Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 21 de Marzo de 2007

La sentencia recurrida luego de hacer una relación del hecho imputado, de los hechos y circunstancias objeto del juicio, la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados, consideró lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

(omisis)

Por todo lo anterior, existe la certeza que se produjo el delito de ROBO AGRAVADO CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; y quien participó en el mismo fue el ciudadano N.E.M.R., cuando éste el día 27 de octubre de 2005, a bordo de una moto con otra persona que llevaba de parrillero por la Avenida Rotaria de esta ciudad de San Cristóbal, siendo aproximadamente las tres de la tarde, interceptaron al ciudadano W.E., para tratar de despojarlo de ocho millones de Bolívares que de antemano tenían conocimiento que los había retirado de una Entidad Bancaria (Banco Mercantil), bajo amenaza de arma de fuego, cuando fueron sorprendidos por la acción oportuna del efectivo policial adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, impidiendo mayores consecuencias dando como resultado un intercambio de disparos y con ello heridos los dos participantes; uno quedó tendido en el pavimento que fue llevado al Centro Hospitalario de la ciudad (Hospital Central) de donde se escapó; y, el otro se dio a la fuga, apareciendo luego para ser atendido en el Centro de Salud denominado Fundahosta de la ciudad de Táriba, siendo reconocido como N.E.M.R., y quien fue el mismo identificado por la víctima en la Audiencia Oral y Pública; logró éste exitoso (sic) a través del Principio de Inmediación con que cuenta el P.P.A., identificación que resalta dicha víctima en forma directa y precisada, ayudándose para ello, entre otras características (que él resalta) el lunar.

Así pues, no se tiene duda alguna que el ciudadano N.E.M.R., es culpable del hecho punible de ROBO AGRAVADO CONSUMADO, responsabilidad que quiso evadir argumentando que la herida causada en su integridad (una pierna) fue producto de un asalto que sufrió a manos de unos muchachos, pero, lo que este Juzgador analiza que se enmarcaría a una verdad si se hubiese encontrado:

a) Una denuncia ante las autoridades competentes de éste hecho.

b) Hubiese aparecido la señora que lo auxilio (sic).

c) Hubiese aparecido la señora con la que hace vida marital, que tal vez le hubiese servido para reforzar su argumento y/o orientar de su conducta pre-delictual al menos. Elementos estos que no significaron en el proceso.

(omisis)

De esta manera, para esta primera instancia jurisdiccional queda así desvirtuada prima facie salvo mejor criterio de superior instancia, en caso de la eventual interposición de los recursos de ley- la presunción de inocencia que amparaba a N.E.M.R., por lo que no queda más que declarar su culpabilidad por la comisión del delito antes señalado, imputado por el Ministerio Público, respecto de los hechos señalados en el escrito acusatorio y que fueron debatidos y acreditados en el debate oral. Por tanto, la sentencia debe ser condenatoria y así se decide

.

El recurrente fundamenta su recurso de apelación en el artículo 452 ordinales 2° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que el fallo condenatorio del Juez a quo incurrió en el vicio de violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica establecido en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, vicio este que se desprende en opinión del recurrente, por la falta de aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sostiene el recurrente, que el sentenciador al valorar los hechos que estimó acreditados, se basó en los extractos de las nutridas declaraciones rendidas por los intervinientes en la audiencia oral y pública, y de cuya simple lectura se evidencia clara, precisa, detallada, inequívoca y palmariamente la inocencia de su patrocinado en los hechos imputados, procediendo a valorar errónea, subjetiva y discrecionalmente tanto los fundamentos de hecho y de derecho sin realizar un correcto, objetivo e imparcial análisis de los dichos y las contradicciones allí evidenciables, limitándose exclusivamente a transcribir parte de los dichos que según su criterio discrecional constituye la base de la sentencia proferida.

Por otra parte, el recurrente expone que tras la simple lectura de la declaración de la víctima, observa que no vio sino a uno solo de los asaltantes; que sólo uno de ellos portaba arma de fuego; que no logró observar otro herido que el sujeto que quedó tendido en el sitio de los hechos; que el funcionario actuante le contó, que el sujeto que habían detenido en el hospital, el cual venía de la localidad de Táriba era uno de los antisociales que lo abordaron en ocasión de robo; que sólo en la audiencia oral y pública logró observar que el acusado tiene un lunar en la cara; que en su denuncia dijo recordar a uno sólo de los antisociales, así como la imposibilidad de recordar al conductor de la moto si lo volvía a ver; que en el reconocimiento en rueda de individuos dio características distintas a las del sujeto reconocido en dicho acto, que le contaron que su defendido había participado en el hecho.

Así mismo, el recurrente denuncia que el juez a quo incurrió en falta, contradicción, o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, artículo 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez a quo dedicó un primer capítulo de la sentencia a hacer una recopilación de lo acaecido en el juicio oral y público; un extenso segundo capítulo para referirse a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados, para lo cual se limitó a transcribir las declaraciones de los órganos de pruebas testificales a lo largo de las audiencias celebradas, así como la indicación de las pruebas documentales para finalmente indicar que el tribunal pasa a valorar las pruebas documentales a lo cual indica que a pesar de la contradicción del reconocedor, en cuanto a las características físicas del reconocido indicadas con ocasión al reconocimiento efectuado el 26 de enero de 2006.

Ahora bien, afirma el recurrente, en el punto que señala e indica como fundamento de hecho y de derecho, se limitó a sólo valorar errónea y discrecionalmente los medios de prueba testificales y se observa que el juez estableció los hechos, así como la presunta culpabilidad de su defendido, omitiendo establecer los delitos imputados, así como el análisis, comparación y valoración de las pruebas que demuestran la materialización de dichos delitos. Sin embargo, en ningún momento el juez a quo hizo referencia a la adecuación típica de los hechos, que según el Fiscal Sexto del Ministerio Público, fueron robo agravado frustrado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con el artículo 82 del referido texto penal; resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem ordinal 1° del Código Penal; porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 77 ejusdem, en perjuicio del ciudadano Contreras Pereira H.M., cometiendo un error en la identidad de la víctima.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día 14 de marzo de 2007, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia de la abogada C.G.C.d.V., en su carácter de defensora del acusado N.E.M.R., quien ratificó el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de Primera Instancia, exponiendo sus argumentos relacionados con la violación de la ley, por errónea aplicación de la norma legal, en razón de la valoración de las pruebas, por parte del Juez de Juicio, proponiendo como solución, revocar la sentencia de Primera Instancia, declarando con lugar el recurso interpuesto y dictar una decisión propia, decretándose sentencia absolutoria. De la misma manera como segunda premisa de la apelación, expresó que el Juez no realizó la concatenación de los hechos, con lo probado y la redacción de la sentencia, proponiendo como solución, sea anulado el juicio y se realice nuevo juicio oral y público.

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

Aprecia la Sala, que el “Thema Decidendum” del recurso interpuesto, lo constituye la presunta violación de ley por errónea aplicación, que en opinión de la parte recurrente, se verificó cuando la recurrida aplicó erróneamente el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sólo tomó en consideración los extractos de las declaraciones rendidas por los intervinientes en la audiencia oral y pública, y pasó a valorar errónea, subjetiva y discrecionalmente los fundamentos de hecho y de derecho sin realizar un correcto, objetivo e imparcial análisis de los dichos y las contradicciones.

Antes de abordar la presente denuncia, debe la Sala precisar el evidente error en su formalización por parte del recurrente al plantearla por conducto de este supuesto normativo que no constituye su cauce procesal idóneo. En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in indicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por el contrario, si al justiciable se le priva o limita en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuando, donde, y quien debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso, debe ser de tal importancia, capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta.

Ahora bien, la violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la falta, falsa o errónea apreciación de las pruebas mediante la sana crítica, incide determinantemente en la motivación de la sentencia, pues al no haberse determinado en forma debida, precisa y circunstanciadamente los hechos que el tribunal dio por probado, incumple el ordinal 3º del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, impidiendo el establecimiento de la premisa menor sobre la que descansará la premisa mayor que permita abordar válidamente el silogismo judicial por excelencia. Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 117 de 01 de abril de 2003, sostuvo:

“Se considera inmotivada la sentencia que no a.l.p.“. y por ende no determinó las circunstancias de hecho y de derecho que el Tribunal estimó acreditados, en relación al delito y a la culpabilidad de los acusados…” En: www.tsj.gov.ve

En efecto, el vicio de inmotivación no podría tener el efecto rescindente del recurso, esto es, anular el fallo impugnado y dictar una sentencia propia de la alzada, toda vez que, la apreciación de las pruebas es una actividad exclusiva del Juez de Primera Instancia, quien en v.d.P.d.I. establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, los jueces que han de pronunciar la sentencia presenciarán ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtendrán su convencimiento; son los soberanos para establecer si los órganos de pruebas incorporados cumplen los presupuestos de apreciación, y luego, con base a la sana crítica, establecer el hecho acreditado. En este sentido, la misma Sala de Casación Penal, mediante sentencia número 256 del 26 de mayo de 2005, sostuvo:

…la Sala Penal ha establecido con reiteración que la Corte de Apelaciones no establece los hechos pues esa actividad le corresponde al juez de juicio, quien sí presenció el debate probatorio; y que sólo cuando declaran con lugar el recurso de apelación por los motivos del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es que las C.d.A. dictan un fallo propio, pero sobre las comprobaciones de hecho ya realizadas por el juez de juicio…

En este mismo orden de ideas, es por lo que, el vicio de inmotivación de sentencia tiene efecto rescisorio, esto es, se anula la decisión impugnada y se repone la causa al estado que otro juez de igual categoría celebre nuevamente el debate oral, en plena sintonía con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, con base a las anteriores consideraciones y frente al actual contexto patrio del Estado Social, de Derecho y de Justicia, siendo el proceso jurisdiccional su instrumento de realización, además, en ningún caso podrá prevalecer las formalidades no esenciales para frustrar el ideal de Justicia, como objetivo de la República, a tenor de los artículos 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que, entiende la Sala que la intención del recurrente, al formalizar la denuncia relativa a la |presunta violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser tramitada por conducto de la falta de motivación establecida en el numeral 2º y no numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

La falta de motivación como vicio de la sentencia, conforme se expresó ut supra, también se genera por la omisión en la debida valoración de las pruebas incorporadas, conforme a la sana crítica.

En efecto, el juzgador está obligado a valorar todos y cada uno de los órganos de prueba que hayan sido admitidos en el auto de apertura a juicio oral y público, tratándose del procedimiento ordinario, debiendo verificar el cumplimiento de los presupuestos de apreciación conforme a lo establecido en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y si es procedente, valorar la prueba, pudiendo aceptar su mérito para dar por probado un hecho concreto, o por el contrario, desestimarla, todo lo cual deberá argumentarlo razonadamente, con apoyo en la experiencia común, lógica o en los conocimientos científicos.

De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 433, de fecha 04/12/2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, estableció:

“El juez en su sentencia, “…Debe someterse a las disposiciones legales relativos al caso, para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal”.

El criterio jurisprudencial expuesto, tiende a desarrollar el espíritu, propósito y razón del sistema de apreciación razonada de las pruebas, donde el juzgador deberá ofrecer a las partes, las razones sustentadas en la experiencia común, la lógica o los principios generales del derechos para establecer el hecho acreditado, por contraste al sistema de íntima convicción, donde el juzgador guarda las razones que tuvo para establecer el hecho probado.

Ahora bien, para abordar los hechos acreditados, el Juzgador deberá valorar las pruebas incorporadas con base a la sana crítica, conforme lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que exija valoración tarifada, según se infiere del encabezamiento del artículo 198 eiusdem.

En efecto, una vez que el juzgador haya establecido los hechos y las pruebas, cuya operación mental no es otra que desentrañar cuales hechos constituyeron el objeto del proceso, y cuales medios de prueba fueron incorporados, deberá proceder a su valoración mediante la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que cumplan con los presupuestos de valoración conforme lo establecido en el artículo 199 eiusdem, lo cual jamás podrá hacerse en forma separada o aislada, so pena de silenciar medios de prueba, que igualmente conduce al vicio de inmotivación.

La Sana Crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, inclusive obtenido por la misma palabra. Sana, se concibe en su aspecto objetivo, imponiendo el deber de analizar bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia, y el aspecto subjetivo, impone el deber de valorar en forma razonada o argumentada, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial.

Por consiguiente, las pruebas obtenidas e incorporadas debidamente, deben valorarse con apego a la Sana Crítica, esto es, aplicando los principios generales, la lógica o las máximas de experiencia, lo cual permitirá abordar finalmente un hecho probado o acreditado, o por el contrario la inexistencia del mismo, sea porque, no se demuestre su ejecución, o sea porque surge la duda razonable de su comisión, esto es, el indubio pro reo.

Así mismo, debe reafirmarse la soberanía de los jueces de instancia para la determinación del hecho probado, lo cual implica que el Tribunal de alzada no está facultado para valorar el grado de certeza obtenido por el a quo, pues lo único censurable al respecto, es el cómo y la manera que determinó el hecho probado, esto es, si lo obtuvo con base a pruebas que cumplan los presupuestos de apreciación conforme lo dispone el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si fueron examinados con base a la sana crítica.

Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que el recurrente arguye la mera transcripción de las declaraciones rendidas durante el debate oral y público por parte de la recurrida, sin valorar mediante la sana crítica tales medios probatorios de los que, afirma, se evidencia la inocencia de su patrocinado en los hechos imputados, al valorar errónea, subjetiva y discrecionalmente, tanto los elementos fácticos y jurídicos.

Como colorario de lo expuesto sostiene el recurrente, que no existe una relación de causalidad entre el arma de fuego incautada en el sitio del suceso, con su patrocinado, al considerar que no se le puede relacionar por el simple hecho de que la misma esté solicitada por la delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Aragua, y que su defendido sea natural de la ciudad de Maracay, Estado Aragua, por ello en modo alguno lo involucra con la referida arma de fuego ni prueba que hubiese estado en posesión de dicha arma en el momento de los hechos por cuanto, conforme lo sostiene, el sujeto que fuera aprehendido hoy día evadido era quien portaba el arma en el momento de los hechos.

Sobre este particular observa la Sala que la recurrida apreció la particular circunstancia de estar solicitada el arma de fuego por la Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Aragua, de donde es oriundo el imputado de autos, como un indicio preciso, grave y contundente, lo cual estimó aplicando la lógica deductiva como elemento integrante de la sana crítica permitida por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, pero además, observa la Sala la irrelevancia de tal argumentación por parte del recurrente, por cuanto en nada influyó en el dispositivo de la sentencia, en virtud de que al imputado no se le atribuyó el porte ilícito de la referida arma de fuego, de allí que, no fuera condenado por la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego, debiendo desestimarse este primer aspecto de la denuncia por manifiestamente infundada y así se decide.

Argüye el recurrente, la errónea valoración por aseveraciones inexistentes de los órganos de prueba por parte de la recurrida, al considerar que la declaración del ciudadano W.N.A.D. fue mal interpretada, cuando entendió el a quo que este órgano afirmó haber resultado heridos los dos, cuando de la simple lectura del acta levantada con relación al testimonio rendido por el funcionario policial tal circunstancia no lo afirma, así como también sostiene que el a quo dio por demostrado que quien conducía la moto fue el que se escapó con una herida enterrándose en la maleza de los alrededores del centro comercial Macro, cuando de la simple lectura del acta levantada con relación al testimonio rendido por el funcionario policial tal circunstancia no lo afirma, y destaca que este testigo no reconoció a su patrocinado como la persona que participó en el hecho imputado, que además su patrocinado no posee el don de la ubicuidad pues ingresó el día de los hechos a las 3 y 30 de la tarde en el Hospital San Antonio de la localidad de Táriba, presentando en la cadera de su pierna izquierda herida por arma de fuego.

Sobre tales particulares observa la Sala, que ciertamente el órgano de prueba W.N.A.D., no sostuvo explícitamente haber resultado heridas las dos personas que participaron en el hecho, pero del contexto de su declaración implícitamente se infiere tal circunstancia al sostener:

Yo accioné el arma como 4 veces, las personas que estaban allí dicen que yo logré impactar al sujeto que iba en la moto, agarró hacia las adyacencias de Macro, iba corriendo, yo lo que me encargue de someter a la persona que quedó ahí, la moto quedó en el lugar, éste ciudadano que quedó en el piso fue trasladado al Hospital,…

.

De la declaración transcrita, claramente se infiere la existencia de dos personas lesionadas, una, el que iba en la moto y quien se enrumbó corriendo hacia las adyacencias de Macro, afirmando los presentes que fue al que logró impactar, y el otro, quedó en el sitio del suceso siendo trasladado al Hospital Central, de manera que, el Juez igualmente se apoyó en la clara inferencia que le proporciona el razonamiento humano, cuya operación mental está sustentada en la lógica.

En cuanto a la especial circunstancia de que este órgano de prueba no reconoció a la persona del acusado como partícipe del hecho endilgado, observa la Sala que ciertamente éste órgano de prueba manifestó que la persona que huyó y se internó en la zona boscosa que está por Macro no lo vio bien porque lo tapó la camioneta, de allí que, en el interrogatorio manifestó no conocer al acusado; pero ello no obstaculizó para que el Juzgador valorara el resto de los órganos de prueba incorporados al debate para establecer la autoría del acusado en los hechos endilgados.

En efecto, la recurrida valoró el dicho de la víctima directa del hecho, ciudadano W.R.V. quien categóricamente sostuvo que la persona que estaba al lado del abogado defensor durante la celebración del debate oral, refiriéndose al acusado, era el que estaba conduciendo la moto, quien tenía la moto prendida, y el otro iba de parrillero quien cargaba el arma que lo apuntaba en la barriga; de manera que, si bien el ciudadano W.N.A.D., no reconoció al imputado de autos como el que estaba presente en el sitio del suceso, sin embargo, la víctima directa fue explícita al reconocerlo, que adminiculado con el resto de las pruebas lícitas obtenidas e incorporadas al debate oral se abordó el hecho acreditado. De manera que este argumento debe desestimarse, por manifiestamente infundado. Así se decide.

Con relación a que su defendido carece del don de la ubicuidad para estar en dos sitios simultáneamente, aprecia la Sala que tal coartada planteada por el imputado fue debidamente resuelta por la recurrida, al sostener:

… y no como quizo (sic) desvirtuar el encausado, señalando que esa herida fue producto también de un asalto que sufrió de manos de unos muchachos los cuales lo despojaron de sus pertenencias y auxiliado por una señora (según su versión), lo que no comparte este Tribunal por considerar que dicha versión vaga e incoherente; pues dicha señora jamás volvió a aparecer ni tampoco la persona que dijo llamarse M.P. a quien señaló como pareja que se encontraba en la ciudad de Maracay.

(Omissis)

Así pues, no se tiene duda alguna que el ciudadano N.E.M.R., es culpable del hecho punible de ROBO AGRAVADO CONSUMADO, responsabilidad que quiso evadir argumentando que la herida causada en su integridad (una pierna) fue producto de un asalto que sufrió a manos de unos muchachos, pero, lo que este juzgador analiza que se enmarcaría a una verdad si se hubiese encontrado:

a) Una denuncia ante las autoridades competentes de este hecho.

b) Hubiese aparecido la señora que lo auxilio.

c) Hubiese aparecido la señora con la que hace vida marital, que tal vez le hubiese servido para reforzar su argumento y/o orientar de su conducta pre-delictual al menos. Elementos estos que no significaron en el proceso

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De lo expuesto se aprecia que el Juzgador a quo en pleno ejercicio de su función jurisdiccional y actuando con plena soberanía en el establecimiento y valoración de las pruebas, mediante la lógica inductiva concluyó un juicio de valor sostenido por los restantes medios de pruebas incorporados al debate, lo que le permitió descartar la coartada sostenida por el acusado ante la falta de prueba a sus afirmaciones. Por consiguiente, debe igualmente desestimarse este aspecto denunciado por ser manifiestamente infundado. Y así se decide.

Sostiene el recurrente, error por parte del juez a quo al fundamentar su decisión con la declaración del funcionario policial D.S.B., laborando en la sede del “171” y adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas delegación Táchira al dar por cierto la resistencia que hicieron dos personas que asaltaban a bordo de una moto a un comerciante en la avenida Rotaria pues el funcionario W.N.A.D. pidió refuerzos al Centro de emergencia 171, sosteniendo el recurrente contraposición con lo sostenido por el declarante pues éste indicó no saber porqué estaba allí, sería por la solicitud de refuerzo en el centro de emergencia, respondiendo a las preguntas, que a la primera de las llamadas del día señalado es por el funcionario WILMER, donde solicitaba refuerzos por el enfrentamiento de un robo en moto que estaba sucediendo mas abajo de Macro, pidieron ambulancia, no saben cuantas personas habían heridas. Aunado a ello el reporte del 171 y transcripción de novedades refiere que sólo hubo un herido en el hecho y no dos, como lo determinó sin prueba alguna y justa causa el Juzgador que dictó el fallo recurrido.

Sobre tales argumentos destaca la Sala, que ciertamente el declarante tuvo conocimiento referencial de los hechos objeto del proceso, siendo presencial sólo de la solicitud de refuerzo realizado por el funcionario W.N.A.D., por enfrentarse al robo con una moto que estaba ocurriendo mas abajo de Macro, sin embargo, no presenció los hechos ni acudió al sitio del suceso, de manera que desconoce la existencia y número de las personas heridas, así como la particularidad del hecho.

En la génesis lógica de la formación de la sentencia el Juzgador establece y valora tanto los hechos como las pruebas decantadas durante el debate oral, que adminiculadas entre sí y aplicando la sana crítica, le permitirán reconstruir el hecho acreditado cual constituye la premisa menor del silogismo judicial llamado sentencia. De allí que, en la reconstrucción histórica del hecho, el juez deba valorar todas las pruebas entre sí, incorporadas lícitamente como sustento de legalidad y legitimidad del silogismo judicial.

Por ello, aprecia la Sala que cuando la recurrida dio por acreditado la resistencia que hicieron dos personas que asaltaban a bordo de una moto a un comerciante en la Avenida Rotaria, en virtud de la solicitud de refuerzo que hiciere el funcionario policial W.N.A.D. al centro de emergencia signado con el Nº 171, atendida por el funcionario D.S.B., lo realiza en uso de la potestad de valoración del cúmulo de pruebas incorporadas al debate, adminiculándolas entre sí, pues durante el debate también el funcionario policial J.H.O., quien se trasladó al sitio del suceso, porque un funcionario había frustrado un robo y le manifestó que dos sujetos estaban robando, y manifestó haberse trasladado al Hospital Central a fin de verificar los ingresos como a las 5 de la tarde aproximadamente, y vio a uno de ellos de contextura delgada, un metro setenta, piel trigueña, la otra persona estaba siendo intervenida quirúrgicamente por arma de fuego en el abdomen, y el que observó tenía un orificio en el muslo y otro.

Así mismo la víctima W.E.R.V., afirma que el que dejó caer la moto salió corriendo y se incrustó en el pastar cerca de Macro, cruzó la avenida herido, y que además, está herido el que estaba en el piso, el otro sujeto estaba herido, de lo cual se evidencia que el Juez a quo valoró tales declaraciones para acreditar la existencia de dos heridos en el sitio del suceso.

En cuanto a los argumentos empleados por el Juzgador a quo, para desvirtuar la coartada sostenida por la defensa, según la cual, el acusado fue víctima de un robo en las inmediaciones de la vía Arjona, en las Vegas de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, sostiene el recurrente que “… el Juzgador debió agotar todos los medios y vías a la consecución a la búsqueda de la verdad y no valorar discrecional y subjetivamente los elementos de prueba…”; aprecia la Sala que tal pretensión pretende desplazar la carga probatoria que está en cabeza de quién alega, para acreditar lo afirmado por el acusado.

En efecto, quien afirma una proposición tiene la carga de demostrarla mediante los medios probatorios permitidos por la ley en atención a la libertad de prueba existente en el sistema pena venezolano, por ende, si la defensa técnica conocía de tal circunstancia tanto el imputado como su defensor debieron de haber propendido lo necesario para acreditar sus afirmaciones y no pretender que las mismas sean probadas por el órgano jurisdiccional quien no tiene iniciativa probatoria por ser el tercero imparcial, neutral llamado por la ley a dirimir el conflicto jurídico penal. Por ello, debe desestimarse la pretensión por ilegal, y por ende la coartada sostenida por el acusado no fue probada durante el debate oral, y así se decide.

Aduce el recurrente, que el Juez a quo en la sentencia recopiló lo acaecido en el juicio oral y público, observándose que en el inicio del mismo el representante del Ministerio Público acusó a su defendido por la comisión de los delitos de robo agravado frustrado, resistencia a la autoridad y porte ilícito de arma de fuego y que posteriormente, como punto previo, sólo en lo que respecta al delito de robo agravado frustrado, solicitó el cambio de calificación por el delito de robo agravado consumado; que acto seguido el Juez subsanó y da la calificación de robo agravado consumado que conlleva a un concurso real de delitos conforme a artículo 88 del Código Penal, para luego en la parte dispositiva de la sentencia condenar a su defendido, sólo por la comisión del delito de robo agravado consumado.

Al respecto observa la Sala, que ciertamente en el inicio del juicio oral y público la representación fiscal acusó al ciudadano N.E.M.R., por la comisión de los delitos de robo agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 82 del Código Penal, resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 ordinal primero ejusdem y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 77 ibidem, en perjuicio del ciudadano W.E.R.V.. Seguidamente el representante del Ministerio Público planteó un cambio de calificación, sólo en cuanto al delito de robo agravado en grado de frustración por el delito de robo agravado consumado, argüyendo que en el hecho imputado hubo un apoderamiento instantáneo y de seguidas expuso en forma suscinta y clara el modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos procediendo a acusar a N.E.M.R., como autor de los delitos de robo agravado consumado, resistencia a la autoridad y porte ilícito de arma de fuego; seguidamente, el Tribunal subsana y da la calificación de robo agravado consumado, que conlleva a un concurso real del delito conforme al artículo 88 del Código penal, manteniendo las otras calificaciones por los cuales fue acusado el mencionado acusado, procediendo a admitir dicha acusación, pero también se observa que el Juez a quo hace referencia en el texto de la sentencia que admitió la acusación por la comisión de los delitos de robo agravado consumado y aprovechamiento de cosas provenientes del delito; delito este último que no fue objeto de imputación por la representación Fiscal.

Ahora bien, en síntesis el recurrente argumenta el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, al estimar que la misma no se pronunció con respecto de otros tipos penales objeto de la acusación.

Sobre este particular observa la Sala que ciertamente la recurrida no se pronunció respecto de los tipos penales de resistencia a la autoridad y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en los artículos 218 y 77 del Código Penal, situación que evidentemente le favorece al acusado, que al no haber sido recurrida la decisión por parte de la representación fiscal no podría esta Sala empeorarle su condición jurídica en virtud del principio de la reformatio in peius, sustentado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este mismo sentido, aprecia la Sala que el recurrente carece de legitimación in concreto para impugnar la recurrida con base al vicio señalado, en virtud que tal situación le es favorable, y al no lesionar una disposición constitucional o legal sobre la intervención, asistencia o representación del imputado en el proceso, es por lo que inexiste el agravio a tenor de los establecido en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

Así mismo, en cuanto a la referencia en el texto de la sentencia recurrida, sobre el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, lo cual podría configurar el vicio de incongruencia positiva, observa la Sala que por tal punible no fue condenado el acusado de autos siendo intrascendente la errada referencia realizada por la decisión impugnada y por consiguiente debe desestimarse el vicio delatado por la parte recurrente y así se decide.

Igualmente expresa el recurrente, que al referirse el a quo a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados, el Juzgador se limitó a transcribir las declaraciones de los órganos de pruebas testificales a lo largo de las audiencias celebradas, así como a la indicación de las pruebas documentales, para finalmente indicar que el Tribunal pasa a valorar las pruebas documentales, de lo cual indica que a pesar de la contradicción del reconocedor en cuanto a las características físicas del reconocido indicadas con ocasión al reconocimiento efectuado el 26 de enero de 2006, le da plena certeza por haberlo reconocido bajo el Nº 4, al igual que las experticias del reconocimiento Nº 4553 del 28 de octubre del 2006 y Nº 4547 del 28 de octubre de 2006.

Por otra parte expresa, que en el punto denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, el Juzgador se limitó sólo a valorar errónea y discrecionalmente los medios de pruebas testificales y el Juez estableció los hechos, así como la presunta culpabilidad de su defendido, omitiendo establecer los delitos imputados, así como el análisis, comparación y valoración de las pruebas que demuestran la materialización de dichos delitos; que sin embargo, en ningún momento hizo referencia a la adecuación típica de los hechos, que según el representante Fiscal fueron robo agravado consumado, resistencia a la autoridad y porte ilícita de arma de fuego; que al disponerse a desarrollar la parte motiva de la sentencia, el juez debió establecer los hechos que consideró acreditados, pero que además de ello, debió realizar el análisis y valoración individual del tipo penal imputado con vista de las pruebas practicadas en el juicio oral y público, debiendo arribar a la conclusión de si en efecto, dicho tipo se materializó y en qué circunstancias sucedió esta materialización y según cuales pruebas y que luego de cumplida esta fase de la sentencia, era cuando podía entrar a analizar la culpabilidad de su defendido en la comisión de dichos delitos.

Sobre tales particulares aprecia la Sala, conforme se expresó ut supra, que ciertamente la recurrida dio por acreditado un único delito objeto de la acusación penal, a saber, robo agravado consumado, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal vigente, en perjuicio del ciudadano W.E.R.V.. En efecto, la recurrida, luego de decantar los órganos de prueba testimoniales rendidas por los ciudadanos J.B.H.O., W.R.V., O.F.S.B., W.N.A.D., junto con las periciales rendidas por W.L.B., así como las pruebas documentales incorporadas para su lectura, consistentes en dictamen pericial Nº 9700134-LCT-4547, practicado sobre un arma de fuego marca “DESERT EAGLE”, fabricada por “IMI” (Israel Military Industries), acabado superficial, pavón de color negro, cañón de longitud de 90 milímetros y 9 milímetros de diámetro interno, acta de reconocimiento en rueda de individuos de fecha 26 de enero de 2006, donde resultó reconocido por la víctima el acusado N.E.M.R., y experticia de reconocimiento legal Nº 4553, de fecha 2 de octubre de 2006, donde se determinó la existencia de la cantidad de ocho millones de bolívares en dinero en efecto y de curso legal, todo lo cual fue decantado, valorado y apreciado por la recurrida, quien mediante los conocimientos científicos, la lógica deductiva y la experiencia común abordó el hecho acreditado al establecer:

Por todo lo anterior, existe la certeza que se produjo el delito de ROBO AGRAVADO CONSUMADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; y quien participó en el mismo fue el ciudadano N.E.M.R., cuando éste el día 27 de octubre de 2005, a bordo de una moto con otra persona que llevaba de barrillero por la Avenida Rotaria de esta ciudad de San Cristóbal, siendo aproximadamente las tres de la tarde, interceptaron al ciudadano W.E.R.B., para tratar de despojarlo de ocho millones de Bolívares que de antemano tenían conocimiento que los había retirado de una Entidad Bancaria (Banco Mercantil), bajo amenaza de arma de fuego, cuando fueron sorprendidos por la acción oportuna del efectivo policial adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, impidiendo mayores consecuencias dando como resultado un intercambio de disparos y con ello heridos los dos participantes; uno quedó tendido en el pavimento que fue llevado al Centro Hospitalario de la ciudad (Hospital Central) de donde se escapó; y, el otro se dio a la fuga, apareciendo luego para ser atendido en el Centro de salud denominado Fundahosta de la ciudad de Táriba, siendo reconocido como N.E.M.R., y quien fue el mismo identificado por la víctima en la Audiencia Oral y Pública; logro éste exitoso a través del Principio de Inmediación con que cuenta el P.P.A., identificación que resalta dicha víctima en forma directa y precisada, ayudándose para ello, entre otras características (que él resalta) el lunar

.

En cuanto al tipo penal establecido por la recurrida, aprecia la Sala que como fundamento de derecho se apoyó en lo establecido en el artículo 458 del Código Penal, esto es el delito de robo agravado consumado, al estimar:

“En síntesis, se reitera que estamos ante la existencia de un hecho punible: ROBO AGRAVADO CONSUMADO, y cuyo culpable es N.E.M.R., por las características arrojadas en los hechos que se adecua además de lo expresado por el artículo 458 del Código Penal, a reiteradas jurisprudencias de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, tales como: Expediente 2004-0118, de fecha 05-04-05, cuya ponente fue la Magistrado Blanca Rosa Mármol, Expediente 2004-0348, de fecha 17-05-05, cuyo ponente fue el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Expediente 05-0123, de fecha 26-05-05, cuyo ponente fue el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual expresa:

… El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con q2ue el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía

.

De esta manera, para esta primera instancia jurisdiccional queda así desvirtuada prima facie salvo mejor criterio de superior instancia, en caso de la eventual interposición de los recursos de ley- la presunción de inocencia que amparaba a N.E.M.R., por lo que no queda más que declarar su culpabilidad por la comisión del delito antes señalado, imputado por el Ministerio Público, respecto de los hechos señalados en el escrito acusatorio y que fueron debatidos y acreditados en el debate oral. Por tanto, la sentencia debe ser condenatoria y así se decide”.

Ahora bien, por cuanto el recurrente no denuncia el vicio de violación de ley, por errónea o falsa aplicación de una norma penal sustantiva, es por lo que se infiere, que el recurrente no cuestiona la aplicación de tal tipo penal, sólo que, en su opinión no se analizó el delito, cuando ello no fue objeto de discusión en primera instancia, estimando la Sala en consecuencia, el debido cumplimiento de los fundamentos de derecho establecidos por la recurrida al haber determinado con certeza la comisión del tipo de robo agravado consumado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y así se decide.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte arriba a la conclusión que la decisión impugnada está debidamente ajustada a derecho y por ende debe ser confirmada y declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.A.S.C., con el carácter de defensor del acusado N.E.M.R..

2. CONFIRMA la sentencia definitiva publicada el 13 de noviembre de 2006, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 04, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual condenó al referido acusado, a la pena de once (11) años y nueve (09) meses de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado Consumado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal y así mismo a las costas del proceso.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a _____________( ) días del mes de marzo del año dos mil siete (2007). Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-ponente

JAFETH VICENTE PONS BRIÑEZ ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

As-1187/GAN/mq