Decisión nº 1843 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 22 de Abril de 2009

Exp. No. 45.355/mpr

Dte.: N.A.V.O..

Ddo.: J.V.O. y otros.

Partición de Herencia.

Fecha: 22-04-2.009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL,

MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

199° y 150°

EXPEDIENTE Nº: 45.355

PARTE ACTORA: N.A.V.O., venezolana, mayor de edad, portadora de la Cédula de Identidad No. V-3.276.583, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE DEMANDADA: J.O., M.J., M.A. y D.C.V.O., venezolanos, mayores de edad, portadores de las Cédulas de Identidad Nros. V-4.996.847, V-3.649.788, V-3.109.846 y V-3.276.584 respectivamente, domiciliada en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

FECHA DE ENTRADA: Dieciséis (16) de Mayo de 2009.

MOTIVO: PARTICIÓN DE HERENCIA.

I

SÍNTESIS NARRATIVA

En fecha cuatro (04) de Mayo de 2007, la ciudadana N.A.V.O., introdujo formal demanda por PARTICIÓN DE HERENCIA, en contra de los ciudadanos J.O., M.J., M.A. y D.C.V.O..

Por auto de fecha dieciséis (16) de Mayo de 2007, este Tribunal admitió la presente demanda, y ordenó en el mismo auto la citación de la parte demandada, a los fines de que comparecieran por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes, luego de la constancia en actas de la Citación del último cualquiera de los nombrados, a fin de dar contestación a la demanda.

En fecha diecisiete (17) de Mayo de 2007, la ciudadana N.A.V.O., actuando en nombre propio y en representación de su legítima madre, ciudadana T.M.O. viuda de VIDAL, asistida por el Abogado en ejercicio Á.G.B., venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad No. V-7.604.628, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.714, de este domicilio, consignó escrito de solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil, y Medida de Secuestro, de conformidad con el artículo 599 ejusdem.

Por auto de fecha seis (06) de Junio de 2007, este Tribunal decretó la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y Medida de Secuestro, solicitadas por la parte actora.

Por diligencia de fecha ocho (08) de Junio de 2007, la parte actora, ciudadana N.A.V.O., asistida por el Abogado en ejercicio Á.A.G.B., otorgó Poder Apud acta al referido Profesional del Derecho.

Por auto de fecha veinticinco (25) de Junio de 2007, este Tribunal ordenó librar los recaudos de citación a las parte demandada.

En fecha veintiocho (28) de Junio de 2007, el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ejecutó la Medida de Secuestro decretada por este Juzgado.

En fecha veintisiete (27) de Julio de 2007, la Secretaria de este Juzgado, Abogada Marielis Escandela agregó a las actas el recibo de citación de la ciudadana D.C.V.O..

Por escrito presentado en fecha treinta (30) de Julio de 2007, el co-demandado, ciudadano J.O.V.O., asistido por el Abogado en ejercicio R.A.V., venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad No. V-15.726.355, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 108.564, de este domicilio, solicitó que se oficiara a la Depositaria Judicial “Santa María, C.A.”.

Por escrito de fecha seis (06) de Agosto de 2007, el co-demandado, ciudadano J.O.V.O., asistido por el Abogado en ejercicio R.A.V., solicitó el traslado y constitución de este Tribunal en el inmueble sobre el cual recayó la Medida de Secuestro, ejecutada en fecha veintiocho (28) de Junio de 2007, por el Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Por auto de fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2007 este Tribunal negó el pedimento expuesto por el co-demandado, ciudadano J.O.V.O., de fecha 06 de agosto de 2007. Y asimismo, ordenó la citación de la parte co-demandada, ciudadano M.A.V.O..

En fecha veinticuatro (24) de Septiembre de 2007, la Secretaria de este Tribunal, dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades de Ley del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

Por escrito presentado en fecha quince (15) de Octubre de 2007, los co-demandados, ciudadanos J.O.V.O. y D.C.V.O., asistidos por el Abogado en ejercicio R.A.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 108.564, dieron contestación a la demanda, de acuerdo a lo establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil y opusieron la cuestión previa del ordinal 9° del Artículo 346 ejusdem.

Por escrito presentado en fecha diecinueve (19) de Octubre de 2007, los co-demandados, ciudadanos M.J.V.O. y M.A.V.O., asistidos por el Abogado en ejercicio R.A.V., contestaron la demanda, de acuerdo con lo establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, y asimismo opusieron la Cuestión Previa contenida en el ordinal 9 del artículo 346 ejusdem.

En fecha veinticinco (25) de Octubre de 2007 el Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado Á.G.B., presentó escrito de contradicción de la Cuestión Previa promovida por la parte demandada.

En fecha cinco (05) de Diciembre de 2007, este Tribunal agregó a las actas las pruebas promovidas por el co-demandado, ciudadano J.O.V.O., y por el Apoderado Judicial de la parte actora, Abogado Á.G.B., y por auto de esa misma fecha este Tribunal admitió dichas pruebas.

En fecha cuatro (04) de Marzo de 2008 la parte co-demandada, ciudadano M.A.V.O., presentó escrito de Informes.

Por auto de fecha diez (10) de Noviembre de 2008, este Tribunal se avocó al conocimiento de la presente causa.

II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA EXPUESTOS EN EL LIBELO DE DEMANDA

Alega la parte demandante que en fecha veinte (20) de enero de 1943 los ciudadanos P.A.V. y T.M.O. contrajeron matrimonio civil en la Ciudad de Betijoque, y en fecha veinte (20) de diciembre de 2005 falleció ab intestato en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia el ciudadano P.A.V., quien era venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 2.877.803, domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, tal como se evidencia del Acta de Defunción No. 213, emanada de la Jefatura Civil de la Parroquia S.L.d.M.M.d.E.Z.. Ahora bien, sostiene la parte accionante que en dicha unión matrimonial procrearon los ciudadanos J.O., M.J., M.A., D.C. y N.A.V.O., portadores de las Cédulas de Identidad Nros. 4.996.847, 3.649.788, 3.109.846, 3.276.584 y 3.276.583 respectivamente, según se evidencian de las Actas de Nacimiento signadas con los Nros. 1522, 1702, 224, 689 y 53.

Por otra parte, afirma la accionante que durante la referida unión matrimonial, los ciudadanos P.A.V. y T.M.O. adquirieron el siguiente patrimonio: un (01) lote de terreno que mide diez metros (10 Mts.) de frente por cuarenta metros (40 Mts.) de fondo, situado en jurisdicción de la Parroquia S.L.d. este Municipio Maracaibo del Estado Zulia, adquirido según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 18 de Octubre de 1938, bajo el No. 29, Protocolo Primero, Tomo 1°, y sobre el cual se construyó una casa de habitación, cuyo proyecto está inscrito en el Registro antes mencionado, y que el mismo fue declarado ante el Fisco Nacional como perteneciente a la Comunidad Hereditaria. Motivo por el cual, compareció por ante este Despacho Jurisdiccional la ciudadana N.A.V.O. para demandar a los ciudadanos J.O., M.J., M.A. y D.C.V.O., para que convengan en dividir y partir, o en caso contrario, a ello fueren obligados por este Tribunal los derechos de propiedad, dominio y posesión de los bienes determinados en libelo de demanda, propiedad de la sucesión quedante del fallecimiento del ciudadano P.A.V., en las siguientes proporciones: en un Cincuenta y ocho como Treinta y tres por ciento (58,33%) para su legítima madre, ciudadana T.M.O. viuda de VIDAL, y una proporción del ocho coma treinta y tres por ciento (8,33%) para cada uno de los herederos forzosos y legitimados que son cinco (5) hermanos.

Ahora bien, por su parte los demandados, ciudadanos J.O.V.O., D.C.V.O., M.J.V.O. y M.A.V.O., asistidos por el Profesional del Derecho R.A.V., presentaron sus respectivos escritos de cuestiones previas alegando lo siguiente: Señalan los demandados de autos que en fecha doce (12) de Diciembre de 2006 la parte actora en la presente causa, ciudadana N.A.V.O., asistida por el Profesional del Derecho Á.G., actuando en su propio nombre y en representación de su legítima madre, ciudadana T.M.O. viuda de VIDAL, consigna ante la Oficina de Distribución y Recepción de Documentos, demanda por Partición de Herencia, la cual es distribuida al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y admitida por dicho Tribunal, cuyo expediente se signó con el No. 41.842.

Ahora bien, afirma la parte demandada que en fecha dos (02) de Abril de 2007, la ciudadana N.A.V.O. consignó por ante el referido Tribunal el desistimiento de la acción del presente proceso, solicitando la devolución de los documentos originales ante este Tribunal, y posteriormente en fecha doce (12) de Abril de 2007 solicitó al Juzgado Primero de Primera Instancia antes aludido, que dejara sin efecto la diligencia de fecha 02 de Abril del mismo año y solicitó en la nueva diligencia el desistimiento del procedimiento, motivo por el cual los demandados en el presente juicio opusieron la Cuestión Previa del ordinal 9° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Cosa Juzgada, por cuanto la parte demandante en este proceso desitió de la acción que por Partición de Herencia fuere intentada por ante el referido Juzgado de Primera Instancia, alegando a tal efecto la parte accionada que de acuerdo al artículo 263 ejusdem el desistimiento de la demanda es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal y que por tales razones el presente proceso es nulo de pleno derecho, pues debe entenderse como homologado aún antes de su pronunciamiento.

Por otra parte, el Apoderado Judicial de la parte co-demandada, ciudadanos M.J.V.O. y M.A.V.O., alegó en su escrito de cuestiones previas que la ciudadana T.M.O. viuda de VIDAL, madre de sus representados, se encuentra secuestrada por la ciudadana N.A.V.O. desde el día 19 de Enero de 2006, y que estuvo recluida en el Centro de cuidados para ancianos La Mano de Dios, C.A. por orden de la ciudadana N.A.V.O., quien dio orden expresa de prohibirle las visitas al resto de sus hijos, ciudadanos J.O.V.O., D.C.V.O., M.J.V.O. y M.A.V.O. y demás miembros de la familia V.O., a pesar, que la ciudadana T.M.O. le manifestara a la Juez Décima de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Acta de Traslado Judicial de fecha 25 de Mayo de 2006, correspondiente a la Causa signada con el No. 10C-033-06 (S), entre otras cosas, su deseo de ver a sus hijos, nietos y a las esposas de sus hijos, y que todos ellos puedan visitarla. Asimismo, la Representación Judicial de los referidos co-demandados, tachó de falso en dicho escrito de contestación, el instrumento Poder otorgado por la ciudadana T.M.O. viuda de VIDAL a la ciudadana N.A.V.O., de acuerdo a lo establecido en los artículos 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por cuanto alegan que la firma que se encuentra en dicho instrumento no corresponde con la de la ciudadana T.M.O. viuda de VIDAL.

Planteada la cuestión en los términos expuestos precedentemente, esta Sentenciadora antes de decidir, pasa al análisis y valoración de las pruebas aportadas a la presente incidencia de Cuestiones Previas, en relación a la articulación probatoria prevista en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.

II

DE LAS PRUEBAS APORTADAS A LA INCIDENCIA Y SU VALORACIÓN

PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA

La parte co-demandada, ciudadano J.O.V.O., asistido por el Abogado en ejercicio R.A.V., presentó su escrito probatorio, promoviendo los siguientes medios de prueba:

Invocó el mérito favorable de las actas.

Con respecto a esta promoción, esta sentenciadora señala que tal invocación no constituye en sí un medio probatorio, ya que al invocar el mismo se solicita la aplicación de principios procesales, tales como el principio de Concentración Procesal y de Comunidad de la Prueba, principios estos que a pesar de no ser invocados por las partes en cualquier juicio deben ser aplicados de oficio por el juez al momento de valorar las pruebas como tal, otorgándole eficacia a favor de quien señale el resultado de la misma, indistintamente de quien la haya promovido en el juicio, es así como en todo caso, el mérito que se desprende de las actas procesales, de la valoración de las pruebas entre sí, arrojan valor probatorio en beneficio de la parte favorecida en esta causa. Esta valoración se encuentra sustentada por jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14-12-2004 con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Sentencia N° 1633. ASí SE VALORA.-

DOCUMENTALES

1. - Copias Certificadas del Expediente No. 41.842 emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que corren insertas en los folios del setenta y ocho (78) al ochenta y ocho (88) de la Pieza Principal.

   Para la apreciación y valoración del instrumento público anteriormente descrito, producido en copia certificada, esta Juzgadora debe aplicar el contenido del Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y al analizar el contenido y alcance de dicho instrumento se constata que se interpuso por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la acción de Partición de Herencia incoada por la ciudadana N.V.O. en contra de los ciudadanos J.O., M.J., M.A. y D.C.V.O., y que en fecha 27 de Abril de 2007 dicho Juzgado de Primera Instancia homologó el desistimiento del procedimiento propuesto por la parte actora ante el referido Tribunal. En tal sentido, al ser valorados por la norma señalada dicho instrumento por ser emanado del órgano público competente para darles fe pública, se considera fidedigno y veraz, así como también, el mismo incide directamente en la presente decisión, lo cual se expresará en su debida oportunidad y en la parte motiva del presente fallo. Por las consideraciones antes expuestas, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se valora.-

2. - Copias certificadas emanadas del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del Expediente signado con el No. 53.378, insertas en los folios del ciento cinco (105) al ciento noventa y cinco (195).

3. - Copias Certificadas de la denuncia interpuesta ante la Fiscalía Trigésima Quinta con competencia Nacional, en causa signada con el No. 24F35-2943-07.

4. - Copias simples de la Querella Acusatoria, la cual se encuentra en el Tribunal Sexto en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en causa signada con el No. 6C-7225-06.

   Con relación a los últimos medios de prueba, esta Juzgadora al analizar el contenido y alcance de tales documentos, considera que los mismos son impertientes en la presente incidencia, en virtud de que versan sobre aspectos que van al fondo de la demanda y no se relacionan con la substancia de la presente incidencia de cuestiones previas, por lo que esta Juzgadora se adhiere al criterio del autor H.D.E., quien en su obra “Teoría General de la Prueba Judicial”, (página 343) expone: “se entiende por pertinencia o relevancia de la prueba, la relación entre el hecho objeto de ésta y los fundamentos de hecho de la cuestión por decidir, que permite a aquél influir en la decisión”. (Subrayado del Tribunal). Razón por la cual, este Jurisdicente tomando en consideración el contenido descrito en los referidos documentos, los cuales no guardan relación con el objeto de esta incidencia, se abstiene de emitir un pronunciamiento sobre los mismos. Así se valora.-

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   Invocó el Mérito favorable de las actas, los documentos acompañados junto con el libelo de demanda, y en especial los siguientes:

1. - Acta de Defunción del legítimo padre de la ciudadana N.V.O., que corre inserto en el folio once (11) y su vuelto de la presente Pieza.

2. - Partida de Nacimiento de la ciudadana N.V.O., que corre inserta en el folio veintisiete (27) de presente Pieza.

3. - La Declaración Sucesoral, que se encuentra inserta en los folios del treinta y seis (36) al treinta y nueve (39) de la Pieza Principal.

4. - Documento de Propiedad objeto del presente litigio, inserto en los folios del treinta (30) al treinta y dos (32).

   Con respecto a esta promoción, esta Sentenciadora da por reproducido la valoración expuesta ut supra respecto de tal invocación. Así se valora.-

   Ahora bien, con relación a los documentos acompañados por la parte actora junto con el libelo de demanda, como documentos fundantes de la acción, los cuales fueron señalados por la demandante en el escrito de promoción de pruebas en relación a la incidencia probatoria de cuestiones previas, este Jurisdicente se abstiene de valorar los mismos, por cuanto podría emitir un pronunciamiento atinente al fondo de la presente causa. Así se decide.-

   III

   MOTIVA

   Esta Sentenciadora procede a realizar un análisis jurisprudencial y doctrinal en función de motivar el fallo en la presente incidencia de Cuestiones Previas:

   Según expone el autor L.E.C.E. en su obra “Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario”, según el Código vigente – casi en su totalidad- tienen por objeto controlar los presupuestos procesales, controlando la debida constitución de la relación jurídica procesal.

   Se evidencia de las actas procesales que la parte demandada ciudadanos J.O., D.C., M.J. y M.A.V.O., opusieron en sus respectivos escritos de Cuestiones Previas, la contenida en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la cual está referida a la Cosa Juzgada, alegando dichos demandados que en virtud del desistimiento de la acción efectuado por la parte actora, ciudadana N.V.O., ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció del Juicio de Partición de Herencia que interpusiera por ante dicho Tribunal la referida ciudadana en contra de los ciudadanos J.O., D.C., M.J. y M.A.V.O., sin embargo, se desprende de las actas que el citado Tribunal homologó el desistimiento del procedimiento presentado por la ciudadana N.V.O. con posterioridad al desistimiento de la acción, razón por la cual alegaron los referidos demandados en los aludidos escritos de cuestiones previas, que tal como lo contempla la norma adjetiva civil, el acto por el cual se desiste de la acción es de carácter irrevocable y debe entenderse como homologado aún antes del pronunciamiento del Tribunal, por lo que sostienen los co-demandados, ciudadanos M.J. y M.A.V.O. que el presente juicio es nulo de pleno derecho.

   En tal sentido, en primer lugar, considera pertinente esta Sentenciadora traer a colación el criterio jurisprudencial sostenido por nuestro M.T. en Sala Constitucional, en relación a la tempestividad de la contestación a la demanda, siendo que se estableció lo siguiente:

   Sobre la extemporaneidad por anticipada de la contestación a la demanda, la Sala Constitucional en sentencia N° 2973 del 10 de octubre de 2005, caso: Servicios Halliburton de Venezuela, S. A., estableció lo siguiente:

   ‘(…) Al respecto, se estima pertinente citar la sentencia N° 1385 del 21 de noviembre de 2000, en la cual se estableció lo siguiente:

   ‘…Para decidir esta Sala tiene previamente que determinar el alcance que debe tener el derecho de defensa con relación al demandado, el cual lo establece como interpretación vinculante:

   1. Siendo la defensa un derecho inviolable en todo estado del proceso, tal como lo reconoce el artículo 49 de la vigente Constitución, dentro de los elementos del debido proceso, derecho que además estaba consagrado en el artículo 68 de la derogada Constitución de la República de Venezuela de 1961, considera esta Sala que la manifestación inequívoca por parte del demandado de hacer uso de su derecho a contestar la demanda, debe siempre ser interpretado a su favor, ante cualquier ambigüedad y oscuridad de la ley.

   Resulta un absurdo jurídico que la ficción impere sobre la realidad, y que en situaciones ambiguas u oscuras, se prefiera considerar que el demandado no contestó la demanda, dejándolo sin la defensa de la recepción de sus alegatos, antes que reconocerle la utilización efectiva de su derecho.

   En fin, la Sala interpreta que en casos de duda, las normas deben interpretarse a favor de la parte que de manera expresa e inequívoca hace uso de sus medios de defensa. Es esta clase de interpretación la que garantiza la realización de la justicia, que como fin del proceso establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   De allí que, cuando surja alguna duda sobre la preclusión de la oportunidad para contestar la demanda, y aparezca en autos la voluntad de contestar, esta voluntad debe imperar sobre la duda, y el término preclusivo debe interpretarse en el sentido que permite la recepción de la contestación de la demanda que efectivamente conste en autos y que por motivos interpretativos se duda que se haya realizado dentro del término destinado por la ley para ello.

   …(omissis)…

   A este respecto es necesario destacar, que si bien es cierto que es un principio procesal aceptado el hecho de que los lapsos deben dejarse transcurrir íntegramente, esa interpretación no debe hacerse de manera restrictiva ni sesgada, sino que es necesario que el órgano jurisdiccional del que se trate valore minuciosamente las circunstancias que rodean cada caso en particular.’

   …(omissis)…

   De conformidad con lo antes expuesto y a la doctrina establecida por esta Sala, anteriormente reseñada, se debe concluir que en consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza que las partes impulsen el proceso hasta llegar al pronunciamiento del órgano jurisdiccional, donde sin dejar de tener importancia los lapsos procesales en los supuestos en que el excesivo formalismo se contraponga a los fines de la justicia y pro del derecho a la defensa, como es el caso de la contestación de la demanda efectuada antes del comienzo del lapso procesal previsto en la ley para ello, debe dicha contestación considerarse válida, por lo que, la figura de la confesión ficta que surge ante la falta de contestación de la demanda, cuando el demandado no probare nada que le favoreciere y cuando la petición del actor no sea contraria a derecho no podrá configurarse cuando el demandado conteste anticipadamente la demanda, sino sólo en aquellos casos en que el demandado no de contestación a la demanda o lo haga vencido el lapso legal respectivo.

   Ahora bien, debe destacar esta Sala que el criterio anteriormente establecido es sólo aplicable a aquellos casos en que la contestación de la demanda se debe verificar dentro de un lapso establecido en la ley adjetiva, como es el caso del juicio ordinario, donde el demandado cuenta con un lapso de veinte (20) días de despacho para contestar la demanda, en forma indistinta, el cual en todo caso debe dejarse correr íntegramente en virtud de principio de la preclusividad de los lapsos procesales y no para el caso en que la contestación de la demanda deba verificarse en un término, como sería en el supuesto del juicio breve, donde la parte demandada debe contestar la demanda al segundo día de despacho siguiente a la citación y la parte actora podría ver vulnerado su derecho a la defensa cuando en esa oportunidad el demandado oponga cuestiones previas y la parte actora tiene oportunidad para contradecirlas.

   …(omissis)…

   Como consecuencia de lo antes expuesto y en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales, y al haberse en el presente caso presentado la contestación de la demanda en el mismo día en que el apoderado judicial del demandado consignó poder, en el juicio principal, día en que se perfeccionó la citación, debe entenderse que la parte demandada tuvo en todo momento la intención y la diligencia de ejercer su defensa, por lo que resulta contrario al derecho a la defensa de los litigantes declarar confeso al demandado, por el hecho de haber efectuado la actuación en cuestión en la oportunidad señalada. Asimismo, se debe señalar que con dicha actuación, la parte demandada no causó ningún agravio a la parte actora.

   De esta manera la contestación de la demanda, en los casos en que la contestación debe realizarse dentro de un lapso legalmente establecido, verificada en el mismo día en que se dio por citado el demandado, se considera realizada en forma tempestiva, y así se declara.

   (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No. 981, de fecha 11 de Mayo de 2006, Magistrado ponente Dr. J.E.C.R.). (Subrayado y resaltado del Tribunal).

   Así pues, de una revisión exhaustiva de las actas procesales se evidencia que la parte co-demandada, ciudadanos J.O.V.O. y D.C.V.O., presentaron en fecha 15 de Octubre de 2007 el escrito de cuestiones previas, específicamente la del ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Cosa Juzgada, y en fecha 19 de Octubre de 2007 los co-demandados, ciudadanos M.J.V.O. y M.A.V.O. presentaron igualmente su escrito de cuestiones previas, oponiendo asimismo la referida a la Cosa Juzgada, siendo que dicho artículo 346, en su ordinal 9º, establece:

   ...Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…)

   9º) La cosa juzgada.

   …(omissis)…

   Si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se indica en los artículos siguientes

   .

   Bajo esta óptica, observa esta Juzgadora que si bien los demandados hicieron uso de su derecho a la defensa a través de la oposición de cuestiones previas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 de la ley adjetiva civil, y considerando que de acuerdo al criterio jurisprudencial del M.T. de la República, si bien dentro de un proceso se sanciona lo tardío más no lo diligente, es por lo que, esta Sentenciadora considera tempestivo el escrito de cuestión previa interpuesta por los demandados, aún cuando haya sido consignado en forma anticipada, siendo que los co-demandados, ciudadanos J.O.V.O. y D.C.V.O., presentaron su escrito antes de la constancia en actas de la citación del último de los demandados, y por su parte, los co-demandados, ciudadanos M.J.V.O. y M.A.V.O. presentaron el escrito de cuestiones previas en la misma fecha en la cual se dio por citado el último de los demandados, es decir, el ciudadano M.V.O.; todo ello, en sujeción al criterio jurisprudencial expuesto ut supra, según lo cual es perfectamente válida la contestación efectuada antes del comienzo del lapso previsto en la ley para ello.

   Ahora bien, en v.d.P.d.P., según el cual los lapsos procesales deben dejarse transcurrir íntegramente y una vez vencido se abrirán ope legis los lapsos procesales subsiguientes, observa esta Juzgadora, luego de una revisión de las actas procesales y de un simple cómputo matemático, que en el caso sub examine el lapso de emplazamiento (de veinte -20- días de despacho para la contestación de la demanda o la oposición de cuestiones previas) transcurrió entre el 22 de Octubre de 2007 y el 21 de Noviembre de 2007, y siendo que en el presente caso fue alegada la cuestión previa del ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora, ciudadana N.V.O., debió manifestar dentro del plazo de cinco (5) días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento si convenía en ella o la contradecía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 351 ejusdem, y a tales efectos, se desprende de las actas procesales que dicho plazo de cinco (5) días de despacho, estuvo comprendido entre el 22 de Noviembre de 2007 y el 04 de Diciembre de 2007.

   En este orden de ideas, cabe destacar que en el caso bajo estudio la parte actora presentó su escrito de contradicción a la Cuestión previa opuesta por la parte demandada, en fecha 25 de Octubre de 2007, es decir, dentro del lapso de emplazamiento; bajo esta perspectiva, es importante citar el siguiente criterio jurisprudencial expuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 03 de Abril de 2003, bajo el No. RC-00117, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., se estableció:

   Asimismo, se observa que, efectivamente, como señala el formalizante y reseña la recurrida, la parte demandada en la oportunidad de ley opuso a la actora, las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2º, 6º, 9º, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo en fecha 31 de octubre del 2000, es decir, al cuarto día siguiente a la fecha de su oposición, cuando la parte actora procedió a dar contestación a las mismas, ello, sin que hubiese precluido el lapso para el emplazamiento, previsto en el artículo 351, anteriormente transcrito.

   Por lo tanto, la contestación que la parte actora brindó a tales cuestiones previas, en especial, las contenidas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, evidentemente, resultó extemporánea por anticipada, pues no había culminado el lapso para el emplazamiento, mucho menos se había iniciado el plazo de los cinco días siguientes, previstos a tal fin.

   Bajo esta óptica, la ley adjetiva civil establece en su artículo 351: “Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10°, y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”. En tal sentido, este Jurisdicente considera pertinente señalar, en primer lugar, que el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil impone a la parte demandante la carga de manifestar su convenimiento o contradicción a la cuestión previa opuesta, en caso de desacuerdo o no, so sanción de admisión por causa de silencio u omisión, y en segundo lugar, que el actor dispone de un lapso de cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, dentro del cual deberá manifestar su convenimiento o contradicción. Ahora bien, se evidencia de actas que la demandante, ciudadana N.A.V.O., por intermedio de su Apoderado Judicial, Abogado Á.G.B., consignó escrito en el que manifiesta su contradicción a la cuestión previa de cosa juzgada opuesta por los demandados, asimismo se aprecia que dicho escrito se presentó en fecha 25 de Octubre de 2007, es decir, dentro del lapso de emplazamiento, tal como se señaló ut supra, por lo que esta manifestación de parte de la accionante es anticipada. En este orden de ideas, es oportuno traer a colación los siguientes criterios doctrinarios: Para Zoppi (1989), considera que no es acertado este convenimiento tácito previsto en la norma legal, y expone lo siguiente: “Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o una condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la ‘confesión ficta’ y no esta suerte de convenimiento tácito. (p. 115).

   En este mismo sentido se pronuncia Henríquez (1996), al considerar que en cuanto a las cuestiones previas de los ordinales 7° al 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sólo ocurre una ‘ficta confesio actoris” (T. III, p. 86).” (Leoncio E.C.E., “Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario”, pág. 111).

   Asimismo, el M.T. de la República, en sentencia emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 1° de Agosto de 1996, No. 0526, con ponencia de la Magistrada Josefina Calcaño de Temeltas, consideró que la presunción legal de que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, es desvirtuable, estableciendo dicha Sala lo siguiente:

   En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende ‘admitido’ por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente. No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia…

   . (Subrayado del Tribnunal).

   En igual orden de ideas, el autor L.E.C.E. en su obra antes aludida, contempla lo siguiente:

   (…) existen casos que requieren de prueba, por ejemplo la prejudicialidad o la cosa juzgada, sin esa prueba, el juez no podría pronunciarse en ningún sentido, no bastaría la presunción de que el actor admite la cuestión previa.

   Sin duda, estamos en presencia de uno de los casos que Dworkin (1999) denomina casos difíciles, en los cuales, por no encontrar una solución adecuada y específica en las normas jurídicas, lo recomendable según el citado autor, es recurrir a los principios y directrices políticas, pues:

   ‘Los principios hacen referencia a la justicia y equidad. Mientras las normas se aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido determinado, pero a diferencia de las normas, su enunciado no determina las condiciones de su aplicación (…)’.

   …(omissis)…

   Con apoyo en este criterio doctrinal y ante la dificultad para aplicar literalmente la norma del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, la solución podría estar en que el Juez la desatienda y en su lugar decida conforme a los principios que orientan nuestro procedimiento civil ordinario.

   En efecto, entre los principios procesales que sustentan el modelo del procedimiento adoptado por el legislador venezolano, encontramos el principio de igualdad entre las partes.

   En el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, expresamente, se incluyó el principio de igualdad, del cual, el Juez debe ser su garante.

   En este sentido, observa esta Operadora de Justicia que si bien la parte actora presentó anticipadamente el escrito de contradicción a la cosa juzgada opuesta por los accionados en la presente causa, no es menos cierto, que nuestro sistema procesal civil está orientado en ciertos principios consagrados en la Carta Magna, tal como la equidad, debiendo asimismo los Jueces garantizar el derecho a la defensa de las partes, es por ello, que el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que cuando se encuentre en juego el derecho a la defensa de las partes, la interpretación se debe orientar a favor de su ejercicio, por lo que la Sala Político Administrativa de dicho alto Tribunal, establece que:

   (…) esta Sala ha precisado en anteriores oportunidades el criterio conforme al cual:…(omissis)… En tal virtud, debe reiterarse que la fatalidad del efecto preclusivo viene referida no a la anticipación de la actuación, sino al agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso; es la extinción de la posibilidad de hacer valer la facultad procesal impugnatoria según el límite temporal que la ley dispone...

   (Sentencia N° 1075 de fecha 13 de agosto de 2002 y Sentencia N° 01287 de fecha 20 de agosto de 2003). …(omissis)… En atención a estos criterios y a las circunstancias supra relatadas, considera la Sala que la presentación efectuada por la parte demandante del escrito, más sus anexos (a los efectos de subsanar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada), antes de que venciera el lapso de emplazamiento, al no constituir vulneración del derecho a la defensa de la parte demandada, debe ser tomado en consideración por esta Sala para garantizar, a su vez, el derecho de la defensa de la parte actora. Así se declara.”

   Asimismo, cabe destacar que consta en las actas procesales que la parte actora y el co-demandado, ciudadano J.O.V.O., presentaron el escrito de promoción de pruebas dentro de la oportunidad legal correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dentro del lapso de ocho (08) días de Despacho para promover y evacuar pruebas en relación a la articulación probatoria en la incidencia de cuestiones previas, lapso este que transcurrió desde el día 05 de Diciembre de 2007 al 12 de Diciembre del mismo año, y las cuales fueron admitidas por este Tribunal en fecha 05 de Diciembre de 2007; así pues, cabe destacar, en relación al derecho a la defensa del demandado en el proceso, que la figura de la confesión ficta nace cuando el accionado no dio contestación a la demanda y no probare nada que le favoreciere, y cuando la petición del actor no sea contraria a derecho, por el contrario, no podrá configurarse cuando el demandado conteste anticipadamente la demanda, sino sólo en aquellos casos en que el demandado no de contestación a la demanda o lo haga vencido el lapso legal respectivo, de modo que por criterio de la Sala Constitucional del M.T. de la República, en aquellos casos que se refieran a lapsos procesales, la contestación del demandado por anticipada es perfectamente válida siendo que en base al principio de la preclusividad de los lapsos, los cuales se deben dejar transcurrir “íntegramente”, la parte actora no podría ver vulnerado su derecho a la defensa, en el caso de la oposición por parte del demandado de alguna cuestion previa dentro de dicho lapso. Asimismo, siendo que en el caso bajo estudio, la parte accionante contradijo la cuestión previa de la cosa juzgada en forma anticipada, dentro del lapso de emplazamiento, siendo éste un lapso preclusivo, dicha contradicción es perfectamente válida, en anuencia al principio de igualdad entre las partes, garantizando el derecho a la defensa de la parte actora y la parte demandada, aunado al hecho que en el presente caso ambas partes promovieron pruebas dentro del lapso legal respetivo, las cuales fueron debidamente valoradas por esta Sentenciadora en su oportunidad; todo ello en virtud de que el Operador de Justicia debe analizar las actas y valorar las pruebas aportadas al proceso, pues de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 ejusdem el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados en actas, pues son las pruebas las que crean en el Juez la convicción suficiente a fin de dilucidar la controversia planteada en el proceso.

   Así las cosas, luego de lo anteriormente expuesto, si bien se evidencia que en el caso bajo estudio se opuso la Cuestión Previa referida a la Cosa Juzgada, la cual está consagrada en el ordinal 9° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esta Sentenciadora considera relevante citar la opinión del autor Rengel Romberg quien aduce en relación a la Cosa Juzgada lo siguiente:

   …es la tercera cuestión previa de este grupo atinente a la pretensión. Es la antigua exceptio rei judicatae del derecho romano, que tiene como función la tutela de la cosa juzgada.

   Asimismo, señala dicho autor que “pasada en autoridad de cosa juzgada la sentencia, la finalidad de aquella podría frustrarse si el ordenamiento jurídico no asegurase, al propio tiempo, el medio apropiado para la tutela de la cosa juzgada y la defensa de su función propia que es la inmutabilidad de los efectos de la sentencia contra el peligro de una nueva decisión; y que este medio de tutela de la cosa juzgada, asegurado por la ley es la excepción de cosa juzgada (exceptio rei judicatae) que el nuevo código contempla como una de las cuestiones previas en el ordinal 9° del Art. 346.

   …(omissis)…

   La excepción de cosa juzgada y consecuencialmente la cuestión previa que la hace valer, se dirige, pues, contra la pretensión misma contenida en la demanda, para destruirla o desecharla. Por ello en algunos derechos, como el argentino, se la denomina excepción perentoria, tomando en cuenta que la palabra perentoria deriva de perimere, que significa destruir, extinguir.

   …(omissis)…

   Es pues evidente, que cualquiera que sea el sistema que se adopte: ya el de considerar la excepción de coja juzgada como una excepción mixta, que pueda proponerse como cuestión previa, in limini litis, o bien como perentoria o de fondo, junto con las defensas de mérito en la contestación de la demanda, el efecto propio de ella, es caso de ser acogida, es el de desechar la demanda, en razón de la cosa juzgada, quedando destruida la pretensión.

   (A.R.R., “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo III).

   Ahora bien, se desprende de la revisión y análisis exhaustivo de las actas procesales que la parte actora en la presente causa habría intentado un demanda por Partición de Herencia contra los mismos demandados de autos y por los mismos motivos de hecho y fundamentos de derecho del presente proceso, por ante el hoy Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo homologado en fecha 27 de Abril de 2007 por el referido Tribunal el desistimiento del procedimiento efectuado por la parte actora, ciudadana N.V.O. en fecha 12 de Abril de 2007. Asimismo, constata esta Juzgadora que la referida ciudadana intentó nuevamente la demanda por Partición de Herencia contra los ciudadanos J.O., D.C., M.J. y M.A.V.O., con fundamento en los mismos hechos y el mismo objeto, y que por distribución correspondió conocer de la presente causa a este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo admitida dicha demanda por este Tribunal en fecha 16 de mayo de 2007, por cuanto fue presentada por ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos correspondiente, en fecha 04 de Mayo de 2007.

   Bajo esta perspectiva, cabe destacar que el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil establece: “El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días.” Siendo así, es menester traer a colación el siguiente criterio jurisprudencial expuesto por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia:

   (…) Respecto al punto de si el lapso de noventa días, que establece el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, debía computarse hasta la presentación de la demanda en el Tribunal Distribuidor, o por el contrario, hasta la fecha de admisión de la segunda demanda, la Sala debe hacer las siguientes consideraciones:

   El artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, determina que una vez producido el desistimiento, el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días.

   Para el formalizante, la demanda ha sido propuesta una vez que el tribunal la ha admitido. Para el Juez Superior, bastaba la presentación ante el Tribunal Distribuidor, para así considerar propuesta la demanda, en consecuencia, determinó que no habían transcurrido los señalados noventa días desde el desistimiento.

   …(omissis)…

   No cabe duda que el proceso civil se inicia con la demanda. Por tal motivo, no comparte la Sala el criterio del formalizante, en el sentido que es el auto de admisión quien marca el inicio de tales efectos procesales. Si el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, establece la prohibición de interponer la segunda demanda, antes de un lapso de noventa días de haber desistido de la primera, entonces la presentación de esa segunda demanda ante el Juez Distribuidor, marca la pauta para el inicio de la generación de ineludibles efectos procesales. Se inicia un nuevo proceso con la interposición de esa demanda, y en el caso bajo estudio, se está quebrantando lo dispuesto en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al cómputo realizado por la recurrida.

   Por los motivos expresados, considera la Sala que la interposición de la demanda ante el Juez Distribuidor, es un acto procesal que genera efectos jurídicos, y por ello, la recurrida no incurrió en errónea interpretación del artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, cuando determinó que no había transcurrido el lapso de noventa días entre el desistimiento y la presentación de esa segunda demanda ante el Tribunal Distribuidor. Así se decide.

   (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Octubre de 2004, No. RC-01205, con ponencia del Magistrado A.R.J.). (Subrayado del Tribunal).

   De acuerdo a lo anteriormente expuesto, esta Sentenciadora evidencia que en el caso sub judice la parte actora desistió de la acción en fecha 02 de Abril de 2007, y posteriormente en diligencia de fecha 12 de abril de 2007, desistió del procedimiento, siendo homologado por el Juzgado Primero de Primera Instancia antes mencionado, el desistimiento del procedimiento, tal como se evidencia de las copias certificadas del Expediente No. 41.842 emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, consignado a las actas que conforman la presente causa por la parte demandada. De modo que, se evidencia de actas que la parte actora no dejó transcurrir, íntegramente, los noventa (90) días consecutivos que establece el citado artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, pues se desprende de las actas procesales que la presentación del libelo de demanda por parte de la ciudadana N.V.O. ante la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, ocurrió transcurridos como fueron veintidós (22) días continuos, contados a partir de la fecha en la cual la referida ciudadana desistió del juicio primigenio, desistimiento éste el cual fue homologado por el mencionado Juzgado Primero de Primera Instancia, todo ello en virtud de lo expuesto por el M.T. de la República, al señalar que no cabe duda que el proceso civil se inicia con la demanda y que la presentación de esa segunda demanda ante el Juez Distribuidor, marca la pauta para el inicio de la generación de ineludibles efectos procesales.

   Ahora bien, se constata del escrito de cuestiones previas presentado por la parte demandada, que los mismos fundamentaron la interposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la Cosa Juzgada, alegando que la parte actora en el presente proceso desitió de la acción interpuesta por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por cuanto afirman que la diligencia mediante la cual la parte actora solicitó el desistimiento del procedimiento, posterior a la diligencia en la cual había solicitado el desistimiento de la acción, es un exabrupto jurídico, pues tal como lo establece la norma adjetiva civil, el acto por el cual se desiste de la acción es de carácter irrevocable y debe entenderse como homologado aún antes del pronunciamiento del Tribunal. Así las cosas, esta Juzgadora considera importante destacar que si bien dicho Juzgado Primero de Primera Instancia homologó el desistimiento efectuado por la parte actora, se evidencia de las actas que lo hizo en relación al desistimiento del procedimiento solicitado por la ciudadana N.V.O. en fecha 12 de Abril de 2007, impartiéndole su aprobación en los términos y condiciones expresados en tal desistimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 263, 264 y 265 ejusdem, y dándole el carácter de Sentencia pasada en autoridad de Cosa Juzgada; y siendo que, el auto que da por consumado u homologado los actos unilaterales o bilaterales de auto composición procesal (desistimiento, convenimiento y transacción) tienen el carácter de sentencia definitiva, es por lo que, esta Juzgadora toma en consideración lo plasmado en el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 27 de abril de 2007.

   Bajo esta óptica, esta Sentenciadora procede a citar el criterio expuesto por el autor A.R.R., quien en su obra titulada “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pág. 364, señala: “En nuestro derecho el desistimiento del procedimiento se puede definir como el acto del demandante que extingue el proceso por renuncia a los actos del juicio, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria, a menos que se efectúe después de la contestación de la demanda, caso en el cual se requiere ese consentimiento para que tenga validez. …(omissis)… b) Es un acto procesal de la parte actora, porque el desistimiento lo realiza el demandante, que es el sujeto legitimado para realizar el acto. Siendo el demandante el que inicia el proceso con la demanda, la ley lo legitima para extinguirlo con el desistimiento. c) La conducta del demandante en que consiste el desistimiento, está sometida a una determinación temporal; se realiza antes de la contestación de la demanda sin el consentimiento de la parte contraria”. (subrayado del Tribunal).

   A tal efecto, considera pertinente esta Juzgadora traer a colación el siguiente criterio expuesto por el M.T. de la República en Sala de Casación Civil, al señalar:

   “Como puede observarse de la transcripción anterior, la recurrida señaló que la parte actora desistió formalmente del procedimiento inicial, mas no de la acción, y que tal desistimiento fue homologado posteriormente por el tribunal de primera instancia.

   El formalizante por una parte argumenta, que tal acto procesal no puede ser considerado un desistimiento sino un retiro de la demanda. La Sala aclara que el desistimiento puede ocurrir en cualquier estado y grado del proceso, incluso antes de la contestación de demanda.

   …(omissis)…

   Siendo perfectamente posible que el actor pueda desistir del procedimiento, aun antes de la contestación al fondo, no cabe interpretación alguna en el sentido que tal manifestación de voluntad de desistir, pueda ser entendida en forma distinta a lo expresado por la actora. Si decidió desistir del procedimiento, ahora no puede señalar que ello no fue un desistimiento. Así se decide.-

   A título meramente ilustrativo, la Sala reproduce calificada doctrina patria, donde se indica que el desistimiento antes de la contestación de la demanda, tiene plenos efectos jurídicos, independientemente que pueda ser conocido bajo el término “retiro de la demanda.” En efecto, L.L. ha señalado lo siguiente:

   ...El algunos sistemas europeos continentales, como los de Francia y de Italia, se admite por una parte muy autorizada de la doctrina, que tanto antes como después de la contestación puede el actor desistir del procedimiento, pero con esta importante diferencia de que cuando se desiste antes no es menester para su eficacia que la parte contraria lo acepte, lo que sí se requiere cuando se hace después. Es precisamente este desistimiento que se verifica antes de la litiscontestación, que nuestra ley procesal califica de ‘retiro de la demanda’, el cual no es otra cosa que una renuncia pro témpore que hace el actor a la solicitud de la tutela jurídica en ese proceso, que queda terminado. El retiro de la demanda, por tanto, es en nuestro derecho un verdadero y propio desistimiento del procedimiento, pero la demanda, por no haberse entrado todavía al actor de litiscontestación, se la designa y califica con el nombre de acto introductivo del juicio. Siendo el retiro de la demanda un genuino desistimiento del procedimiento, todos los efectos que de éste se derivan le son igualmente aplicables, con las únicas limitaciones establecidas en la ley...

   (Negritas de la Sala. Loreto, Luis. ¿Cuándo Comienza el Juicio?. Ensayos Jurídicos. Ediciones Fabretón, Caracas, 1970, p.p. 270-271). (Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Octubre de 2004, No. RC-01205, con ponencia del Magistrado A.R.J.). (Subrayado y resaltado del Tribunal).

   Así pues, de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia anteriormente transcrita se constata que en nuestra legislación procesal se contempla el desistimiento del procedimiento, el cual es un acto procesal en el cual mediante una conducta humana, y por ende, voluntaria, realizada por el actor o demandante, se produce la extinción de la instancia, sin que ello involucre la renuncia de la acción ejercida.

   Así las cosas, señala el autor A.R.R., en su obra anteriormente aludida, lo siguiente: “El desistimiento del procedimiento deja viva la pretensión, la cual puede hacerse valer de nuevo en otro tiempo. Su efecto no va más allá de la extinción de la relación procesal o litispendencia, anulándose todos los actos del juicio. Y en esto se diferencia del desistimiento de la pretensión, que no solo pone fin al proceso sino que deja resuelta la controversia con efecto de cosa juzgada, como si se hubiese dictado una sentencia desestimatoria de la pretensión. Pero si bien el desistimiento del procedimiento extingue la instancia, y anula los actos del juicio, el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días (Art. 266 C.P.C.)” (Rengel Romberg, “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pág. 367). (Subrayado del Tribunal).

   En este mismo orden de ideas, es importante destacar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido el siguiente criterio jurisprudencial:

   En sentencia Nº 00619, de fecha 15 de julio de 2004, se señaló:

   Es criterio reiterado de esta Sala que el desistimiento consiste en la renuncia a los actos del juicio, es decir, el abandono de la instancia, la acción o cualquier trámite del procedimiento; éste puede ser efectuado en cualquier estado y grado del proceso, según lo dispone el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil; y para que se pueda dar por consumado es necesario que se cumplan dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y, b) que tal acto sea hecho en forma pura y simple.

   (Subrayado del Tribunal).

   Asimismo, dicha Sala en sentencia de fecha de fecha 30 de Mayo de 2006, No. 00370, con ponencia de la Magistrada ISBELIA P.V., se estableció:

   “Sobre el particular, la Sala de Casación Civil en jurisprudencia del 13 de marzo de 2006, en el exequátur interpuesto por J.M.P., expediente N° 05-557 dejó sentado que: …(omissis)…

   …sin embargo, puede verificarse que en los procedimientos de exequátur, es aplicable la figura del desistimiento del procedimiento, que en el derecho procesal, permite al demandante abandonar o apartar temporalmente su solicitud de tutela jurídica. (…)

   En este sentido, de conformidad con el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, “el demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento, pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.” (Negrillas de la Sala). (…)

   Al respecto, una vez señalado todo lo anterior, y analizadas las razones expuestas en el escrito de fecha 10 de enero de 2006, por quien solicita la devolución de los recaudos, la Sala estima que la figura aquí examinada (retiro de la solicitud) resulta similar, como ya se dijo, al desistimiento del procedimiento conforme al artículo 265 del Código de Procedimiento Civil, por ello, haciendo efectivas las garantías contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; considera que no existe impedimento alguno para conceder el retiro de la solicitud y los anexos respectivos en el caso bajo examen, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil el cual señala:

   …El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá proponer la demanda antes que transcurran noventa días…

   .

   De todo lo anterior se desprende que, en los procedimientos de exequátur resulta procedente lo relativo a la figura del desistimiento del procedimiento, cuyo efecto es la llamada inadmisibilidad pro tempore de la demanda, la cual implica para el solicitante, dejar transcurrir 90 días para intentar nuevamente su petición.

   …(omissis)…

   La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y establece que en los procedimientos de exequátur resulta procedente lo relativo a la figura del desistimiento del procedimiento, en cuyo caso luego de transcurrido noventa días luego de decidido el mismo, puede el solicitante intentar nuevamente su petición.

   En el caso concreto, el apoderado judicial del solicitante del exequátur con expresa facultad para ello, ha declarado de manera expresa e irrefutable su intención de desistir del procedimiento formulado, posibilidad que es admisible en nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad que medie el consentimiento de la parte contraria y sin que corra en contra del que renuncia del procedimiento, los efectos de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por cuanto al haber éste dispuesto únicamente del procedimiento antes de la contestación de la contraparte, su homologación sólo extingue la instancia, pudiendo el solicitante intentar nuevamente su petición luego de transcurridos los noventa días a los que alude el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil.”

   Así pues, en relación a la doctrina y el criterio jurisprudencial expuesto ut supra, de acuerdo al cual el desistimiento del procedimiento solo extingue el proceso y anula todos los actos producidos en el juicio, pero deja viva la pretensión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha pronunciado al respecto, estableciendo lo siguiente:

   El legislador siempre ha sido impreciso en esta materia, e inclusive lo fue en el Código de Procedimiento Civil, que distingue entre extinción simple del proceso con los efectos del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil (artículo 354), de extinción del proceso mas “demanda desechada”, en los casos del artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, casos que corresponden a tres supuestos de extinción de la acción (ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346 eiusdem) y no del proceso. En estos supuestos el Código de Procedimiento Civil confunde acción con demanda, tal como lo hace también en el artículo 263 (desistimiento de la demanda), el cual produce cosa juzgada y por lo tanto la muerte de la acción con la pretensión que la acompañaba.

   Pero a pesar de esas posibles imprecisiones de léxico, a juicio de esta Sala, la diferencia entre los efectos de la pérdida de la acción y la extinción del proceso son claros en el Código de Procedimiento Civil, ya que mientras el desistimiento de la acción, lo que conlleva a su pérdida, se convierte en cosa juzgada, el desistimiento del procedimiento y por ende la perención, solamente extingue la instancia y en principio no perjudica a la acción.

   (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No. 1167, de fecha 29 de Junio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R.). (Subrayado y negritas del Tribunal).

   Asimismo, el criterio expuesto con antelación fue reiterado por la misma Sala en Sentencia No. 1923, de fecha 03 de Diciembre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., en la cual se afirmó:

   Ahora bien, las consecuencias de esa pérdida del interés han sido objeto de estudio por parte de la Sala en el fallo N° 1167/2001, donde se estableció que:

   ‘… a juicio de esta Sala, la diferencia entre los efectos de la pérdida de la acción y la extinción del proceso son claros en el Código de Procedimiento Civil, ya que mientras el desistimiento de la acción, lo que conlleva a su pérdida, se convierte en cosa juzgada, el desistimiento del procedimiento y por ende la perención, solamente extingue la instancia y en principio no perjudica a la acción’.

   De allí que, se trata de dos figuras jurídicas distintas y cuyas consecuencias son totalmente diferentes…

   . (Subrayado y resaltado del Tribunal).

   Así pues, observa esta Operadora de Justicia que de acuerdo al criterio jurisprudencial emanado del M.T. de la República, de acuerdo con su objeto y sus efectos, el desistimiento del procedimiento difiere del desistimiento de la acción, por cuanto el primero implica la extinción del proceso, pero no de la pretensión, es decir, el desistimiento del procedimiento deja viva la pretensión, por lo que, la acción puede ser propuesta de nuevo, siempre que transcurrieren noventa (90) días continuos contados a partir de la fecha del desistimiento; lo cual no ocurre con el desistimiento de la acción, por cuanto éste comporta el abandono de la pretensión misma, es decir, conlleva la renuncia al derecho de obrar, motivo por el cual el demandante no podrá reclamar a la parte contraria la pretensión de cuya acción desistió, en consecuencia, dicha pretensión no puede ser demandada en futuros procesos debido al efecto de res judicata que recae sobre la homologación del desistimiento de la acción.

   Así las cosas, se evidencia de las actas que conforman el presente proceso, que si bien la demandante, ciudadana N.V.O., luego de la homologación del desistimiento del procedimiento, efectuado por el hoy Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, intentó nuevamente la misma pretensión, sin dejar transcurrir íntegramente el plazo establecido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, esto es, 90 días continuos; bajo esta óptica, de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia antes citada, y los argumentos expuestos con anterioridad por esta Sentenciadora, se constata que la cuestión previa contenida en el ordinal 9º del artículo 346 ejusdem es atinente a la pretensión, y por ende corresponde a uno de los tres supuestos de extinción de la acción y no del proceso, establecidos en dicha norma, y siendo que el desistimiento de la acción es la declaración unilateral de voluntad del accionante, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente, en tal sentido, los efectos de la declaración del actor se configuran como un derecho potestativo, es decir, como el poder de un sujeto de producir mediante una manifestación de voluntad un efecto jurídico, el cual tiene autoridad de cosa juzgada; caso contrario a lo que ocurre con el desistimiento del procedimiento, siendo que con respecto a este último, el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de la cosa juzgada.

   En tal sentido, este Jurisdicente en sujeción a los criterios jurisprudenciales, la norma y la doctrina explanada anteriormente, y en ejercicio de su competencia funcional jerárquica vertical, producto de la genealogía de los eventos que tipifican la presente causa y su interconexión con la infraestructura legal del proceso sub examine, se hace forzoso para esta Sentenciadora declarar SIN LUGAR la Cuestión Previa del ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Cosa Juzgada, opuesta por la parte demandada, ciudadanos J.O.V.O., D.C.V.O., M.J.V.O. y M.A.V.O., y así se dejará establecido en la parte Dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

   IV

   DISPOSITIVA

   En consecuencia, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la cuestión previa propuesta de conformidad con lo establecido en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referido a la Cosa Juzgada, opuesta por los codemandados, ciudadanos J.O.V.O. y DORYZ CRSTINA V.O., en el presente juicio que por PARTICIÓN DE HERENCIA sigue la ciudadana N.A.V.O., en contra de los ciudadanos J.O.V.O., M.J.V.O., M.A.V.O. y D.C.V.O.. Así se Decide.-

   No hay condenatoria de costas por la naturaleza de la Incidencia.

   Déjese por secretaría copia certificada del presente fallo.

   REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.-

   Dada, firmada y sellada en la sala del Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los veintidós (22) días del mes de a.d.D.M.N.. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   LA JUEZA:

   Abog. H.N.d.U. MSc.

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL:

   Abog. M.O.F..

   En esta misma fecha, previo el cumplimiento de ley y siendo las tres de la tarde (3:00pm) se dictó y publicó el fallo que antecede, el cual quedó anotado bajo el No. 854.

   EL SECRETARIO Acc.:

   Abog. M.O.F..

   HNdU/mpr