mantuvo con la demandada. Que laboró tres (3) horas de sobre tiempo durante los días hábiles desde el mes de enero de 1996 al 18 de febrero de 2001, todo lo cual asciende un monto de Bs. 9.737.544,98, cantidad esta que no le ha sido cancelada. Que su último salario mensual básico devengado fue la cantidad de Bs. 839.900,oo es decir, un salario diario de Bs. 27.996,67. Que todo lo concerniente a la mentada “jubilación especial”, se rige por el citado anexo “C” del referido contrato colectivo y el afecto en el capitulo I (parte introductoria) del artículo 2 “Definiciones”, en la letra “D” del anexo “C”, señala: “D.-SALARIO: El salario o sueldo básico, que servirá de base para el cálculo de la pensión de jubilación es el salario que se define en la cláusula N° 2, numeral 22”, y que la cláusula N° 2, numeral 22, prevé: “SALARIO: Es la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo”. Que como se desprende del artículo 133 de la L.O.T, fue el espíritu y propósito del legislador, ampliar el concepto de salario, al entender como tal, “toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo,” salvo excepciones expresamente previstas. Que la cláusula 36 del contrato colectivo, garantiza como mínimo a cada trabajador por concepto de utilidades anuales, una cantidad equivalente a ciento veinte (120) salarios diarios. Significando esto último, que se trata de utilidades de carácter convencional, ya que no le vincula el “Afecto Societatis”, es decir, el contrato de sociedad donde participaría en las pérdidas y ganancias; y que todo lo contrario, constituiría un verdadero elemento de su salario, por ser una cantidad fija de días estipuladas independientemente del resultado del ejercicio económico, pues la misma no es aleatoria, sino que es un ingreso real a su patrimonio como prestación del servicio proporcional a su salario diario, vinculadas al cargo y depositadas por el patrono en forma individual y periódica, y calculadas en forma mensual, recibidas de manera regular y permanente; y que la demandada, cuando le cálculo sus prestaciones sociales, dividió sus utilidades en doce (12) meses con el bono vacacional para promediar el salario integral. Que antes de la promulgación de la L.O.T, la doctrina y la jurisprudencia ya sostenían el carácter salarial de las utilidades, sean convencionales o legales; y que a partir de la reforma de la L.O.T., el criterio imperante, es “salarizar” (sic) todo provecho o ventaja que obtenga el trabajador con ocasión de su trabajo, consagrándose expresamente en el artículo 133 las utilidades como salario. Que adicionalmente, la cláusula 35 del tantas veces mentado contrato colectivo, en el numeral 1°, literal “D”, prevé que el trabajador recibirá un bono equivalente a cuarenta y ocho (48) salarios básicos diarios, y que este beneficio se constituye en un verdadero elemento de su salario, por ser una cantidad fija de días estipuladas independientemente del resultado del ejercicio económico, que no es aleatorio, sino que es un ingreso real a su patrimonio de ineludible carácter. Que el servicio de telefonía básica que disfrutaba representa la cantidad de Bs. 16.251,30 conforme a la cláusula 34 del contrato colectivo 1999-2001 y el Manual de Políticas, Normas y Procesos Código BENE-STEL-1295. Que luego de finalizada la prestación de servicios, la demandada procedió a pagarle las prestaciones sociales, con base a un salario integral de Bs. 41.603,49 diarios, resultante de adicionar al salario diario los conceptos siguientes: a) por promedio del bono de vacaciones: Bs. 3.732,88 diario; b) por promedio de utilidades: Bs. 9.332,22 diario; c) por servicio telefónico: Bs. 541,71; que es el salario integral establecido en la planilla de liquidación de prestaciones sociales. Que la demandada realizó los cálculos y determinó los rubros que el salario integral contiene, no obstante, para la fijación de la pensión de jubilación, al monto del salario mensual de Bs. 839.900,oo, le suman el promedio mensual de bono de vacaciones de Bs. 111.986,68, ascendiendo a un monto de Bs. 951.886,68, a este último se le adicionó un 25%, lo que hace un total de Bs. 1.189.858,35, y según sus años de servicio se le debe asignar un 91% y arrojó una pensión de jubilación de Bs. 1.082.771,08, erróneamente calculado; pues la patronal obvió incluir al cálculo de la pensión de jubilación, el promedio mensual de utilidades y servicio telefónico básico, haciendo caso omiso al anexo “C”, artículo 2, letra “D”.

Que la correcta fijación de la pensión de jubilación los es conforme a la siguiente especificación: a.-salario básico mensual de Bs. 839.900,oo; b.-promedio mensual de bono de vacaciones de Bs. 111.986,68; c.-promedio mensual de utilidades de Bs. 279.966,70; d.-beneficio de servicio telefónico mensual de Bs. 16.251,30. Todo lo cual asciende a un total de remuneración de Bs. 1.248.104,68, que incrementada dicha cantidad en un 25%, asciende a la cantidad de Bs. 1.560.130,85, y aplicándola en un 91% arroja la cantidad de Bs. 1.419.719,07; existiendo una diferencia a su favor en la cantidad de Bs. 336.947,99, desde el día 01 de marzo de 2001. Que conforme al “Programa Único Especial” el personal de confianza se hizo acreedor de seis (6) salarios básicos, y al personal cubierto por el contrato colectivo le correspondía doce (12) salarios básicos; pero al momento de su liquidación la demandada le dio el tratamiento de personal de confianza y le entregó solo seis (6) salarios básicos, adeudándolo los restantes seis (6), pues las funciones por él desempeñadas no puede ser calificadas como de trabajador de confianza. Por todo lo anterior, demanda a la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), para que convenga o a ello sea condenado en caso de negativa en pagarle: 1.- por concepto de horas extras o de sobre tiempo laborado la cantidad de Bs. 9.737.544,98; 2.- como pensión de jubilación la cantidad de Bs. 1.419.719,07; 3.- por diferencia en el pago de pensión de jubilación, la cantidad de Bs. 2.021.687,96; 4.- por diferencia de bono único especial la cantidad de Bs. 5.039.400,oo y 5.-solicitó la corrección monetaria de las cantidades demandadas y el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 1.277 y 1.746 del Código Civil. Por su parte, la demandada, admitió los hechos que a continuación se determinan: a.-que el actor prestó servicios laborales para ella y el cargo por él desempeñado; b.-que relación de trabajo finalizó el día 28 de febrero de 2001, fecha esta última en que le fue concedido el beneficio de jubilación especial, de acuerdo con lo previsto en el Anexo “C” del Contrato Colectivo del Trabajo 1999-2001; y c.-conviene en que el actor en su condición de Técnico Especialista de la Región Occidental, desempeñaba las funciones descritas en el libelo de demanda. Alegó los hechos siguientes: 1.- Que las funciones y atribuciones que el actor confiesa haber desempeñado, no deja lugar a dudas que se trata, real y ciertamente, de un trabajador de confianza, en los términos contenidos en la cláusula 1 de la Convención. 2.- En razón de que el actor era un trabajador de confianza, niega y rechaza que le adeude las cantidades reclamadas por bono del programa único especial; 3.- que el actor en algún momento haya laborado horas extras 4.- Que el actor sea acreedor a la cantidad de Bs. 9.737.544,98 por concepto de horas extras. 5.-Niega y rechaza que deba ser aumentada la pensión de jubilación y que se le deba diferencia alguna en su pago. Que la base de cálculo contenida en el libelo de demanda, no se corresponde con el salario que sirve de base para el cálculo de la pensión de jubilación especial convenida con la parte demandante, porque si bien es cierto, que los conceptos bono de vacaciones, utilidades y servicio telefónico, forman parte del salario base para el cálculo de determinados beneficios señalados en la Ley; no resulta lo mismo, cuando lo que se trata de fijar es la pensión mensual que corresponde al trabajador en caso de jubilación, habida consideración que la alícuota de utilidades únicamente es reconocida por la Ley como parte del salario para el cálculo de la prestación de antigüedad y para el cálculo de las prestaciones que corresponden al trabajador a la terminación de la relación laboral, en razón de los dispuesto en los artículo 146, 174 y 125 de la L.O.T; no existiendo en la legislación otra disposición que ordene la fijación de la pensión de jubilación tomando en cuenta la noción de salario integral a que se refiere el artículo 133 de la L.O.T. Que la pensión de jubilación se le ha venido pagando a la parte actora de forma correcta, conforme se señala en el Anexo “C” del Contrato de Colectivo del Trabajo, que en numeral 2 del artículo 10 señala: “...El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo de la jubilación...” Esta previsión, define y delimita el salario base para la fijación del monto de la pensión de jubilación acordada a la parte actora, fijada en el momento de la concesión de dicho beneficio, y la cual fuera calculada sobre la base del salario percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios. Por su puesto, que la alusión al salario percibido por el trabajador en el mes inmediatamente anterior a la terminación de los servicios, está referido al salario normal, esto es, al devengado de manera regular y permanente durante el respectivo mes y, consiguientemente, excluye toda remuneración que no sea de frecuencia mensual, como las utilidades, en razón de que las mismas se devengan solo al final del periodo anual correspondiente. 6.-Que el beneficio de exoneración del servicio telefónico, por las propias características de que está revestido por la citada cláusula contractual, no puede, en modo alguno, ser considerado como un elemento constitutivo del salario para el cálculo de ninguna prestación laboral, mucho menos para el cálculo de la pensión de jubilación, toda vez, que al establecerse que dicho beneficio puede ser satisfecho por la empresa mediante la instalación de una línea telefónica en la residencia de un familiar del trabajador hasta el cuarto grado de consanguinidad, resulta irrevocable a dudas que se trata de un beneficio no salarial, en tanto, carece del carácter intuito personae que distingue e identifica el salario, pues, pudiéndolo otorgar la empresa a cualquier familiar del trabajador que éste indicare y, bajo la condición de que hubiere la posibilidad de prestar el servicio, es obvio que el beneficio de exoneración de especie no tiene carácter de remuneración propiamente dicha, cuya existencia requiere siempre que el pago no esté sujeto a condición alguna y, además, que sea efectuado por el patrono directamente al trabajador o a su familia, entendiendo por ésta, su grupo familiar en sentido restringido, integrado por su cónyuge, concubina, descendientes y ascendientes, no más allá del orden de suceder en materia laboral, que excluye como sucesores, incluso, a los hijos mayores de 18 años, como lo dispone el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por todas las razones y fundamentos antes expuestos, solicita que la demanda propuesta sea declarada improcedente y se condene en costas a la parte actora.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la distribución de la carga de la prueba en materia laboral”. Así tenemos que el artículo 135 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos y fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

(Omissis)

La citada norma adjetiva, establece la oportunidad y la forma como el demandado debe contestar la demanda. En este sentido, y bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del eximio Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado es de la jurisdicción).

DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

Sentado lo anterior, pasa de inmediato este sentenciador, al establecimiento de los hechos que rodearon la presente causa, y verificar su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se desprende tanto del escrito libelar, como del documento de contestación a la demandada, así como de los alegatos de las partes producidos en la audiencia de juicio, que no existe controversia entre ellas, en cuanto a que existió una relación laboral entre la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), y el actor; así como tampoco, en cuanto al hecho que esa relación concluyó el día 28 de febrero de 2001, al hacerse efectiva la jubilación especial; que el último salario básico devengado fue la cantidad de Bs. 839.900,oo mensuales, es decir, la cantidad de Bs. 27.996,67 diarios; y que al momento de la culminación de la relación laboral al trabajador le fue fijada una pensión de jubilación por la cantidad de Bs. 1.082.771,08; hechos estos que han quedado fuera del debate probatorio. Así se establece.

Han quedado controvertidos en cuanto al mérito de la causa los puntos siguientes:

1.- Si las funciones y actividades desempeñadas por el actor lo ubican dentro de la categoría de un trabajador de confianza con lo afirma la parte demandada; o si por el contrario, era objeto de aplicación del contrato colectivo 1999-2001, suscrito entre la demandada y F.E.T.R.A.T.E.L.

2.- Como consecuencia de lo anterior, si le corresponde al actor el cobro de diferencia en el pago del bono correspondiente al “Programa Único Especial” de doce (12) salarios y no de seis (6) salarios como le fue cancelado para la fecha de la terminación de la relación de trabajo y el pago de horas extras o sobre tiempo laborado, según lo afirma el extrabajador, o si por el contrario, en razón de que accionante de autos era “un trabajador de Dirección o de Confianza”, y también en el caso de las indicadas horas extras reclamadas, porque las mismas no fueron trabajadas, no le corresponde lo reclamado como lo afirma la demandada.

3.- Si lo recibido por el actor por concepto de utilidades anuales, es decir, el promedio mensual de Bs. 279.966,70, lo que percibía por concepto de servicio telefónico, es decir, el promedio mensual de Bs. 16.251,30 y el promedio de bono vacacional mensual de Bs. 111.986,68, son parte del salario y debieron ser tomados en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, como lo afirma el actor; o si por el contrario, no forman parte del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, como lo alega la demandada.

4.- Consecuencialmente, si el monto de la pensión de jubilación lo es de Bs. 1.082.771,08, como lo afirma la demandada; o si por el contrario, debe ser fijada en razón de un salario integral mensual de Bs. 1.248.104,68, resultando este de adicionar al salario mensual de Bs. 839.900,oo, el promedio mensual de bono de vacaciones de Bs. 111.986,68, el promedio mensual de las utilidades anuales de Bs. 279.966,70, el equivalente por servicio telefónico de Bs. 16.251,30; o por otra cantidad que estime el tribunal.

5.- Si existe en favor del accionante una diferencia Bs. 2.021.687,96, en el pago de la pensión de jubilación; o si por el contrario, nada se le adeuda como lo afirma la demandada.

Visto lo anteriormente expuesto, mediante lo cual se fijaron los límites de la controversia, seguidamente pasa este Tribunal a determinar el mérito de las pruebas aportadas por ambas partes.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

-De las aportadas por la parte actora.

1.-Invocación de las actas procesales.-

Esta invocación tiene vinculación con los principio de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en la causa, pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promoverte. Así se establece.

2.- Prueba Instrumental:

a.- En copia fotostática simple, marcado con la letra “B”, “Convención Colectiva de Trabajo” celebrada entre Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (F.E.T.R.A.T.E.L), correspondiente al periodo entre 1999 y 2001. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al tratarse de una copia simple de un documento público administrativo, cuyo depósito fue autorizado por el funcionario de Trabajo competente, y que el mismo no fue tachado, ni cuestionado bajo ninguna forma en derecho, se tienen por fidedignas las referidas copias fotostáticas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. No obstante ello, y a tenor de la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo, en Sala de Casación Social, sentencia No. 00568, de fecha 18/09/2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual este Tribunal acoge en su integridad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la presente decisión, la cual considera a las referidas contrataciones colectivas del trabajo como derecho que debe ser conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), si estas se encuentran depositadas en el órgano administrativo del trabajo conforme lo dispone el 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho aplicable al caso en concreto. Así se establece.

b.- En original, marcado con la letra “C”, constante de un (01) folio útil, instrumento privado, fechado 09/03/2001, contentivo de “planilla de liquidación”, reflejando un salario básico diario de Bs. 27.996,67, un salario integral diario de Bs. 41.603,49, y que la prestación de antigüedad le fue pagada con base a este último salario. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no fue tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio como emanada de ella, por el contrario, la parte demandada en la audiencia de juicio aceptó la instrumental en su contenido, quedando legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem; sin embargo, estos hechos no son controvertidos, no constituyendo objeto de prueba en la presente causa. Así se establece.

c.- En copia fotostática simple, marcado con la letra “D”, constante de tres (03) folios útiles, instrumento privado, fechado 29/12/2000, extraído del correo interno electrónico de C.A.N.T.V. denominado “Contacto Diario”. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio como emanada de ella, quedó legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 70 parte in fine; y de cuyo contenido se evidencia que la demandada ofreció a los trabajadores cubiertos por la convención colectiva de trabajo que rige en la C.A.N.T.V., y al personal de dirección y confianza, contratados a tiempo indeterminado, activos al 1° de enero de 2001, un plan de retiro denominado “Programa Único Especial”; sin embargo, este hecho no es objeto de prueba en la presente causa, en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece.

d.- En copia fotostática simple, marcado con la letra “E”, constante de nueve (09) folios útiles, instrumento privado, fechado diciembre de 1995, contentivo del Manual de Políticas, Normas y Procesos para la Administración de Personal de C.A.N.T.V. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio como emanada de ella, por el contrario, ésta lo aceptó expresamente, quedó legalmente reconocido, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 70 parte in fine; y de cuyo contenido se evidencia la existencia del Derecho a la Jubilación de todos los trabajadores de la C.A.N.T.V.; sin embargo, este hecho no es objeto de prueba en la presente causa, en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece.

e.- En original, marcado con la letra “F”, “constancia de pensión de jubilación”, fechada 26/03/2001, suscrita por la ciudadana B.D., Analista de Recursos Humanos Región Occidental. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio, por el contrario, ésta la aceptó en forma expresa en la audiencia de juicio, quedó legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem, de cuyo contenido se evidencia que el actor N.L.U., fue jubilado en fecha en fecha 01 de marzo de 2001 con una pensión de Bs. 1.072.771,08; sin embargo, este hecho no es objeto de prueba en la presente causa, en consecuencia, nada aporta a la solución de la controversia. Así se establece.-

f.- De la instrumental que acompañó en copia fotostática simple, marcada con la letra “G”, constante de cuatro (4) folios útiles, fechado 16/10/98, presuntamente emanado de la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales de la C.A.N.T.V. y dirigido a la Gerencia de Contabilidad de Operaciones. Considera este sentenciador, que al no ser exhibida en la audiencia de juicio y al contener la misma un logotipo de la demandada, y estar suscrita por la Gerencia de Consultas y Asunto Legales Generales, esto constituye una presunción grave de que el instrumento se encuentra o ha estado en poder del empleador, por lo que, al no aparecer de autos prueba alguna que desvirtué dicha presunción, se tiene como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem; sin embargo, “al tratarse el contenido de dicho instrumento de una opinión jurídica”, la misma jamás podría constituir prueba de hechos. Así se decide.

g.- De la instrumental que acompañó en copia fotostática simple, marcada con la letra “H”, constante de un (1) folio útil, fechado 02/11/99, presuntamente emanado de la Coordinación de Asuntos Legales de la C.A.N.T.V. y dirigido a la Coordinación Nacional de Atención Laboral. Considera este sentenciador, que al no ser exhibida en la audiencia de juicio y al contener la misma un logotipo de la demandada, y estar suscrita por la Coordinación de Asuntos Legales, esto constituye una presunción grave de que el instrumento se encuentra o ha estado en poder del empleador, por lo que, al no aparecer de autos prueba alguna que desvirtué dicha presunción, se tiene como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem; sin embargo, “al tratarse el contenido de dicho instrumento de una opinión jurídica”, la misma jamás podría constituir prueba de hechos. Así se decide.

h.- De la instrumental que acompañó en copia fotostática simple, marcada con la letra “I”, constante de dos (2) folio útil, fechado 19/10/99, presuntamente emanado de la Coordinación de Asuntos Laborales y Coordinación de Procedimientos Administrativos y Judiciales de la C.A.N.T.V. y dirigido a la Consultoría Jurídica. Considera este sentenciador, que al no ser exhibida en la audiencia de juicio y al estar suscrita por la Coordinación de Asuntos Laborales de la C.A.N.T.V., esto constituye una presunción grave de que el instrumento se encuentra o ha estado en poder del empleador, por lo que, al no aparecer de autos prueba alguna que desvirtué dicha presunción, se tiene como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 82 eiusdem; sin embargo, “al tratarse el contenido de dicho instrumento de una opinión jurídica”, la misma jamás podría constituir prueba de hechos. Así se decide.

i.- En copia certificada, providencia administrativa de la Inspectoría del Trabajo, de fecha 10/08/1999, donde se le ordena a la COMPAÑÍA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) el reenganche de la ciudadana M.I.R.D.M., que riela en el expediente marcada con la letra “j”. Con respecto a esta instrumental, observa este sentenciador, que al no ser tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio como emanada de ella, por el contrario, ésta lo aceptó expresamente, quedó legalmente reconocido, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 70 parte in fine; sin embargo, no pueden ser valorada en su justo valor probatorio habida consideración que ella no aporta ningún elemento necesario o sustancial para la resolución de la controversia, por lo que es impertinente en la presente causa, razón por la cual se desecha del proceso y no se le otorga valor probatorio alguno. Así se decide.-

3.- Prueba de Exhibición.-

a.- De las documentales que acompañó en copias fotostáticas simples, marcadas con las letras “D”, “E”, “G”, “H” e “I” como prueba documental. Con respecto a estas instrumentales el mérito de la misma ya fue establecido ut supra. Así se establece.

3.- Prueba Testimonial.-

Promovió la testimonial de los ciudadanos HENDER ACOSTA, E.L. y J.F.; estas no son apreciadas por no haber sido evacuadas en la audiencia de juicio. Así se establece.

La parte demandada promovió las siguientes pruebas:

1.- Invocó el merito favorable que se desprende de las actas procesales. Se admite por las razones ut supra analizado en las consideraciones de las pruebas de la parte actora, que se dan aquí por reproducidas. Así se establece.

2.- Promovió las siguientes Instrumentales:

1. Planilla de liquidación de prestaciones sociales, que riela en el expediente en el folio 343 del expediente. Observa este sentenciador que el mérito de esta prueba fue establecido ut supra. Así se establece.-

2. Declaración efectuada por el actor N.L.U., por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Maracaibo, de fecha 26 de marzo de 2001, el cual quedó anotado bajo el No. 61, tomo 15 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, en tres (3) folios útiles. Observa este sentenciador que a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 77 eiusdem; hace fe de las declaraciones de su otorgante, sin embargo, la misma no aporta ningún elemento para la resolución de los hechos controvertidos, razón por la cual no se le aprecia en este proceso. Así se establece.-

3. En original tres (03) folios útiles, marcado con las letras “C”, “D” y “E” planilla de vacaciones para personal de dirección y confianza. Observa este sentenciador, que al no fue tachada, ni cuestionada bajo ninguna forma en derecho, por la parte contra quien se produjo en juicio como emanada de ella, por el contrario, la parte demandada en la audiencia de juicio aceptó la instrumental en su contenido, quedando legalmente reconocida, apreciándola este sentenciador en todo su valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem; estos hechos son controvertidos, y constituyen objeto de prueba en la presente causa. Así se establece.

   d.- Consignó en copia simple, marcada con la letra “F” constante de ocho (08) folios útiles, sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 25 de junio de 2004, en el juicio que en contra de la CANTV intentó el ciudadano P.L.C., que declara sin lugar la demanda por improcedente la inclusión de la alícuota de utilidades y el servicio telefónico en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación. Observa este sentenciador que la Sentencia emanada del Tribunal Superior Segundo antes mencionado, no lo aprecia este Tribunal por cuanto es emanada de un Tribunal Superior, y no existiendo ninguna disposición Constitucional, ni legal que exija a este juzgador ceñirse con carácter vinculante a esta jurisprudencia, este Tribunal no acoge el criterio del Tribunal Superior Segundo para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se decide.-

   e.- Consignó en copia simple, marcada con la letra “G”, sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de enero de 2004, en el juicio que en contra de la CANTV intentó el ciudadano M.T., que declara sin lugar la inclusión de la alícuota de utilidades en el salario base para el calculo de la pensión de jubilacion. Observa este sentenciador que la Sentencia emanada del Tribunal antes mencionado, no lo aprecia este Tribunal por cuanto es emanada de un Tribunal de la misma jerarquía, y no existiendo ninguna disposición Constitucional, ni legal que exija a este juzgador ceñirse con carácter vinculante a esta jurisprudencia, este Tribunal no acoge el criterio del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.-

   f.- En copia fotostática simple sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de octubre de 2003. Con respecto a esta prueba observa este sentenciador que se trata de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en el caso que resultaran análogas las circunstancias de hecho y el derecho aplicable, será acogida por este sentenciador la doctrina asentada, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

7. En copia fotostática simple, Anexo C de la Convención Colectiva de Trabajo de 1999 – 2001. El Tribunal no entra a analizar la referida prueba por cuanto la misma fue analizada ut supra. Así se establece.-

   h.- Presentó original de la Convención Colectiva, vigente desde el año 1999 hasta el año 2001. El Tribunal no entra a analizar la referida prueba por cuanto la misma fue analizada ut supra. Así se establece.-

   3.- Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos E.V., J.L., J.A., N.V. y J.L., estas no son apreciadas por no haber sido evacuadas en la audiencia de juicio. Así se establece.

   DEL DERECHO MATERIAL CONTROVERTIDO

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por la parte actora, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

   El derecho del trabajo no puede contentarse con ofrecer al hombre una existencia digna en tanto pueda trabajar, para olvidarse después, esta actitud era propia del derecho civil, cuando el trabajo era estimado una mercancía intercambiable por dinero; el derecho del trabajo requiere resolver integralmente el problema humano, exige del hombre una labor útil y honesta y; a cambio de ella, le ofrece la seguridad de su presente y futuro. El derecho del trabajo tiene hoy un fundamento nuevo: el trabajo es un deber social, pero es fuente del derecho humano y éste consiste, en primer término, en el derecho a la existencia; por eso el derecho del trabajo tiene que asegurar la existencia del hombre, en el presente y en el futuro

   . (Mario De La Cueva. Derecho Mexicano del Trabajo. Pág. 183).

   Considera quién suscribe el presente fallo, que para un mejor entendimiento del problema jurídico y de hecho surgido entre las partes, y con un propósito meramente pedagógico e ilustrativo, se hace necesario hacer un examen del “Plan de Jubilación especial” previsto en la “Convención Colectiva de Trabajo” celebrada entre la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (F.E.T.R.A.T.E.L.), con vigencia en los años 1999-2001, y de lo que entiende tanto el legislador como la doctrina y jurisprudencia patria por salario, con trascripción del texto exacto de algunas de las cláusulas que conforman dicho cuerpo normativo, y del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La cláusula N° 1 del referido contrato expresa lo siguiente:

   “Esta convención surte sus efectos y rige las relaciones entre la empresa, por una parte, y por la otra, Fetratel, los sindicatos afiliados a ésta y los trabajadores al servicio de la empresa, a excepción de aquellos que por la naturaleza real de los servicios prestados sean trabajadores de Dirección o de Confianza. Si hubieren diferencias de criterios en cuanto a su exclusión, el trabajador podrá, por sí o por intermedio del sindicato, someter su reclamo a un procedimiento conciliatorio, ante la Inspectoría del Trabajo o acudir directamente ante los Tribunales competentes del Trabajo.

   En ningún caso, las condiciones de los trabajadores de dirección o confianza serán inferiores a las condiciones que se les han venido aplicando.

   El anexo “C” denominado “Plan de Jubilaciones”, y aquellas cláusulas que sean consecuencia de dicho anexo, y las que expresamente así lo prevean, se aplicarán a los jubilados y pensionados y a la Federación de Jubilados y Pensionados y a las Asociaciones de Jubilados y Pensionados”. (El subrayado es de la jurisdicción).

   EL capítulo I del anexo “C” del referido contrato colectivo de trabajo, en su artículo No. 1, establece lo siguiente:

   Artículo 1.- El plan de jubilaciones tiene por objeto asegurar los recursos económicos y sociales suficientes para satisfacer las necesidades propias la familia de los trabajadores, habiendo cumplido un determinado número de años al servicio de la empresa o debidamente reconocidos por la misma, podrán optar al beneficio de la jubilación de conformidad con lo establecido en este documento

   .

   El capítulo II del anexo “C” del referido contrato, en su artículo 4, ordinal 3°; artículo 5, ordinal 1°; artículo 10, ordinal 1° y 2° prevé lo siguiente:

   “Artículo 4.Tipos de Jubilación y requisitos.

   3.-JUBILACIÓN ESPECIAL

   Es aquella a la que podrá optar el trabajador que tenga acreditadas catorce (14) ó mas años de servicio en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna de las causas no previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este caso, será potestativo de cada trabajador recibir la totalidad de prestación de antigüedad y demás beneficios legales y contractuales contemplada en la cláusula No. 62 (Pago de prestación de antigüedad y demás beneficios e indemnizaciones por terminación del contrato de trabajo), más cualquier indemnización adicional que pueda corresponderle si fuera el caso, o, acogerse al beneficio de jubilación en los términos establecidos según este anexo. De optar el trabajador por esta alternativa (jubilación), sólo recibirá el pago de los beneficios e indemnizaciones normales por terminación del contrato de trabajo a las cuales se refiere la cláusula No. 62 (Pago de prestación de antigüedad y demás beneficios e indemnizaciones por terminación del contrato de trabajo)

   . (Subrayado de la jurisdicción).

   Artículo 5.- CARÁCTER OPCIONAL DEL PLAN.

   1.- El plan de jubilación es opcional en el sentido de que el trabajador no está obligado a acogerse a sus previsiones, aún cuando reúna todas las condiciones exigidas para optar a alguno de los tipos de jubilación. En consecuencia, el trabajador que reúna los requisitos de procedencia de alguna de las modalidades de la jubilación, podrá optar por permanecer prestando sus servicios en la empresa o negociar otras condiciones de retiro que sustituyan a la jubilación

   . (Subrayado, de la jurisdicción).

   “Artículo 10.- FIJACIÓN DE LA PENSIÓN.

   1.- Los trabajadores a quienes conforme a las disposiciones de este documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a un a pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4.5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión.

   2.- El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación. A los efectos de la determinación del salario que sirva de base para el cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores que devenguen “comisión”, se tendrá en consideración el promedio que por tal concepto “comisión”, haya percibido el solicitante en los tres (3) meses inmediatos anteriores a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación”. (El subrayado es de la jurisdicción)

   De las disposiciones contractuales arriba copiadas, se desprende con meridiana claridad, que a la jubilación especial podrán optar todos aquellos trabajadores que tengan acreditados catorce (14) o más años al servicio de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), y que terminación de la relación laboral no se haya resuelto por despido con fundamento en alguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo (léase: Despido injustificado); y en este caso, será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones sociales legales y contractuales más cualquier indemnización adicional que pueda corresponderle, o acogerse al beneficio de la jubilación en los términos previsto en el anexo “C”, en cuyo caso, sólo recibirá el pago de los beneficios e indemnizaciones normales a que tiene derecho por ruptura del vínculo laboral. También se establece que el trabajador que reúna los requisitos y se acoge al plan de jubilación, tendrá derecho a los beneficios establecidos en el mismo, además del pago de los conceptos derivados de la ruptura del vínculo de trabajo. Tales beneficios son los siguientes: la pensión de jubilación vitalicia, el disfrute de servicios médicos, planes de beca, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorro, más una contribución por gastos de entierro y un bono especial único en caso de fallecimiento.

   Al proceder al análisis del numeral 3° del artículo 4 y el numeral 1° del artículo 5 del anexo “C” contenido en el capítulo II de la convención colectiva de trabajo, referidas a las condiciones y alcance del beneficio de jubilación especial, se infiere que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir determinados requisitos, y aún cumpliéndolos no es obligatorio solicitar la jubilación. En el supuesto que un trabajador, cumplidos como sea los requisitos para ello o que el patrono le reconozca tal derecho, opte por ser beneficiario de la jubilación especial, puede además, escoger entre una cualquiera de las dos modalidades excluyentes en que se le presente el beneficio.

   De la lectura de todo el cuerpo normativo referido a la jubilación especial, infiere quién suscribe, con meridiana claridad, que el derecho que se otorga al trabajador beneficiario es a escoger entre una u otra modalidad, al señalar el artículo “…será potestativos del trabajador recibir… o acogerse…”, y estas modalidades son concretamente las siguientes:

   1) Entrega de una cantidad de dinero, convenida en cada caso por el trabajador y patrono, mas el contenido de la cláusula 62 (Pago de prestación de antigüedad y demás beneficios e indemnizaciones por terminación del contrato de trabajo) y;

   2) Jubilación especial, constituida por el pago mensual de por vida de una cantidad de dinero equivalente a un porcentaje del salario a la fecha, mas el contenido de la cláusula 62; (Pago de prestación de antigüedad y demás beneficios e indemnizaciones por terminación del contrato de trabajo) en las condiciones que se señalan en la convención colectiva.

   De las confesiones y pruebas aportadas por las partes al proceso, se evidencia que estamos en presencia de un beneficio de jubilación especial de fuente convencional de carácter opcional, y las cláusulas y sus efectos son válidos, siempre y cuando no se aleguen contra ellos vicios de consentimientos o por incapacidad legal de las partes o de una de ellas, supuestos establecidos en los artículos 1.143 al 1.154 del Código Civil. Así se establece.

   Ahora bien, admitida como ha sido por parte de la demandada la situación de Jubilado del actor N.L.U., y en conformidad a la interpretación del artículo 89 numeral 2° de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 3, 10, 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, referentes a que en ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores, que las normas son de orden público y en caso de conflicto de leyes prevalecerán las del trabajo, aplicándose la normativa en toda su integridad, y al principio de equidad y a los principios constitucionales establecidos en el artículo 89, ordinales 2 y 4 en cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos y la nulidad de cualquier acuerdo o convenio que implique tal renuncia y a la nulidad de toda medida o acto del patrono contrario a la Constitución, los beneficios y prestaciones otorgados por la Ley que favorezcan a los trabajadores, estos deben aplicársele a todas aquellas situaciones que tienen su nacimiento durante la vigencia del contrato de trabajo o cualquier derecho surgido con ocasión de aquel, verbigracia: el beneficio de jubilación; corresponde a quien decide verificar la procedencia o no de los pedimentos libelados, de incluir lo recibido por el actor como utilidades, bono vacacional y por concepto de servicio telefónico, y su incidencia diaria como formando parte o no del salario base de cálculo para determinar la pensión de jubilación. Así se establece.

   En cuanto al primer punto controvertido, si las funciones y actividades desempeñadas por el actor lo ubican dentro de la categoría de un trabajador de confianza con lo afirma la parte demandada; o si por el contrario, era objeto de aplicación del contrato colectivo 1999-2001, suscrito entre la demandada y F.E.T.R.A.T.E.L. Como consecuencia de lo anterior, si le corresponde al actor el cobro de diferencia en el pago del bono correspondiente al “Programa Único Especial” de doce (12) salarios y no de seis (6) salarios como le fue cancelado para la fecha de la terminación.

   Ahora bien, de las funciones desempeñadas por el laborante durante el desarrollo de la relación laboral, y que fueron anunciadas en el documento libelar, reproducidas y aceptadas por la demandada en el documento de contestación y en la audiencia de juicio, encuentra este sentenciador, que las que quedaron probadas en la audiencia de juicio, no pueden subsumirse dentro de los supuestos contenidos en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no puede considerarse al accionante de autos como un trabajador de confianza. Así se establece.

   En virtud del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo sólo podrán excluirse de la convención colectiva a los trabajadores de dirección o de confianza; por lo que todas aquellas estipulaciones de carácter económico referentes a las condiciones de trabajo (salario, utilidades, indemnizaciones, etc), se aplican a todos los trabajadores de la empresa aún los que se hayan incorporado con posterioridad a la misma. Así habiendo determinado ut supra que el accionante no desempeñaba para la demandada un cargo de dirección o de confianza, debe concluir este sentenciador que el demandante goza de todos los beneficios de la convención colectiva de trabajo. Así se establece.-

   En cuanto al segundo punto controvertido, si le corresponde al actor el cobro de diferencia en el pago del bono correspondiente al “Programa Único Especial” de doce (12) salarios y no de seis (6) salarios como le fue cancelado para la fecha de la terminación de la relación de trabajo. Observa este sentenciador, que para determinar si al actor queda excluido (por no ser de algunos de los cargos descritos en el Anexo A del Contrato Colectivo) del incentivo equivalente a doce (12) salarios de la oferta denominada “Programa Único Especial”, se hace necesario determinar prima facie la naturaleza de dicha oferta.

   En este sentido, se observa que la demandada ha alegado que la referida oferta “Programa Único Especial” se genera en el ámbito de un negocio jurídico, que a su juicio es claramente regulado por la legislación civil, por lo que debe estar sujeta al principio de intangibilidad propia de los contratos, donde prevalece la libre voluntad de las partes, y que además, los beneficios otorgados en la referida oferta son superiores a los que concede la Ley Orgánica del trabajo.

   En el caso sub examine, no puede dejar de considerar este jurisdicente que la oferta unilateral realizada por CANTV, denominada “Programa Único Especial”, dirigida a los trabajadores amparados por la contratación colectiva de trabajo se origina en el ámbito de la existencia del contrato de trabajo, pues la misma esta dirigida a un universo de sus trabajadores, y su finalidad no es otra que lograr obtener la renuncia de los trabajadores que reunían los requisitos contemplados en la referida oferta; por lo que aunque la prestación de la oferta se materializa una vez vencido el contrato de trabajo, el mismo nace durante su vigencia y su finalidad no es otra que la terminación de la relación de trabajo. Por lo que a juicio de este sentenciador, la naturaleza jurídica del “Programa Único Especial”, es laboral, por cuanto la misma exige la existencia de un contrato de trabajo y su finalidad es la de dar por culminado las relaciones individuales de trabajo, de aquellos trabajadores que reúnan los requisitos exigidos en la oferta y manifiesten su voluntad de acogerse a la oferta presentada, por lo que a la misma le es aplicable los principios laborales y la legislación propia del derecho del trabajo, en concordancia y armonía con las disposiciones contenidas en el Código Civil, que regulan la promesa unilateral. Así se establece.-

   Ahora bien, considera este jurisdicente que la revisión de los términos de la oferta “Programa Único Especial”, solo sería posible en el caso que estos términos violenten el orden público laboral, caso en el cual el Juez estaría obligado a intervenir, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, las prestaciones, indemnizaciones y cualquier acreencia de los trabajadores derivados de la relación de trabajo, son de eminente orden público y por ende no pueden ser relajados por acuerdo entre particulares y mucho menos por decisión unilateral de cualquiera de ellas, ni por tercero alguno. En el asunto in comento, se evidencia que el “Programa Único Especial”, tenía como finalidad la terminación de la relación de trabajo cumpliendo unos requisitos y en unas condiciones establecidas en la referida oferta, las cuales el actor alega le excluyen del renglón de los trabajadores de igual antigüedad que la suya, lo que se traduciría en una aparente diferenciación discriminatoria. Razones por las cuales en consideración al derecho denunciado este órgano jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre si este aspecto del “Programa Único Especial” es lícito o por el contrario afecta derechos o principios laborales.

   Establecido lo anterior, este sentenciador entra a examinar los términos en que fue redactada la oferta por la Compañía Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), para pronunciarse sobre la legalidad de las diferenciaciones establecidas entre los trabajadores por el “Programa Único Especial”, evidenciándose de autos que la oferta fue redactada en los términos siguientes:

   “Personal contratado a tiempo indeterminado, activo en C.ANTV al 1° de enero de 2001, y que para esa fecha tenga cumplidos 14 años o más de servicios ininterrumpidos en la empresa, así como aquel personal que para esa misma fecha reúna los requisitos para poder acogerse a una jubilación normal. En ambos casos, el trabajador jubilado conforme a este Programa tendrá derecho a lo siguiente:

   (omissis)

   • Los trabajadores amparados por la Convención Colectiva de trabajo vigente en la empresa y que desempeñen alguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de dicha convención, recibirán el equivalente a doce (12) salarios básicos mensuales.

   • Los trabajadores de Dirección o Confianza, o que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva vigente en la empresa, recibirán el equivalente a seis (6) salarios básicos mensuales”.

   En primer lugar, se evidencia que el “Programa Único Especial” agrupa en dos sectores a los trabajadores a los cuales está dirigido, el primer supuesto está dirigido a los trabajadores amparados por convención colectiva de trabajo vigente en la empresa y que desempeñen algunos de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de dicha convención, y el segundo supuesto a los trabajadores de dirección o confianza, o que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A”, de la Convención Colectiva vigente. La prestación, incentivo o indemnización dentro de cada grupo varía según la antigüedad del trabajador, conforme a los parámetros de la oferta, y entre los trabajadores comprendidos entre los dos supuestos que tienen similar antigüedad existe una diferencia de seis (6) salarios básicos mensuales.

   En este orden de ideas, habría que considerar las condiciones generales tomadas en cuenta para establecer el incentivo, prestación o indemnización prevista en la oferta “Programa Único Especial”. Así encontramos que CANTV reservó la oferta para sus trabajadores contratados a tiempo indeterminado activos en CANTV al 1° de enero de Personal, y que para esa fecha tenga cumplidos 14 años o más de servicios ininterrumpidos en la empresa, así como aquel personal que para esa misma fecha reúna los requisitos para poder acogerse a una jubilación normal, distinguiendo entre el personal jubilado entre los trabajadores amparados por convención colectiva de trabajo vigente en la empresa y que desempeñen algunos de los cargos comprendidos en el Anexo “A” y, los trabajadores de dirección o confianza, o que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A”, de la Convención Colectiva vigente. De la distinción entre las categorías trabajadores de Confianza o de Dirección y el resto de los trabajadores, este jurisdicente, debe señalar que la propia legislación laboral señala distinciones entre los trabajadores debido a la naturaleza de sus funciones y actividades, ampliamente conocidas y tratadas dentro de la doctrina y la jurisprudencia, por lo que es perfectamente factible tal diferenciación en el contenido de la oferta. Igualmente, existe la distinción entre los trabajadores amparados por la contratación colectiva que aparecen en el Anexo “A” de dicha convención y los trabajadores que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en dicho anexo, distinción esta que no aparece en el ordenamiento jurídico venezolano, ni en la contratación colectiva que rige a CANTV, ya que no se contemplan beneficios distintos o tratamientos diferentes entre una y otra categoría de trabajadores, por el hecho de aparecer o no en un tabulador o anexo diseñado en la convención colectiva de trabajo. Ésta última distinción no está basada en características o diferencias en la prestación del servicio, ni de las funciones, actividades, naturaleza, condiciones especificas del servicio, ni al resultado del esfuerzo del trabajador, ni su antigüedad, estableciendo diferencias entre trabajadores en condiciones semejantes; tampoco probó la demandada. Por lo que a juicio de este sentenciador, los trabajadores que gocen de contratación colectiva que prestaron los servicios bajo las mismas condiciones que sus compañeros de labores, deben recibir un trato similar. Igualmente, deben recibir un tratamiento semejante aquellos trabajadores que por errónea calificación de la patronal como de confianza o de dirección, no se encuentren dentro de los tabuladores o anexos de la convención colectiva de la empresa. Razones por las cuales este jurisdicente considera tal diferenciación de la oferta denominada “Programa Único Especial”, como violatoria del principio de no discriminación contenido en el artículo 21, numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los principios contenidos en nuestra legislación sustantiva laboral. Así se establece.

   Ahora bien, la consecuencia jurídica de tal violación Constitucional y Legal es que se deseche la diferenciación entre los trabajadores amparados por convención colectiva de trabajo vigente en la empresa y que desempeñen algunos de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de dicha convención de los trabajadores no comprendidos en dicho anexo, ya que como se ha establecido en el presente fallo, la única distinción válida en la oferta denominada “Programa Único Especial” es la referente a los trabajadores de dirección o a los trabajadores de confianza, por lo que al haberse establecido ut supra, que el cargo que desempeñaba N.L.U. para la Compañía Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), no es de confianza, le correspondería ubicarlo en el “Programa Único Especial” dentro del renglón de los trabajadores acreedores de doce (12) salarios básicos mensuales. Es por ello, que habiéndose establecido como un punto no controvertido la cancelación al actor del equivalente a seis (6) salarios básicos, el monto liquidado por la demandada Compañía Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) al actor N.L.U., por concepto de Bono Único ofertado en el denominado “Programa Único Especial”, no se corresponde con lo que en derecho debió ser acreedor el actor, por lo que la demandada le adeuda el equivalente a seis (6) salarios básicos mensuales a razón de Bs. 839.900,oo, es decir, la cantidad de Bs. 5.039.400,oo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de este fallo. Así se decide.-

   Por otra parte tenemos que la cláusula N° 2, numeral 22, de la mentada contratación colectiva, establece:

   CLÁUSULA N° 2

   DEFINICIONES:

   Para la más fácil y correcta interpretación y aplicación de las disposiciones de esta convención colectiva, se establecen las siguientes definiciones:

   22.- Salario: Es la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo.

   (El subrayado es de la jurisdicción)

   En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica del Trabajo define en su artículo 133, el salario al indicar:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación de los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   Parágrafo Primero: Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y; en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo, podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo debe ser considerado en su totalidad como base de calculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones

   . (El subrayado es de la jurisdicción).

   La norma antes trascrita, artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo contiene una amplia descripción de lo que debe entenderse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador o por causa de su labor. Es decir, debe considerarse salario como un medio remunerativo de la labor ejecutada o pactada; como una contraprestación al trabajo subordinado; como un beneficio cuantificable en dinero que se recibe por el hecho de prestar el servicio y; en consecuencia no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial.

   En este sentido, resulta oportuno transcribir el concepto de salario expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 10 de mayo de 2.000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales S.A), al siguiente tenor:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

   .

   ...Cuando con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Así mismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su párrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración, provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las parte puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (0missis) (El subrayado es de la Sala).

   El eximio jurista patrio R.J.A.G., define al salario en sentido jurídico de la siguiente manera: “Es la remuneración del servicio del trabajador, integrada por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se halla obligado a transferirle en propiedad, o a consentir que use para su provecho personal y familiar”. Así tenemos, que el salario no solo estaría integrado por una cantidad de dinero, sino que además su pago podría convenirse tácita o expresamente en la transferencia de bienes en especie propiedad del patrono o a consentir su uso en la persona del trabajador para su provecho personal o familiar. En tal sentido, continua el destacado jurista afirmando, que “el salario constituye una obligación compleja de carácter patrimonial, de prestaciones múltiples, determinadas o determinables, de dar, de hacer y de no hacer, asumida por el patrono por efecto de un contrato sinalagmático perfecto, como es el de trabajo. Prestaciones de dar son: pagar la suma de dinero convenida o legalmente obligatoria; suministrar la alimentación y los demás beneficios, en moneda o en especie, económicamente evaluables, transferidos al trabajador por el patrono; las de hacer se ejemplifican en el suministro de transporte, de servicios sociales de salud, de recreación, de mejoramiento profesional, ect.; y las de no hacer, en las abstenciones del patrono dirigidas a permitir el uso de alguno de sus bienes por el trabajador y su familia, tales como habitación, vehículo, etc.” (El subrayado es de la jurisdicción) (ALFONSO G.R.J., Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, Decimosegunda Edición, Págs. 175 y 176, Caracas 2001.)

   Con fundamento en la definición expuesta, y conforme a la legislación sustantiva del trabajo, podemos extraer los caracteres del salario:

   a.- Seguro, no aleatorio: Esto se desprende de los artículos 39 y 66 de la L.O.T. La terminología usada por el legislador en el mentado artículo 66, “toda prestación en la relación de trabajo debe ser remunerada”, constituye un imperativo, en el sentido que los servicios laborales deben ser retribuidos con un pago a cargo de quien lo recibe (patrono), lo que impide que aquella se preste a título gratuito. De tal manera, que la orden de remunerar el servicio lo reviste de seguridad, pues dicha obligación por parte del patrono debe ser cierta y segura, no sometida a condición; sin embargo, esto no impide que la remuneración pueda estar compuesta por una parte fija y otra variable.

   b.- Percepción inmediata y directa del trabajo realizado o pactado: Para el jurista A.G., en función de este carácter “se descartan como percepciones saláriales aquellas que, aún debidas por el patrono en razón del contrato o de la Ley, tengan realmente por causa hechos ajenos al trabajo mismo, por ser más bien concernientes a cualidades propias del trabajador o a condiciones personales del mismo, que pueden, o no, cumplirse durante la ejecución de su trabajo: su puntualidad, espíritu de ahorro, cargas familiares, etc.” (ALFONSO G.R.J.. Ob. cit, pag. 200.)

   c.- Disponible: En el sentido de dichas percepciones ingresan en el patrimonio del trabajador y este puede disponer libremente de ellas en provecho personal o familiar. (Art. 131 de L.O.T.)

   d.- General: Corresponde a todos los trabajadores que ejecuten sus labores en las mismas condiciones de eficiencia. (Art. 135 de L.O.T)

   e.- Proporcional al esfuerzo individual del empleado u obrero: Este carácter viene dado por lo conmutativo y oneroso del contrato de trabajo. (Arts. 66, 67 y 130 de L.O.T.)

   f.- Percepción en dinero o parcialmente en dinero o en especie: Es decir que el pago de salario puede ser pactado en una cantidad de dinero o en dinero y especie, siempre que en este último caso, la parte en especie pueda ser evaluada en efectivo. (Art. 133, encabezamiento y 147 de L.O.T.)

   g.- Periódico y Regular: Es periódico cuando es pagado en forma permanente, es decir, que se repite con frecuencia; y regular, cuando es determinado o determinable, es decir, que es uniforme sin cambios grandes o bruscos. En razón de ello, se excluye como parte del salario las asignaciones de carácter accidental. (Art. 133, parágrafo segundo de la L.O.T.)

   Ahora bien, atención a los principios doctrinales y jurisprudenciales antes enunciados hemos establecido, se repite, que el salario es todo beneficio cuantificable en dinero que se recibe por el hecho de prestar el servicio o por la labor pactada, trayendo como consecuencia por prueba en contrario, que quedan excluidos del salario aquellas percepciones recibidas por el trabajador en los siguientes casos:

1. Que no ingresen en su patrimonio

2. Que el trabajador no pueda disponer de la misma

3. Que estén destinadas a suplir gastos que deben estar a cargo del patrono

4. Cuando tenga por finalidad facilitar la ejecución de la labor y;

5. Que no sean entregados al trabajador como remuneración establecida en función de las obligaciones que individualmente asume en la relación de trabajo, sino en función de medidas de solidaridad social derivada de cualquier fuente y aplicables en la empresa donde trabaja.

   f.- Aquellas que el legislador en forma expresa ha querido excluir.

   Establecido lo anterior, con fuerza en los argumentos legales, jurisprudenciales y doctrinales ampliamente expuesto, debe este sentenciador, proceder al examen del tercer punto controvertido, esto es, si las utilidades y el servicio telefónico recibido por el trabajador vigente el contrato de trabajo que lo vinculó con la demandada, su incidencia mensual, debió ser incorporada o no para determinar el salario base de cálculo de la pensión de jubilación.

   En primer orden, en cuanto al concepto de utilidades, debemos conceptualizarlo como aquel aporte anual que por ley debe hacer el patrono en cabeza de todos sus trabajadores en proporción al tiempo de servicio cumplido durante el respectivo ejercicio fiscal, esta dependerá de la actividad de la actividad mercantil continuada de la empresa; y el monto de repartible no debe ser inferior del quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos de aquella. (Art. 174 de L.O.T.) Lo anterior, nos permite concluir, que su pago no está en función de labor ejecutada, realizado por unidad de tiempo, por obra o a destajo; sino que es, se repite, por mandato legal y con ocasión del contrato de trabajo, en razón de que la organización de bienes y personas está en función de un fin económico. (Art. 177 de L.O.T.) Tanto es así, que en caso de que el patrono si al final de cada ejercicio fiscal no obtuviere beneficios, la obligación se extingue con el pago de quince (15) días (Art. 175 de L.O.T.); adicionalmente, por vía de convención colectiva se han ido progresivamente mejorando el monto legal repartible, para establecer una cantidad determinada o determinable, dado que el monto de utilidades legales no garantiza un monto fijo.

   Partiendo del concepto expuesto, y no obstante la determinación que hace el legislador patrio en el artículo 133, encabezamiento de L.O.T, este no debe ser aceptado como argumento conclusivo de que la incidencia de las utilidades debió ser incorporada para el cálculo del salario base para determinar el monto de la pensión de jubilación para el caso de autos; pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de Código Civil “a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”; por lo que no basta solo el análisis literal particular del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace necesario el examen del todo el sistema contenido en la Ley, y considerar la intención del legislador, ya que es errado poner en práctica una norma contrariando lo que con ella ha querido disponer el legislador. En este sentido, se ha pronunciado el autor patrio L.S., quien ha señalado lo siguiente:

   … no debe estarse al rigor de los términos cuando tomados estos en sentido literal, envolverían alguna cosa contraria a la equidad natural e impondrían condiciones duras, que no es presumible haya entrado en la mente de quien habla…

   De tal manera, que el legislador sustantivo del trabajo, cuando en el artículo 146 parágrafo primero de L.O.T., dejo establecido que “a los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo”, lo que ha querido es incorporar este concepto únicamente para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones contenidas en los artículo 108 y 125 de la Ley. Lo anterior se infiere también de lo dispuesto en los artículos 144 y 145 de L.O.T, cuando el legislador ordena que la base de cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, de horas extras y del trabajo nocturno, lo será a salario normal; pues, lo contrario, sería admitir que para el cálculo de los indicados conceptos habría que incorporarle la incidencia por concepto de utilidades, y ella no ha sido la intención del legislador. En razón de lo expuesto, concluye este sentenciador, que la pretensión de la parte actora de incluir lo percibido por utilidades en el salario base de cálculo para establecer el monto de la jubilación, resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.

   En segundo orden, en cuanto al servicio telefónico, tenemos que conforme a la cláusula 34 de la tantas citada convención colectiva, la empresa concede a sus trabajadores la exoneración mensual en la prestación del servicio telefónico, atendiendo a su antigüedad, que para el caso del accionante de autos, por tener más de diez (10) años de servicio en el mes inmediatamente anterior a la fecha de la terminación del relación laboral, lo era de un mil cuatrocientos (1.400) impulsos, que vendría a ser el equivalente a Bs. 16.251,30 mensuales.

   Ahora bien, partiendo del concepto de salario ampliamente expuesto a lo largo de la presente motivación, en especial, el diseñado por el jurista patrio A.G., no tiene dudas este sentenciador, que lo exonerado mes a mes por el actor por concepto de servicio telefónico constituía parte de su salario normal, pues al ser la C.A.N.T.V. prestataria del servicio telefónico y propietaria de los medios de producción que son utilizados en la colocación del mismo, el cual es transportado al mercado a través de conductores para ser arrendado al público en general; y en tanto que esta, le permite a sus trabajadores el uso de dicho servicio, dicha prestación estaría constituida por una obligación de no hacer por parte del patrono frente a sus trabajadores, constituyéndose en abstenciones del patrono dirigidas a permitir el uso de alguno de sus bienes por el trabajador, lo que hace este último en provecho personal y de su familia. Por otro lado, al constituir esta una prestación en especie, recibida por el trabajador, en forma directa e inmediata con ocasión al trabajo pactado; que ingresa en su patrimonio en el sentido que puede disponer del servicio para su provecho y el de su familia; que es seguro y no aleatorio, al no estar sometido a condición; es general, pues corresponde a todos los trabajadores que ejecuten sus labores en las misma condiciones de eficiencia y en función de su antigüedad; no es a título gratuito y es conmutativo, en función del trabajo contratado; es evaluado en dinero, es decir, tiene su equivalente en moneda; es periódico, pues entra con frecuencia al patrimonio del laborante, mes a mes, incrementado su calidad de vida y la de su familia; y es regular, al ser uniforme, lo que lo hace determinado y determinable; goza de todos los caracteres que determinan cuando una prestación tiene naturaleza salarial. Además de ello, dicha prestación no ha sido excluida en forma expresa por el legislador, por lo que, mal podría el interprete hacerlo, como si ocurre, con los llamados “beneficios sociales de carácter no remunerativo” señalados en el “parágrafo tercero” del artículo 133 de L.O.T., que el autorizado jurista y tantas veces citado A.G., ha señalado que estos tienen un carácter taxativo y no enunciativo, verbigracia: 1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y de alimentos y guarderías infantiles; 2) los reintegros de gastos médicos; 3) las provisiones de ropa de trabajo; 4) las provisiones de útiles escolares y juguetes; 5) el otorgamiento de becas o pagos de cursos de capacitación o de especialización; y 6) el pago de gastos funerarios. (ALFONSO G.R.J.O.. cit, pag. 190.) En razón de lo expuesto, concluye este sentenciador, que al poseer naturaleza salarial el servicio telefónico, cuyo goce fue cedido por el empleador en contraprestación de sus servicios, lo que permitió incrementar el patrimonio del trabajador en su provecho personal y el de su familia; la pretensión de la parte actora de incluir lo percibido por concepto de servicio telefónico en el salario base de cálculo para establecer el monto de la jubilación, resulta PROCEDENTE, y así se decide.

   Ahora bien, hemos dejado sentado en el cuerpo de este fallo que el servicio telefónico que también percibía el trabajador en forma regular y permanente durante todo el tiempo que duró el contrato de trabajo forma parte integrante del salario de base para el cálculo de la pensión de jubilación del accionante, debiendo subsumirse este hecho dentro de la normativa establecida en el contrato colectivo de trabajo suscrito entre la empresa demandada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.) y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (F.E.T.R.A.T.E.L.), y al efecto se observa:

   El capítulo II del anexo “C” del referido contrato, en su artículo 10, ordinal 1° y 2° prevé lo siguiente:

   ARTÍCULO N° 10.- FIJACIÓN DE LA PENSIÓN.

   1.- Los trabajadores a quienes conforme a las disposiciones de este documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a un a pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4.5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (10) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión.

   2.- “El salario que conforme al numeral anterior servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación. A los efectos de la determinación del salario que sirva de base para el cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores que devenguen “comisión”, se tendrá en consideración el promedio que por tal concepto “comisión”, haya percibido el solicitante en los tres (3) meses inmediatos anteriores a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación”. (El subrayado es de la jurisdicción)

   Así las cosas, considera quién preside este órgano jurisdiccional, que tanto los ordinales 1° y 2° del artículo 10, del capitulo II del anexo “C” de la contratación colectiva del trabajo, tantas veces reseñada, al referirse al salario para el cálculo de la pensión de jubilación, no indica si se trata del ultimo salario básico, a salario normal a o salario integral, omisión ésta que genera duda entre la aplicación de uno u otro de los salarios mencionados. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han afirmado ante la existencia de una duda, la supremacía de la norma más favorable al trabajador (in dubio pro operario), que debe ser aplicada por el juez de merito en situaciones como las que del caso sometido a decisión, por no existir una disposición expresa que regle la solución a la discrepancia surgida, criterio que se encuentra fundamentado en el ordinal 3 del artículo 89 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer:

   Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, sé aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicara en su integridad

   .

   En ese sentido, el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone lo siguiente:

   ...Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad

   .

   En el caso de autos, más que duda acerca de la aplicación o concurrencias de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, lo que existe es una laguna legal, en cuanto a salario que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación. En este sentido, el legislador sustantivo civil, en el artículo 4, parte in fine, a dispuesto la forma como deben ser colmados estos vacíos legales, al establecer que “cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas; y si hubiere todavía dudas, se aplicarán lo principios generales del derecho.”

   Este juzgador en acatamiento a la solución ofrecida por el ordenamiento jurídico positivo, y en función del deber supremo de aplicar con preferencia las disposiciones y principios constitucionales y garantizar la supremacía y efectividad de la Carta Magna, declarara que el salario que debe ser tomado como base para el pago de la pensión de jubilación será el salario integral, constituido este en el caso del laborante de autos, por los conceptos que fueron incluidos en el cálculo primigenio de su pensión de jubilación, más el servicio telefónico; por ser aquel el más beneficioso para el trabajador; pues es aceptado tanto por la jurisprudencia como la doctrina iuslaboralista, que “es principio general y universal en derecho del trabajo”, que en caso de dudas debe favorecerse al trabajador (in dubio pro operario). Así se establece.

   En cuanto al cuarto punto controvertido, la parte actora afirmó en su escrito libelar, que actualmente su pensión de jubilación asciende a la cantidad de Bs. 1.082.771,08, monto que fue admitido por la representación judicial de la demandada, al momento de verificarse el acto de la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio, indicando el demandante, que a dicha pensión no se le incluyó entre otros, la cantidad de Bs. 16.251,30 mensuales, como incidencia salarial de lo percibido por el servicio telefónico.

   Aplicando los criterios determinados en el cuerpo de este fallo en relación a las percepciones que deben ser tomados en cuenta para la integración del salario, se llega a la conclusión que efectivamente la cantidad de dinero señalada por el actor por servicio telefónico debió ser tomada en cuenta para la fijación de la pensión de jubilación de éste, por lo que, aplicando el método de cálculo contenido en el contrato colectivo de trabajo aplicable al caso de autos, y aceptado por ambas partes, esta debió ser fijada por la demandada en la cantidad de UN MILLÓN CIENTO UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.101.256,95), la cual estaría integrada por los conceptos siguientes: a.-salario mensual Bs. 839.900,oo, b.- promedio mensual del bono de vacaciones de Bs. 111.986,68 y; c.-promedio mensual por servicio telefónico de Bs. 16.251,30; a lo que sumado se le adiciona un veinticinco por ciento (25%), a cuyo resultado se le aplica en un noventa y un por ciento (91%), que sería el porcentaje por los años de antigüedad; y no como erróneamente lo hizo. Así se decide.

   En conclusión, este órgano jurisdiccional, fija como pensión de jubilación para el accionante N.L.U., la cantidad de UN MILLÓN CIENTO UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.101.256,95), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto al quinto punto controvertido, habiéndose declarado la procedencia del ajuste de pensión de jubilación reclamado por el accionante N.L.U. y establecida la cantidad de UN MILLÓN CIENTO UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.101.256,95), como pensión de su jubilación, debe este juzgador revisar si ella ha sido pagada conforme a los términos de este fallo, y al efecto observa que la parte demandada Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), admitió por la vía de la confesión que la pensión de jubilación otorgada al actor N.L.U. fue por la cantidad de Bs. 1.082.771,08, lo cual está reñido con el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales y al efecto observa igualmente que entre la cantidad fijada por este órgano jurisdiccional como pensión de jubilación del ex trabajador N.L.U., y la suma otorgada para el referido beneficio por la patronal, existe una diferencia de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 18.485,87) mensuales, la cual deberá ser pagada por la parte demandada en forma retroactiva a partir de la fecha en que le fue concedido el beneficio de jubilación al actor N.L.U., esto es, desde el veintiocho (28) de febrero del año dos mil uno (2001) hasta el día en que el presente fallo se encuentre en fase de ejecución y de allí en adelante en forma global, la cantidad de UN MILLÓN CIENTO UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.101.256,95), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide.

   Por lo que respecta, la reclamación formulada en el cobro de horas extras, a razón de tres (3) horas diarias durante los días hábiles desde el mes de enero del año 1996 al mes de febrero de 2001. No existiendo prueba alguna que demuestre que el accionante haya laborado las precitadas horas extras o sobre tiempo, resulta IMPROCEDENTE esta reclamación. Así se decide.

   Este sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses moratorios debidos por la falta de pago oportuna de las prestaciones sociales; así tenemos, que preceptúa el artículo 92 de la Constitución de la República, que “el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata y que toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.

   Es evidente que al no haber cumplido la empresa, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a los trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por las empresas demandadas y que resulten condenadas a pagar, el cual para su examen tomará en cuenta la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo ello debe hacerse a partir del día 28/02/2001, fecha en que el accionante se acogió a la Jubilación Especial hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y aplicando el método de cálculo ampliamente expuesto en la jurisprudencia acogida, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   Como quiera que constituyen un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y esta jurisdicción en distintos fallos a hecho suya la doctrina Casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.G., que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan” y siendo que la misma no constituye un atentado a la prohibición procesal de la Reformatio in peius; se acordará en la dispositiva de la presente decisión, el ajuste o corrección monetaria de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por concepto de prestaciones sociales, el cual para su examen tomará en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en que fue citada la demandada de autos, es decir, desde el día 29 de octubre de 2001 hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y la misma se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable en la forma como se determinó en el punto anterior, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL EL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión por AJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por el ciudadano N.L.U. en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. En consecuencia:

PRIMERO

Se fija como pensión de jubilación para el actor N.L.U., en la cantidad de UN MILLÓN CIENTO UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.101.256,95) mensuales.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada a pagar en forma retroactiva la cantidad total que resulte de la sumatoria de la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 18.485,87) mensuales, que adeuda la demandada al actor por concepto de diferencia de la pensión de jubilación, a partir de la fecha en que le fue concedido el referido beneficio al ex trabajador N.L.U., esto es, veintiocho (28) de febrero del año dos mil uno (2001), hasta el día en que el presente fallo se encuentre en fase de ejecución; y de allí en adelante en forma global, por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.101.256,95) mensuales.

TERCERO

La cantidad de CINCO MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.039.400,oo), por concepto de diferencia del Programa Único Especial. Así se decide.-

CUARTO

La cantidad que resulte del cálculo de los intereses moratorios calculados sobre la cantidad indicada en el primer supuesto del particular segundo y del tercero del dispositivo de esta sentencia, deben ser calculados desde el día 28 de febrero de 2001, fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se encuentre en fase de ejecución, a la tasa de interés promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomado como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del País, tal como lo dispone el literal “c)” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y mediante una experticia complementaria del fallo como fue determinado en la parte motiva de la presente decisión.

QUINTO

La cantidad que resulte de la indexación sobre la suma total ordenada a pagar en el primer supuesto del particular segundo y tercero de la dispositiva de esta sentencia. Esta indexación, se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo y en la forma ordenada en la misma, y el período a calcular será el comprendido entre el día 29 de octubre de 2001 fecha en la cual fue citada la demandada de autos, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se encuentre en fase de ejecución, excluyendo de ese período, los lapsos en los cuales la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, y por demoras del proceso imputables al demandante.

No procede la condenatoria en costas, por no haberse producido un vencimiento total de conformidad con lo dispuesto el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se deja constancia que la parte actora estuvo representada por los profesionales del Derecho ciudadanos T.C.G., A.P.S., A.M.Á.B. y C.D.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas 25.487, 51.705, 31.502 y 56.795; y la parte demandada estuvo representada judicialmente por las profesionales del Derecho Jossary Paz y R.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula N° 89.397 y 103.069, respectivamente, todos de este domicilio.

Así mismo, por cuanto se evidencia de las actas que eventualmente pudieran estar comprometidos intereses patrimoniales de la República, se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, quedando suspendida desde la fecha de la publicación de dicha decisión y hasta transcurridos treinta (30) días contados a partir de que conste en actas haberse practicado la notificación aquí ordenada de conformidad con lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompañándose copia certificada de la decisión señalada ut supra a la referida notificación, con inserción del presente auto, autorizando al ciudadano M.N.R., titular de la cédula de identidad N° 3.115.700, para que elabore y confronte las copias simples fotostáticas con los originales, vencido el lapso antes señalado, se reanudará el proceso.

Publíquese, Regístrese y Ofíciese

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL EL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta y un (31) día del mes de enero del año dos mil seis (2006).- Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez,

NEUDO F.G.

La Secretaria,

M.D.

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del Despacho, y siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede; quedando registrada bajo el No. 721-2006. y se ofició a la Procuraduría General de la República bajo el N° 144-2.006.-

La Secretaria,

Exp. N° 14.597.-

NFG/ebr.