Decisión nº D10-16 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 30 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 30 de Octubre de 2007

Ponente: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.

Causa No. 10 As 2123-07

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YAMARILIS Y.Y., Fiscal Auxiliar Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha Trece (13) de Agosto de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual desestimó en su totalidad la acusación presentada en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal.

En fecha 16 de Octubre de 2007, se admitió el recurso incoado y siendo la oportunidad para dictar sentencia, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La Fiscalía del Ministerio Público en el escrito contentivo del recurso de apelación incoado en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, expuso entre otros argumentos los siguientes:

(…)

LOS HECHOS

En fecha 13 De (sic) Agosto De (sic) 2007, se celebró por ante ese Juzgado a su cargo, la Audiencia Preliminar de la causa iniciada con ocasión de la aprehensión del Ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra (sic) La Propiedad (ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA) en perjuicio de la adolescente I.C.M. de 13 años de edad.

En la celebración de la audiencia in comento, el Ministerio Público ratificó en toda y cada una de sus partes la acusación interpuesta, solicitando el pase a juicio del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, calificando el hecho como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, toda vez que, el mismo en horas de la mañana del día 08 de Junio de 2007, en las inmediaciones de la Avenida Bolívar adyacente a la antigua sede Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo aproximadamente las diez (10) horas de la mañana y aprovechándose del estado de indefensión en que se encontraba la adolescente I.C.M. paseando en compañía de su mascota, la conmina a hacerle entrega de su celular y dos mil bolívares que esta lleva consigo, y al ver la negativa de la victima (sic) a ejecutar su petición, le exige mediante amenazas a su vida empuñando un pico de botella, introducirse en su compañía en un orificio tipo alcantarilla ubicado en las adyacencias del sector antes mencionado, ante lo cual se negó la adolescente por lo que la trasladó aún (sic) bajo amenazas de ocasionarle graves daños a su integridad, a un muro de concreto en el cual permaneció sentado junto a ella, hasta que transcurridos unos minutos visualiza la presencia de unos funcionarios policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Libertador y es cuando al notar la presencia de éstos, desempuña el pico de botella con el cual amedrentaba a la victima, dejándolo caer en las inmediaciones del sitio, para seguidamente verbalizarle a los funcionarios policiales que advirtieron el ilícito que se estaba cometiendo, que él era amigo de la victima (sic). Cabe destacar que en el momento en que se acercan a verificar la situación los funcionarios policiales, interrogan a la victima (sic) en relación a la extraña situación que observaban, a lo cual ésta les manifestó que el sujeto que se encontraba sentado a su lado en el momento en que hicieron acto de presencia, en principio le había solicitado una cantidad de dinero, posteriormente le había solicitado le entregara su celular y que como quiera que ella se había negado a su peticiones, él (sic) mismo había empuñado un pico de botella con el cual le profirió amenazas conminándola a introducirse en el orificio tipo alcantarilla que se visualizaba a pocos metros del lugar.

Por su parte la defensa del imputado ABOG. C.H.S., Defensora Pública Nonagésima Segunda (92°) Penal opuso las excepciones contenidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 4° literales "e" e "i".

EL DERECHO

El artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

(….)

Del texto del auto hoy recurrido, se evidencia que el respetable Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control, declaró SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa con fundamento en lo estatuido en el literal "E" (sic), numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que efectivamente la Vindicta Pública actuó ajustada a derecho, toda vez que no era necesaria la existencia de la denuncia previa de la victima (sic), como requisito de procedibilidad.

Asimismo se observa, que el respetable tribunal declaró igualmente SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa con fundamento en lo estatuido en el literal "I", numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que el Ministerio Público realizó un "…razonamiento lógico del hecho atribuido al justiciable y de las razones por las cuales considera que la conducta del justiciable se subsume en el tipo penal invocado por lo que da cumplimiento al requisito exigido por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal..."

Resulta ilógica y contradictoria entonces para el Ministerio Publico (sic), la motivación dada por el Tribunal para llegar a tal decisión, toda vez que, luego de haber DECLARADO SIN LUGAR las excepciones opuestas por la defensa del acusado, imprevisiblemente dispuso la DESESTIMACION EN SU TOTALIDAD DE LA ACUSACIÓN.

¿Como (sic) se explica entonces la decisión del Juzgador, cuando en el ejercicio del control material decide en un primer término, que el escrito de acusación presentado por ésta (sic) Representante (sic) Fiscal, cumple con los requisitos formales a que se contrae el artículo 326 de la ley Adjetiva (sic) Penal (sic) y posteriormente alude que el Ministerio Público se limitó, a indicar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba, los cuales a criterio del Juzgador no son conducentes, ni eficaces para demostrar la materialidad del hecho punible y responsabilidad de sus partícipes y autores? ¿Cómo podría entenderse la conclusión A Priori tomada por el Juzgador de que los medios de prueba ofrecidos por la Vindicta Pública no son suficientes para demostrar la imputación que se hace?

Llama poderosamente la atención de ésta (sic) Representante (sic) del Ministerio Público, el hecho de que el respetable Juzgado de Control a su digno cargo, desestimara en su totalidad el escrito acusatorio, sin tomar en consideración, que la victima (sic) en la presente causa es una (1) adolescente, siendo preciso además traer a colación, que la misma sintió amenazada su vida, toda vez que el objeto con el cual era amedrentada, se trataba de un pico de botella, objeto cortante por demás y con el cual se pueden ocasionar desde lesiones, hasta la muerte.

Es preciso traer a colación, la sentencia 179 de la Sala de Casación Penal de fecha 10-05-2005, la cual dispone lo relativo al testimonio de la víctima argumentando que “...EI testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio. considerándose un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aún procediendo de la víctima..." (Sic. Negrillas y Subrayado Nuestro).

Igualmente motiva inquietud en el Ministerio Público, el hecho que la decisora considere en un primer término, que el Ministerio Público realizó “... un razonamiento lógico del hecho atribuido al justiciable y de las razones por las cuales considera que la conducta del justiciable se subsume en el tipo penal invocado por lo que da cumplimiento al requisito exigido por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.", pero posteriormente aclare que el testimonio de los Funcionarios (sic) aprehensores ofrecido por la Vindicta Pública, había sido definido solo por el dicho de la víctima.

Ante tal decisión observa esta Representante (sic) Fiscal, que el hecho de haber indicado el testimonio de los funcionarios aprehensores y el testimonio de los expertos que realizan el reconocimiento legal al pico de botella mencionado por la adolescente, como elementos de convicción procesal, obedece a que para el momento en que se celebró la Audiencia de Calificación de Flagrancia, ese mismo Juzgado consideró que efectivamente la aprehensión del acusado se había dado de conformidad con lo que a tal efecto dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trataba de un ilícito que acababa de cometerse, con lo cual, se explica el hecho de que el objeto que según el dicho de la víctima había sido utilizado para amedrentarle, se encontrara en el suelo y no oculto entre las vestimentas del imputado.

Ante tal situación ¿como (sic) puede entonces indicarse que los funcionarios policiales realizaron la aprehensión y posteriormente la experticia tomando como único punto de referencia el testimonio de la víctima?

Es preciso entonces hacer referencia a la Sentencia N° 408 de Sala de Casación Penal, de fecha 10/08/2006, la cual dispone como hecho resaltante "... La apreciación de las pruebas le corresponde a los Tribunales de Juicio. La Sala advierte, que la facultad de apreciar los hechos, corresponde exclusivamente a los Tribunales de Juicio, cuando a través del principio de inmediación éstos analizan y comparan las pruebas debatidas en el juicio oral, con la finalidad de establecer los hechos probados y la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho cuando dictan su fallo

Es así, como se evidencia que el Juzgado A QUO con su decisión de DESESTIMAR EN SU TOTALIDAD EL ESCRITO DE ACUSACIÓN, esta (sic) quebrantando el espíritu y propósito del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que dispone lo relativo al Interés Superior del Niño, el cual es un principio de Interpretación (sic) y Aplicación (sic) de esta Ley siendo de obligatorio cumplimiento en la toma de las decisiones, toda vez que guarda estrecha relación con el artículo 3 de la Convención Internacional Sobre (sic) Los Derechos del Niño, en la que el interés superior del niño supone PER SE, considerar a éste como el centro y lo más importante del sistema jurídico, debiendo atenderse en la interpretación no al interés de los padres o de terceros, sino, al ser que supone lo más importante a saber, el niño o adolescente.

Él (sic) niño o adolescente es el fundamento de la protección establecida, por lo que a su favor existen las instituciones y los tribunales.

PETITORIO

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, solicito que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico procesal (sic) penal (sic), declaren el presente Recurso de Apelación Con Lugar, admitiéndose en su totalidad la acusación y los medios de pruebas ofrecidos…”

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la defensa contestó el recurso de apelación incoado por la Fiscalía del Ministerio Público, en los siguientes términos:

(…)

PUNTO PREVIO

La Ciudadana fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) Nonagésima (90°) del Área Metropolitana de Caracas, por medio de escrito fundado de fecha 20/09/2007, interpuso por ante el Juzgado de Primera Instancia recurso de apelación en contra del pronunciamiento que Decretó a favor de mi defendido LA DESESTIMACION DE LA ACUSACION, por carecer el acto conclusivo de los requisitos esenciales para sustentar el mismo y dar lugar al paso del acto procesal subsiguiente, como es el auto de pase a juicio.

Observa esta defensa que la recurrente, pasó por alto invocar sobre cuales (sic) de las causales previstas en el artículo 447 del texto penal adjetivo vigente funda su denuncia, es decir, que no establece sobre cuales de los supuestos, previstos en la norma, sustenta su recurso ya que la ley dispone taxativamente las siete (7) decisiones, que son recurribles fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) no lo indica, por los que estaríamos ante la Violación legitima (sic) del Derecho a la defensa.

Así las cosas, al formularse el recurso bajo esos términos se vulneran el principio de la impugnabilidad objetiva, el cual postula que el ejercicio de la impugnación, ha de efectuarse bajo los términos pautados por el marco legal adjetivo vigente. Dicho principio se encuentra consagrado en el artículo 432 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic), el cual establece que:

(…)

Por otra parte, el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el (sic) presupuestos que han de concurrir para estimar la admisibilidad del recurso, siendo uno de ellos, la necesidad de que el pronunciamiento sea impugnable o recurrible por expresa disposición de este código o de la ley, de modo que al trasladar estas consideraciones en nuestro caso nos damos cuenta que el pronunciamiento que cuestiona la respetable representación fiscal no encaja en ninguno de los presupuestos establecidos en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a lo aludido resulta oportuno citar el criterio del máximo Tribunal de la Republica (sic) donde establece en Sentencia N° 0468 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C01-0068 de fecha 19/06/2001, lo siguiente:

(…)

Así como en sentencia N° 0116 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-1012 de fecha 01/03/2001

(…)

Por otra parte, esta defensa aprecia que dicho recurso de apelación, no ha de ser admitido por cuanto no ha causado un gravamen irreparable, ya que según se desprende del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal el agravio procede cuando (...) las decisiones judiciales que les (sic) desean (sic) desfavorables (...)".

En el presente caso, la ciudadana Juez de Control administrando justicia, considera que la desestimación no constituye un gravamen irreparable, ya que dicho acto conclusivo resultó desestimado por no llenar los requisitos esenciales para sustentar la acusación, lo cual no impide a la representación fiscal de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal presentar un nuevo escrito acusatorio una vez que haya subsanando (sic) los vicios que dieron lugar a la desestimación de la acusación lo cual redunda por lo contrario en la J.A.D.L.J. por las vías jurídicas.

Es por todo ello que solicito respetuosamente a la Sala de Apelaciones que va conocer del presente recurso, interpuesto por la fiscal del Ministerio Publico (sic) Nonagésimo, que lo declare sin lugar, pero en caso contrario de que considere procedente el mismo esta defensa pasa a explanar el escrito contestación.

LOS HECHOS

El 20 de Septiembre del año 2007, la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico (sic) ejerce el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal 49 de control, mediante la cual desestima en su totalidad la acusación en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo (sic) 455 en concordancia con el segundo aparte del articulo (sic) 80 ultimo (sic) aparte del código (sic) penal (sic).

Es el caso, ciudadanos Magistrados, que la fiscal del Ministerio Público presento (sic) acusación en contra del precitado ciudadano, por el delito de ROBO AGRAVADO EN

GRADO DE TENTATIVA, pero como fundamento de la imputación acoge los siguientes elementos:

1.- Acta Policial de fecha 8 de junio suscrita por los funcionarios HERANDEZ (sic) NELSON y CACEREZ (sic) ERIK (sic)

(…)

2.-Acta de entrevista a I.C.M. (sic)

(...)

3.- Inspección técnica No 768 donde se inspecciona el sitio de suceso correspondiente.

(...)

4.- Informe del examen pericial

(...)

Esta defensa se opone a la persecución penal por cuanto la acusación no estaba promovida conforme a la ley según las excepciones establecidas en el artículo 28 ordinal 4 literal (sic) e é i concatenado con el 326 ordinales (sic) 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Juez Penal una vez oídas las partes hace los siguientes pronunciamientos: Desestima en su totalidad la acusación.

Considera el tribunal que tal desestimación no constituye gravamen irreparable para la representación Fiscal toda vez conforme a lo previsto en el articulo (sic) 20 numeral 2 del código orgánico procesal penal puede presentar un nuevo escrito acusatorio.

Ciudadanos Magistrados El artículo 326 del Código orgánico (sic) Procesal Penal es muy rígido y por ser el Ministerio Público el actor principal del proceso y del ejercicio de la acción le obliga a ser riguroso con la acusación, ello con la finalidad de purificar el juicio y al enjuiciarse a una persona debe ser justo y legales.

La determinación del enjuiciamiento la Ley adjetiva (sic) se la encomienda al Juez de Control, y no durante la etapa preparatoria sino la intermedia luego de realizada la Audiencia Preliminar, facultad de controlar la acusación que tiene sin duda alguna el Juez de Control para que examine los extremos de la acusación, analizando los elementos fácticos y jurídicos, para evitar que su pase a Juicio Oral y Público sea basado en una acusación carente de fundamento.

La fase intermedia o acto central que es la Audiencia Preliminar, tiene una función de filtro, y su objetivo funcional es determinar si de la acusación emergen fundamentos para el enjuiciamiento público del imputado, es decir si del resultado de la investigación fiscal existe la alta probabilidad de una sentencia condenatoria.

Es decir, la ciudadana Juez de control actuó conforme a derecho y a lo establecido en el artículo 326 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), ya que solo (sic) existe en autos la declaración de la adolescente I.C. MECLENBOURK.

Donde en ningún momento refiere que JHON ROJAS ESPINOZA ejerció sobre ella violencia o amenaza de graves daños inminentes en contra de su persona para que le entregara los 2.000 bolívares o el teléfono celular ya que ella lo dice en forma clara...

Aunado a ello la declaración de los funcionarios policiales

(...)

Estos elementos no aportan ningún elemento de convicción ya que ellos vieron a dos ciudadanos sentados en un muro y al realizar la inspección corporal no encontraron ningún elemento de interés criminalístico, siendo ineficaces e insuficientes los elementos que lo inculpan, lo que hace imposible una sentencia condenatoria en estricta observancia y aplicación in dubio pro reo constituye una inobservancia del control jurisdiccional, observando el Tribunal que de las entrevistas de los funcionarios policiales , (sic) se desprende que cuando llegaron al lugar de los hechos, el imputado y la victima (sic) estaban sentados en un banco, indicándole la adolescente que el pico de botella estaba en el suelo, no obstante al practicar la inspección corporal al imputado no le fue incautada evidencia de interés criminalistico (sic) siendo que el pico de botella fue recabado del suelo, así las cosas los medios de pruebas ofrecidos por el ministerio (sic) público (sic) que el pico de botella fue colectado del piso únicamente por el señalamiento de la victima (sic), los funcionarios aprehensores señalan que los vio sentados en un banco y no tenia (sic) en su poder ninguna partencia (sic) de la victima (sic), ninguno de los medios probatorios, hacen referencia ala (sic) participación del imputado en los hechos.

PETITUM

En razón a lo expuesto, esta defensa objeta el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal del Ministerio Publico (sic) en contra de la decisión dictada por el Juzgado CUADRAGESIMO NOVENO de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el DESESTIMIENTO DE LA ACUSACION en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA. En este sentido, de acogerse mis planteamientos solicito a esta honorable Corte muy respetuosa pero enérgicamente, declare SIN lugar EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO, Y consecuencialmente CONFIRME la decisión dictada por el A-quo, con las consecuencias propias que ello implica. Todo conforme a lo dispuesto en los artículos 8, 9, 12, 13 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal

DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 13 de Agosto de 2007, el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el siguiente pronunciamiento:

….en lo que respecta a la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4º literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 326 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta decisora, que el acto conclusivo de la investigación presentado por el Ministerio Público, en el capítulo referido al “HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO”, se desprende que el 08 de junio de 2007, en las inmediaciones de la Avenida Bolívar, adyacente a la antigua sede Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aproximadamente a las (10:00) de la mañana, el imputado se acercó a la adolescente I.C.M., quien se encontraba paseando a su mascota, y la conminó a hacerle entrega de su celular y de dos mil bolívares, y ante la negativa de la víctima a ejecutar lo solicitado, profiriendo amenazas contra su vida y empuñando un pico de botella, le exigió acompañarlo e introducirse en un orificio tipo alcantarilla ubicado en las adyacencias del sector, a lo cual también se negó la víctima, quien hubo de trasladarse en compañía del imputado, y bajo amenaza de graves daños a su integridad, a un muro de concreto donde permaneció sentada junto a él, hasta que transcurridos unos instantes la adolescente visualiza la presencia de unos funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, siendo que el imputado, al notar la presencia de dichos funcionarios, arrojó al piso el pico de botella; estos funcionarios, al ver la actitud nerviosa de la adolescente, se acercan y esta (sic) les manifestó lo sucedido, procediendo los efectivos policiales a incautar del suelo el pico de botella que la adolescente les indicó era el que había arrojado al piso el imputado; así, se observa que ciertamente la vindicta pública hace una narrativa clara, precisa y circunstanciada del hecho cuya comisión imputa al ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrió, así como la conducta desplegada por el justiciable, cumpliendo así el requisito exigido por el legislador en el artículo 326 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, tanto en el capítulo del escrito acusatorio referido a los “PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES…”, como en este acto, la vindicta pública no sólo indica que el tipo penal que describe la conducta desplegada por el imputado JHON ROJAS ESPINOZA, es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, sino que hace un razonamiento lógico del hecho atribuido al justiciable, y de las razones por las cuales considera que la conducta del justiciable se subsume en el tipo penal invocado, por lo que da cumplimiento al requisito exigido por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4º; así las cosas, considerando este tribunal que la representación del Ministerio Público ciertamente cumplió con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 326 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4º literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Verificado que el escrito acusatorio que como acto conclusivo de la investigación presentó la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, cumple los requisitos “formales” establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considera pertinente el tribunal hacer las siguientes consideraciones: el Ministerio Público atribuye a JHON ROJAS ESPINOZA, el hecho de haber intentado despojar de sus pertenencias, específicamente de un celular y de dos mil bolívares (2.000,ooBs.) (sic), a la adolescente I.C.M., empleando para ello un pico de botella y bajo amenazas de graves daños a su integridad, considerando la representación fiscal que si bien el imputado, con el objeto de cometer el delito, comenzó su ejecución con medios idóneos, no logró consumar su actividad delictiva por razones ajenas a su voluntad, calificando jurídicamente este hecho como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal; ofreció como medios de prueba para sustentar su imputación, el testimonio de los funcionarios Expertos V.S. y J.Z., adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes realizaron Inspección Técnica N° 768, en la Avenida Bolívar, acera sur, adyacente a la antigua sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, vía pública, Municipio Libertador, quienes dejarán constancia de las características del lugar de la vía pública donde se encontraban el imputado y la adolescente cuando arribó la comisión de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, así como del orificio a donde presuntamente trataba de hacerla entrar; ofrece igualmente como medio de prueba, la declaración de los Expertos, Detectives E.Q. y Agente J.B., adscritos al Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes realizaron el Informe del Dictamen Pericial N° 9700-228-DFC-1139-DAEF-0836, de fecha 18-07-07, al pico de botella; ofrece asimismo el testimonio de los ciudadanos Oficial I H.N., credencial N° 72454, y del funcionario policial CÁCERES HERNÁNDEZ EDICK DAMIR, adscritos a la Brigada de Honor en la Zona Central de la Policía Municipal de Caracas, quienes participaron en la aprehensión del imputado; por último, ofrece el testimonio de la víctima, adolescente I.C.M.. Es pertinente indicar que la función del Juez del Control, en esta fase preliminar, se circunscribe no sólo a verificar el cumplimiento por parte del Ministerio Público, de las formalidades de ley para presentar el escrito acusatorio, lo que constituye un control formal de la acusación; debe ejercer, además, un control material o sustancias (sic) del escrito acusatorio; el control formal, como se indicó, destinado a verificar el cumplimiento de los aspectos formales, como la identificación del imputado y la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye, y el control sustancial o material, que requiere un análisis de fondo dirigido a verificar si los fundamentos fácticos y jurídicos del escrito acusatorio constituyen un basamento serio que permita, en caso de acordarse el pase a juicio, prever la posibilidad de una sentencia condenatoria; debe entonces el juez analizar si los medios de prueba que ofrece el Ministerio Público, sin entrar de lleno a analizar la veracidad o no de los dichos de los órganos de prueba o la certeza de las experticias y pruebas documentales, pues constituye materia de fondo que corresponde al juez de juicio, ciertamente aportan una presunción razonable, en cuanto a derecho se refiere, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la participación del enjuiciado en los mismos, es decir, los medios de prueba ofrecidos por la vindicta pública deben ser no sólo útiles, pertinentes y necesarios, sino que deben ser igualmente conducentes y eficaces, para demostrar la materialidad del hecho punible y responsabilidad de sus partícipes y autores, deben ser suficientes y contundentes para fundamentar una acusación en un debate oral y público, permitiendo así vislumbrar la posibilidad de que sea dictada una sentencia condenatoria; en caso contrario, debe el juez de control ser lo suficientemente responsable y acucioso para no ordenar el pase a juicio si en el ejercicio de ese control material o sustancial de la acusación verifica que los medios de prueba ofrecidos por la vindicta pública no son suficientes para demostrar la imputación que hace en contra de un imputado, de lo contrario, mantener una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano, siendo ineficaces e insuficientes los elementos que lo inculpan, lo que obviamente hace imposible una sentencia condenatoria en estricta observancia y aplicación del principio indubio (sic) pro reo, constituye una inobservancia del control jurisdiccional que corresponde a los jueces en la fase preliminar, criterio este sostenido, con carácter vinculante, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005; en este sentido , y analizando los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, se observa que la vindicta pública señala que el testimonio de los funcionarios que practicaron la experticia al lugar en que se encontraban sentados el imputado y la víctima adolescente cuando fueron avistados por los funcionarios policiales; así mismo, señala el Ministerio Público que el testimonio de los expertos que practicaron peritaje de reconocimiento al pico de botella, demostrarán la existencia del arma presuntamente empleada por el imputado para amenazar a la víctima; el testimonio de los funcionarios aprehensores, quienes declararán en relación con las circunstancias en que practicaron la aprehensión del imputado, con base en el dicho de la víctima; ahora bien, de la lectura del acta policial de aprehensión, de las entrevistas rendidas por a (sic) víctima y por los funcionarios aprehensores, se desprende que estos (sic) llegaron al lugar de los hechos cuando el imputado y la víctima estaban sentados en un banco, percatándose de la actitud nerviosa de la adolescente, quien les manifestó lo sucedido e igualmente les indicó que el pico de botella que estaba en el suelo era el que había empleado el imputado para amenazarla, no obstante, al practicar inspección corporal al imputado, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no le fue incautada evidencia alguna de interés criminalístico, siendo que el pico de botella fue recabado del suelo, por indicación de la víctima; así las cosas, los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público se refieren al sitio en que presuntamente ocurrieron los hechos, y al pico de botella presuntamente utilizado, el cual, es pertinente resaltar, no se encontraba en poder del imputado, fue colectado del piso, únicamente por el señalamiento de la victima (sic), ninguno de los medios probatorios ofrecidos hace referencia a la participación del imputado en los hechos, sólo el testimonio de la víctima, sin embargo, al practicar la aprehensión del imputado, este (sic) no tenía en su poder ninguna de las pertenencias de la adolescente ni arma alguna. En este sentido, en virtud del control formal y material o sustancial que le corresponde ejercer en esta fase preliminar sobre la acusación presentada por el Ministerio Público, y considerando que la imputación que el Ministerio Público efectúa en contra de J.R. (sic) ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, no se sustentaría en juicio con los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, máxime cuando los mismos son referidos única y exclusivamente al lugar de los hechos y al arma que fue colectada del piso, sin hacer referencia de ninguna clase a la conducta desplegada por el imputado, pues en este sentido sólo tenemos el dicho de la víctima, por lo que es evidente que la acusación fiscal no cuenta con elementos probatorios suficientes para sustentarse en juicio y mucho menos para prever la imposición de una sentencia condenatoria, es por ello que este órgano decisor, ejerciendo igualmente la tutela judicial efectiva que por mandato inserto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde, DESESTIMA EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal. Considera el tribunal que tal desestimación no constituye gravamen irreparable para la representación fiscal, toda vez que conforme lo establece el artículo 20 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, puede presentar un nuevo escrito acusatorio, subsanando los vicios que dieron lugar a la desestimación del presentado en este acto, lo cual redundaría, por el contrario, en la justa aplicación de la justicia por las vías jurídicas. Como consecuencia del fallo proferido, se ordena la inmediata libertad plena y sin restricciones del justiciable. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones, transcurridos los lapsos de ley, a la Fiscalía actuante. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación a nombre del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA…”

Dicha decisión fue fundamentada de la siguiente manera:

(…)

Punto previo:

Sobre las excepciones opuestas

(…)

En segundo lugar, y en lo que respecta a la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4º literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 326 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta decisora, que el acto conclusivo de la investigación presentado por el Ministerio Público, en el capítulo referido al “HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO”, se desprende que el 08 de junio de 2007, en las inmediaciones de la Avenida Bolívar, adyacente a la antigua sede Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aproximadamente a las (10:00) de la mañana, el imputado se acercó a la adolescente I.C.M., quien se encontraba paseando a su mascota, y la conminó a hacerle entrega de su celular y de dos mil bolívares, y ante la negativa de la víctima a ejecutar lo solicitado, profiriendo amenazas contra su vida y empuñando un pico de botella, le exigió acompañarlo e introducirse en un orificio tipo alcantarilla ubicado en las adyacencias del sector, a lo cual también se negó la víctima, quien hubo de trasladarse en compañía del imputado, y bajo amenaza de graves daños a su integridad, a un muro de concreto donde permaneció sentada junto a él, hasta que transcurridos unos instantes la adolescente visualiza la presencia de unos funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, siendo que el imputado, al notar la presencia de dichos funcionarios, arrojó al piso el pico de botella; estos funcionarios, al ver la actitud nerviosa de la adolescente, se acercan y esta (sic) les manifestó lo sucedido, procediendo los efectivos policiales a incautar del suelo el pico de botella que la adolescente les indicó era el que había arrojado al piso el imputado; así, se observa que ciertamente la vindicta pública hace una narrativa clara, precisa y circunstanciada del hecho cuya comisión imputa al ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrió, así como la conducta desplegada por el justiciable, cumpliendo así el requisito exigido por el legislador en el artículo 326 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, tanto en el capítulo del escrito acusatorio referido a los “PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES…”, como en el acto de la audiencia preliminar celebrada en esta misma fecha, la vindicta pública no sólo indica que el tipo penal que describe la conducta desplegada por el imputado JHON ROJAS ESPINOZA, es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, sino que hace un razonamiento lógico del hecho atribuido al justiciable, y de las razones por las cuales considera que la conducta del justiciable se subsume en el tipo penal invocado, por lo que da cumplimiento al requisito exigido por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4º; así las cosas, considerando este tribunal que la representación del Ministerio Público ciertamente cumplió con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 326 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4º literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal.

- III -

Sobre la desestimación de la acusación fiscal

Verificado que el escrito acusatorio que como acto conclusivo de la investigación presentó la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, cumple los requisitos “formales” establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considera pertinente el tribunal hacer las siguientes consideraciones.

El Ministerio Público atribuye a JHON ROJAS ESPINOZA, el hecho de haber intentado despojar de sus pertenencias, específicamente de un celular y de dos mil bolívares (2.000,oo Bs.), a la adolescente I.C.M., empleando para ello un pico de botella y bajo amenazas de graves daños a su integridad, considerando la representación fiscal que si bien el imputado, con el objeto de cometer el delito, comenzó su ejecución con medios idóneos, no logró consumar su actividad delictiva por razones ajenas a su voluntad, calificando jurídicamente este hecho como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal; ofreció como medios de prueba para sustentar su imputación, el testimonio de los funcionarios Expertos V.S. y J.Z., adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes realizaron Inspección Técnica N° 768, en la Avenida Bolívar, acera sur, adyacente a la antigua sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, vía pública, Municipio Libertador, quienes dejarán (sic) constancia de las características del lugar de la vía pública donde se encontraban el imputado y la adolescente cuando arribó la comisión de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, así como del orificio a donde presuntamente trataba de hacerla entrar; ofrece igualmente como medio de prueba, la declaración de los Expertos, Detectives E.Q. y Agente J.B., adscritos al Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes realizaron el Informe del Dictamen Pericial N° 9700-228-DFC-1139-DAEF-0836, de fecha 18-07-07, al pico de botella; ofrece asimismo el testimonio de los ciudadanos Oficial I H.N., credencial N° 72454, y del funcionario policial CÁCERES HERNÁNDEZ EDICK DAMIR, adscritos a la Brigada de Honor en la Zona Central de la Policía Municipal de Caracas, quienes participaron en la aprehensión del imputado; por último, ofrece el testimonio de la víctima, adolescente I.C.M..

Es pertinente indicar hacer un paréntesis en el análisis del escrito acusatorio, para establecer que a consideración de esta decisora, la función del Juez del Control, en esta fase preliminar, se circunscribe no sólo a verificar el cumplimiento por parte del Ministerio Público, de las formalidades de ley para presentar el escrito acusatorio, lo que constituye un control formal de la acusación; debe ejercer, además, un control material o sustancias del escrito acusatorio; el control formal, como se indicó, destinado a verificar el cumplimiento de los aspectos formales, como la identificación del imputado y la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye, y el control sustancial o material, que requiere un análisis de fondo dirigido a verificar si los fundamentos fácticos y jurídicos del escrito acusatorio constituyen un basamento serio que permita, en caso de acordarse el pase a juicio, prever la posibilidad de una sentencia condenatoria; debe entonces el juez analizar si los medios de prueba que ofrece el Ministerio Público, sin entrar de lleno a analizar la veracidad o no de los dichos de los órganos de prueba o la certeza de las experticias y pruebas documentales, pues constituye materia de fondo que corresponde al juez de juicio, ciertamente aportan una presunción razonable, en cuanto a derecho se refiere, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la participación del enjuiciado en los mismos, es decir, los medios de prueba ofrecidos por la vindicta pública deben ser no sólo útiles, pertinentes y necesarios, sino que deben ser igualmente conducentes y eficaces, para demostrar la materialidad del hecho punible y responsabilidad de sus partícipes y autores, deben ser suficientes y contundentes para fundamentar una acusación en un debate oral y público, permitiendo así vislumbrar la posibilidad de que sea dictada una sentencia condenatoria; en caso contrario, debe el juez de control ser lo suficientemente responsable y acucioso para no ordenar el pase a juicio si en el ejercicio de ese control material o sustancial de la acusación verifica que los medios de prueba ofrecidos por la vindicta pública no son suficientes para demostrar la imputación que hace en contra de un imputado, de lo contrario, mantener una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano, siendo ineficaces e insuficientes los elementos que lo inculpan, lo que obviamente hace imposible una sentencia condenatoria en estricta observancia y aplicación del principio in dubio pro reo (sic), constituye una inobservancia del control jurisdiccional que corresponde a los jueces en la fase preliminar, criterio este sostenido, con carácter vinculante, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005.

En este orden de ideas, y analizando los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, se observa que la vindicta pública señala que el testimonio de los funcionarios que practicaron la experticia al lugar en que se encontraban sentados el imputado y la víctima adolescente cuando fueron avistados por los funcionarios policiales; así mismo, señala el Ministerio Público que el testimonio de los expertos que practicaron peritaje de reconocimiento al pico de botella, demostrarán la existencia del arma presuntamente empleada por el imputado para amenazar a la víctima; el testimonio de los funcionarios aprehensores, quienes declararán en relación con las circunstancias en que practicaron la aprehensión del imputado, con base en el dicho de la víctima; ahora bien, de la lectura del acta policial de aprehensión, de las entrevistas rendidas por a víctima y por los funcionarios aprehensores, se desprende que estos llegaron al lugar de los hechos cuando el imputado y la víctima estaban sentados en un banco, percatándose de la actitud nerviosa de la adolescente, quien les manifestó lo sucedido e igualmente les indicó que el pico de botella que estaba en el suelo era el que había empleado el imputado para amenazarla, no obstante, al practicar inspección corporal al imputado, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no le fue incautada evidencia alguna de interés criminalístico, siendo que el pico de botella fue recabado del suelo, por indicación de la víctima.

Así las cosas, es evidente, tal como lo señalara la representación fiscal en este acto, que los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público se refieren al sitio en que presuntamente ocurrieron los hechos, y al pico de botella presuntamente utilizado, el cual, es pertinente resaltar, no se encontraba en poder del imputado, sino que los funcionarios policiales lo colectaron del piso, únicamente por el señalamiento de la victima (sic), siendo entonces que ninguno de los medios probatorios ofrecidos hace referencia a la participación del imputado en los hechos, sólo el testimonio de la víctima; sin embargo, al practicar la aprehensión del imputado, este (sic) no tenía en su poder ninguna de las pertenencias de la adolescente ni arma alguna, tal como refiere el acta policial de aprehensión.

En este sentido, en virtud del control formal y material o sustancial que le corresponde ejercer en esta fase preliminar sobre la acusación presentada por el Ministerio Público, y considerando que la imputación que el Ministerio Público efectúa en contra de JHON ROJAS ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, no se sustentaría en juicio con los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, máxime cuando los mismos son referidos única y exclusivamente al lugar de los hechos y al arma que fue colectada del piso, sin hacer referencia de ninguna clase a la conducta desplegada por el imputado, pues en este sentido sólo tenemos el dicho de la víctima, por lo que es evidente que la acusación fiscal no cuenta con elementos probatorios suficientes para sustentarse en juicio y mucho menos para prever la imposición de una sentencia condenatoria, es por ello que este órgano decisor, ejerciendo igualmente la tutela judicial efectiva que por mandato inserto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde, DESESTIMA EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal. Considera el tribunal que tal desestimación no constituye gravamen irreparable para la representación fiscal, toda vez que conforme lo establece el artículo 20 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, puede presentar un nuevo escrito acusatorio, subsanando los vicios que dieron lugar a la desestimación del presentado en este acto, lo cual redundaría, por el contrario, en la justa aplicación de la justicia por las vías jurídicas. Como consecuencia del fallo proferido, se ordena la inmediata libertad plena y sin restricciones del justiciable. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DESESTIMA EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, (ampliamente identificado en autos y en la presente), por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal. Como consecuencia del fallo proferido, se ordena la inmediata libertad plena y sin restricciones del justiciable…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrente denuncia varios vicios, como son: La errónea motivación por contradictorio del fallo, por cuanto por una parte, declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa con fundamento en lo estatuido en el literal "i", numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que el Ministerio Público realizó un "…razonamiento lógico del hecho atribuido al justiciable y de las razones por las cuales considera que la conducta del justiciable se subsume en el tipo penal invocado por lo que da cumplimiento al requisito exigido por el articulo (sic) 326 del Código Orgánico Procesal Penal..." y por la otra, desestimó la acusación fiscal; además de realizar apreciación de pruebas, cuya función le corresponde al Tribunal de Juicio; y la apreciación de pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio, cuando ello, le corresponde al Tribunal de Juicio.

Por su parte, la defensa contestó el recurso de apelación incoado, manifestando que la decisión recurrida fue debidamente motivada que a su juicio, la acusación fiscal, no cumplió con los extremos que al efecto establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se sustentó en “ineficaces e insuficientes los elementos que lo inculpan, lo que hace imposible una sentencia condenatoria en estricta observancia y aplicación in dubio pro reo constituye una inobservancia del control jurisdiccional, observando el Tribunal que de las entrevistas de los funcionarios policiales , (sic) se desprende que cuando llegaron al lugar de los hechos, el imputado y la victima (sic) estaban sentados en un banco, indicándole la adolescente que el pico de botella estaba en el suelo, no obstante al practicar la inspección corporal al imputado no le fue incautada evidencia de interés criminalistico (sic) siendo que el pico de botella fue recabado del suelo, así las cosas los medios de pruebas ofrecidos por el ministerio (sic) público (sic) que el pico de botella fue colectado del piso únicamente por el señalamiento de la victima (sic), los funcionarios aprehensores señalan que los vio sentados en un banco y no tenia (sic) en su poder ninguna partencia (sic) de la victima (sic) , (sic) ninguno de los medios probatorios, hacen referencia ala (sic) participación del imputado en los hechos.”

Ahora bien, a los fines de resolver el recurso incoado, observa la Sala que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa

“Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación “

En este sentido, se observa que en el proceso penal la solución de los conflictos, se obtiene por medio de decisiones dictada por el órgano jurisdiccional que representan la conexión o el puente de enlace que hace el juez de los hechos y del derecho en una operación lógica de subsunción, cuya premisa mayor es la norma y la menor la circunstancias del hecho; el cual debe ser subsumido en determinada disposición legal.

Por ende, todo fallo debe ser motivado, de manera tal que las partes conozcan los motivos de la resolución judicial, adquiriendo la motivación de las decisiones una exigencia de orden público y por ende de rango constitucional; la cual al representar las argumentaciones que formulan el iter lógico que arriba a la conclusión; exige que la resolución de los aspectos esenciales que determinan el fallo, sea en forma clara e inequívoca.

Así las cosas, la motivación, propia de la función judicial, tiene como finalidad evitar la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el imputado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva (artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, la motivación del fallo, que constituye una exigencia derivada del derecho fundamental al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho tanto del justiciable como de la víctima a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente les afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional, ha señalado lo siguiente:

…El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer los motivos de la decisión, tendrán los elementos necesarios para poder conocer -y eventualmente atacar- las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…

(25 de abril de 2000-caso G.R. deB.).

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se ajusta a dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.

Todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

El señalado artículo 26 Constitucional que consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva -conocido también como la garantía jurisdiccional-, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados…

(N° 345 del 31 de marzo de 2005 (caso: Funeraria Memorial, C.A.).

Igualmente la Sala de Casación Penal, expresó:

…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales, tales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial o sea, todo lo referido a la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución)" (Sentencia N° 564 del 10/12/2002).

Así, lo ha mantenido el Tribunal Constitucional Español, en sentencia de fecha 28 de enero de 1991, que expresa que el derecho a la motivación de una sentencia, “no autoriza exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sudo los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión; no existiendo por tanto un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial… cualquiera que sea su brevedad y concisión que , por regla general, más que sospechosa de ser lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva, entraña calidad no sólo deseable, sino también legalmente predeterminada…”

En este orden de ideas, también la doctrina ha señalado sobre el particular “La sentencia debe bastar el propio convencimiento del judex, como la explanación de las razones dirigidas a las partes, ha de explicitar el proceso de su decisión y las razones que motivaron la misma”, distinguiendo el autor la falta de motivación de la falta de fundamentación por considerar que la primera conduce a la arbitrariedad en la resolución, mientras que la segunda comporta una resolución anclada fuera del ordenamiento jurídico. (Pérez Dupuy, en cita de Chamorro. La Nulidad de la Sentencia por Inmotivación. Pruebas, Procedimientos especiales y Ejecución Penal. VII y VIII. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2005, P-124).

Así, como expresa Nieto, el juez tiene que brindar sus fallos en una cadena argumentativa en la que no aparezca ni un solo eslabón débil o roto (El Arbitrio Judicial. A.D., Barcelona, 2000, P-179).

En el mismo sentido, Roxin, señala que la fundamentación del fallo, tiene varios significados: Mostrar a los participantes que se ha administrado justicia, colocar a las personas autorizadas para impugnar en condiciones de emitir un juicio correcto sobre la interposición de los recursos; hacer posible que la instancia superior examine la sentencia (Derecho Procesal Penal. Editores Del Puerto, 2000, P.426).

Ahora bien, uno de los vicios de la motivación del fallo, es la contradicción e ilogicidad; sobre lo cual se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que hay contradicción, cuando “Se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas.” (Sentencia No. 028, del 26-01-01)

En relación al vicio de contradicción denunciado, la Sala observa que sobre el mismo se ha indicado que: “...Para que la contradicción sea causa de anulabilidad del fallo y, por tanto, censurable en casación, es necesario que la sentencia no pueda ejecutarse o no aparezca qué (sic) sea... La contradicción debe concentrarse, pues, en la parte dispositiva de la sentencia para que configure este vicio, de manera, que sea inejecutable o tan incierta que no pueda entenderse cuál (sic) sea la condena en ella establecida. Pero el núcleo conflictivo de la sentencia contradictoria radica en que contiene varias manifestaciones de voluntad, en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente o se destruyen entre sí, de manera que la ejecución de una parte implica la inejecución de otra...”. (Cuenca, Humberto, “Curso de Casación Civil. Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela. Caracas 1962. Tomo I. pp.146)

Ahora bien, del examen de las actas, se observa entre otros aspectos, los siguientes:

1. En fecha 20 de julio de 2007, la Fiscalía del Ministerio Público, presentó acusación en contra del ciudadano J.R.E. por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal.

2. En fecha 07 de agosto de 2007, la defensora presentó el escrito respectivo, oportunidad en que opuso excepciones, tales como, la prevista en el artículo 28.4,i del Código Orgánico Procesal Penal, referida a falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal.

En fecha 13 de agosto de 2007, el Tribunal de Control dictó decisión en la que declaró sin lugar la excepción opuesta por al defensa a tenor de lo dispuesto en el artículo 28.4,i del Código Orgánico Procesal Penal sustentado en

“….en lo que respecta a la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4º literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 326 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta decisora, que el acto conclusivo de la investigación presentado por el Ministerio Público, en el capítulo referido al “HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO”, se desprende que el 08 de junio de 2007, en las inmediaciones de la Avenida Bolívar, adyacente a la antigua sede Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aproximadamente a las (10:00) de la mañana, el imputado se acercó a la adolescente I.C.M., quien se encontraba paseando a su mascota, y la conminó a hacerle entrega de su celular y de dos mil bolívares, y ante la negativa de la víctima a ejecutar lo solicitado, profiriendo amenazas contra su vida y empuñando un pico de botella, le exigió acompañarlo e introducirse en un orificio tipo alcantarilla ubicado en las adyacencias del sector, a lo cual también se negó la víctima, quien hubo de trasladarse en compañía del imputado, y bajo amenaza de graves daños a su integridad, a un muro de concreto donde permaneció sentada junto a él, hasta que transcurridos unos instantes la adolescente visualiza la presencia de unos funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, siendo que el imputado, al notar la presencia de dichos funcionarios, arrojó al piso el pico de botella; estos funcionarios, al ver la actitud nerviosa de la adolescente, se acercan y esta les manifestó lo sucedido, procediendo los efectivos policiales a incautar del suelo el pico de botella que la adolescente les indicó era el que había arrojado al piso el imputado; así, se observa que ciertamente la vindicta pública hace una narrativa clara, precisa y circunstanciada del hecho cuya comisión imputa al ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrió, así como la conducta desplegada por el justiciable, cumpliendo así el requisito exigido por el legislador en el artículo 326 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, tanto en el capítulo del escrito acusatorio referido a los “PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES…”, como en este acto, la vindicta pública no sólo indica que el tipo penal que describe la conducta desplegada por el imputado JHON ROJAS ESPINOZA, es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, sino que hace un razonamiento lógico del hecho atribuido al justiciable, y de las razones por las cuales considera que la conducta del justiciable se subsume en el tipo penal invocado, por lo que da cumplimiento al requisito exigido por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4º; así las cosas, considerando este tribunal que la representación del Ministerio Público ciertamente cumplió con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 326 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4º literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Verificado que el escrito acusatorio que como acto conclusivo de la investigación presentó la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, cumple los requisitos “formales” establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considera pertinente el tribunal hacer las siguientes consideraciones: el Ministerio Público atribuye a JHON ROJAS ESPINOZA, el hecho de haber intentado despojar de sus pertenencias, específicamente de un celular y de dos mil bolívares (2.000,ooBs.), a la adolescente I.C.M., empleando para ello un pico de botella y bajo amenazas de graves daños a su integridad, considerando la representación fiscal que si bien el imputado, con el objeto de cometer el delito, comenzó su ejecución con medios idóneos, no logró consumar su actividad delictiva por razones ajenas a su voluntad, calificando jurídicamente este hecho como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal; ofreció como medios de prueba para sustentar su imputación, el testimonio de los funcionarios Expertos V.S. y J.Z., adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes realizaron Inspección Técnica N° 768, en la Avenida Bolívar, acera sur, adyacente a la antigua sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, vía pública, Municipio Libertador, quienes dejarán constancia de las características del lugar de la vía pública donde se encontraban el imputado y la adolescente cuando arribó la comisión de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, así como del orificio a donde presuntamente trataba de hacerla entrar; ofrece igualmente como medio de prueba, la declaración de los Expertos, Detectives E.Q. y Agente J.B., adscritos al Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes realizaron el Informe del Dictamen Pericial N° 9700-228-DFC-1139-DAEF-0836, de fecha 18-07-07, al pico de botella; ofrece asimismo el testimonio de los ciudadanos Oficial I H.N., credencial N° 72454, y del funcionario policial CÁCERES HERNÁNDEZ EDICK DAMIR, adscritos a la Brigada de Honor en la Zona Central de la Policía Municipal de Caracas, quienes participaron en la aprehensión del imputado; por último, ofrece el testimonio de la víctima, adolescente I.C.M.. Es pertinente indicar que la función del Juez del Control, en esta fase preliminar, se circunscribe no sólo a verificar el cumplimiento por parte del Ministerio Público, de las formalidades de ley para presentar el escrito acusatorio, lo que constituye un control formal de la acusación; debe ejercer, además, un control material o sustancias del escrito acusatorio; el control formal, como se indicó, destinado a verificar el cumplimiento de los aspectos formales, como la identificación del imputado y la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye, y el control sustancial o material, que requiere un análisis de fondo dirigido a verificar si los fundamentos fácticos y jurídicos del escrito acusatorio constituyen un basamento serio que permita, en caso de acordarse el pase a juicio, prever la posibilidad de una sentencia condenatoria; debe entonces el juez analizar si los medios de prueba que ofrece el Ministerio Público, sin entrar de lleno a analizar la veracidad o no de los dichos de los órganos de prueba o la certeza de las experticias y pruebas documentales, pues constituye materia de fondo que corresponde al juez de juicio, ciertamente aportan una presunción razonable, en cuanto a derecho se refiere, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la participación del enjuiciado en los mismos, es decir, los medios de prueba ofrecidos por la vindicta pública deben ser no sólo útiles, pertinentes y necesarios, sino que deben ser igualmente conducentes y eficaces, para demostrar la materialidad del hecho punible y responsabilidad de sus partícipes y autores, deben ser suficientes y contundentes para fundamentar una acusación en un debate oral y público, permitiendo así vislumbrar la posibilidad de que sea dictada una sentencia condenatoria; en caso contrario, debe el juez de control ser lo suficientemente responsable y acucioso para no ordenar el pase a juicio si en el ejercicio de ese control material o sustancial de la acusación verifica que los medios de prueba ofrecidos por la vindicta pública no son suficientes para demostrar la imputación que hace en contra de un imputado, de lo contrario, mantener una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano, siendo ineficaces e insuficientes los elementos que lo inculpan, lo que obviamente hace imposible una sentencia condenatoria en estricta observancia y aplicación del principio indubio (sic) pro reo, constituye una inobservancia del control jurisdiccional que corresponde a los jueces en la fase preliminar, criterio este sostenido, con carácter vinculante, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005; en este sentido , y analizando los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, se observa que la vindicta pública señala que el testimonio de los funcionarios que practicaron la experticia al lugar en que se encontraban sentados el imputado y la víctima adolescente cuando fueron avistados por los funcionarios policiales; así mismo, señala el Ministerio Público que el testimonio de los expertos que practicaron peritaje de reconocimiento al pico de botella, demostrarán la existencia del arma presuntamente empleada por el imputado para amenazar a la víctima; el testimonio de los funcionarios aprehensores, quienes declararán en relación con las circunstancias en que practicaron la aprehensión del imputado, con base en el dicho de la víctima; ahora bien, de la lectura del acta policial de aprehensión, de las entrevistas rendidas por a (sic) víctima y por los funcionarios aprehensores, se desprende que estos llegaron al lugar de los hechos cuando el imputado y la víctima estaban sentados en un banco, percatándose de la actitud nerviosa de la adolescente, quien les manifestó lo sucedido e igualmente les indicó que el pico de botella que estaba en el suelo era el que había empleado el imputado para amenazarla, no obstante, al practicar inspección corporal al imputado, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no le fue incautada evidencia alguna de interés criminalístico, siendo que el pico de botella fue recabado del suelo, por indicación de la víctima; así las cosas, los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público se refieren al sitio en que presuntamente ocurrieron los hechos, y al pico de botella presuntamente utilizado, el cual, es pertinente resaltar, no se encontraba en poder del imputado, fue colectado del piso, únicamente por el señalamiento de la victima (sic), ninguno de los medios probatorios ofrecidos hace referencia a la participación del imputado en los hechos, sólo el testimonio de la víctima, sin embargo, al practicar la aprehensión del imputado, este no tenía en su poder ninguna de las pertenencias de la adolescente ni arma alguna. En este sentido, en virtud del control formal y material o sustancial que le corresponde ejercer en esta fase preliminar sobre la acusación presentada por el Ministerio Público, y considerando que la imputación que el Ministerio Público efectúa en contra de J.R. (sic) ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, no se sustentaría en juicio con los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, máxime cuando los mismos son referidos única y exclusivamente al lugar de los hechos y al arma que fue colectada del piso, sin hacer referencia de ninguna clase a la conducta desplegada por el imputado, pues en este sentido sólo tenemos el dicho de la víctima, por lo que es evidente que la acusación fiscal no cuenta con elementos probatorios suficientes para sustentarse en juicio y mucho menos para prever la imposición de una sentencia condenatoria, es por ello que este órgano decisor, ejerciendo igualmente la tutela judicial efectiva que por mandato inserto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde, DESESTIMA EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal. Considera el tribunal que tal desestimación no constituye gravamen irreparable para la representación fiscal, toda vez que conforme lo establece el artículo 20 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, puede presentar un nuevo escrito acusatorio, subsanando los vicios que dieron lugar a la desestimación del presentado en este acto, lo cual redundaría, por el contrario, en la justa aplicación de la justicia por las vías jurídicas. Como consecuencia del fallo proferido, se ordena la inmediata libertad plena y sin restricciones del justiciable. TERCERO: Se ordena la remisión de las actuaciones, transcurridos los lapsos de ley, a la Fiscalía actuante. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación a nombre del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA…”

Dicha decisión fue fundamentada de la siguiente manera:

(…)

Sobre las excepciones opuestas

(…)

En segundo lugar, y en lo que respecta a la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4º literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la falta de cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 326 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta decisora, que el acto conclusivo de la investigación presentado por el Ministerio Público, en el capítulo referido al “HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO”, se desprende que el 08 de junio de 2007, en las inmediaciones de la Avenida Bolívar, adyacente a la antigua sede Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, aproximadamente a las (10:00) de la mañana, el imputado se acercó a la adolescente I.C.M., quien se encontraba paseando a su mascota, y la conminó a hacerle entrega de su celular y de dos mil bolívares, y ante la negativa de la víctima a ejecutar lo solicitado, profiriendo amenazas contra su vida y empuñando un pico de botella, le exigió acompañarlo e introducirse en un orificio tipo alcantarilla ubicado en las adyacencias del sector, a lo cual también se negó la víctima, quien hubo de trasladarse en compañía del imputado, y bajo amenaza de graves daños a su integridad, a un muro de concreto donde permaneció sentada junto a él, hasta que transcurridos unos instantes la adolescente visualiza la presencia de unos funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, siendo que el imputado, al notar la presencia de dichos funcionarios, arrojó al piso el pico de botella; estos funcionarios, al ver la actitud nerviosa de la adolescente, se acercan y esta les manifestó lo sucedido, procediendo los efectivos policiales a incautar del suelo el pico de botella que la adolescente les indicó era el que había arrojado al piso el imputado; así, se observa que ciertamente la vindicta pública hace una narrativa clara, precisa y circunstanciada del hecho cuya comisión imputa al ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrió, así como la conducta desplegada por el justiciable, cumpliendo así el requisito exigido por el legislador en el artículo 326 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, tanto en el capítulo del escrito acusatorio referido a los “PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES…”, como en el acto de la audiencia preliminar celebrada en esta misma fecha, la vindicta pública no sólo indica que el tipo penal que describe la conducta desplegada por el imputado JHON ROJAS ESPINOZA, es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, sino que hace un razonamiento lógico del hecho atribuido al justiciable, y de las razones por las cuales considera que la conducta del justiciable se subsume en el tipo penal invocado, por lo que da cumplimiento al requisito exigido por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 4º; así las cosas, considerando este tribunal que la representación del Ministerio Público ciertamente cumplió con los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 326 numerales 2º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4º literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal.

- III -

Sobre la desestimación de la acusación fiscal

Verificado que el escrito acusatorio que como acto conclusivo de la investigación presentó la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, cumple los requisitos “formales” establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, considera pertinente el tribunal hacer las siguientes consideraciones.

El Ministerio Público atribuye a JHON ROJAS ESPINOZA, el hecho de haber intentado despojar de sus pertenencias, específicamente de un celular y de dos mil bolívares (2.000,oo Bs.), a la adolescente I.C.M., empleando para ello un pico de botella y bajo amenazas de graves daños a su integridad, considerando la representación fiscal que si bien el imputado, con el objeto de cometer el delito, comenzó su ejecución con medios idóneos, no logró consumar su actividad delictiva por razones ajenas a su voluntad, calificando jurídicamente este hecho como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal; ofreció como medios de prueba para sustentar su imputación, el testimonio de los funcionarios Expertos V.S. y J.Z., adscritos a la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes realizaron Inspección Técnica N° 768, en la Avenida Bolívar, acera sur, adyacente a la antigua sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, vía pública, Municipio Libertador, quienes dejarán (sic) constancia de las características del lugar de la vía pública donde se encontraban el imputado y la adolescente cuando arribó la comisión de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador, así como del orificio a donde presuntamente trataba de hacerla entrar; ofrece igualmente como medio de prueba, la declaración de los Expertos, Detectives E.Q. y Agente J.B., adscritos al Departamento de Análisis de Evidencias Físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes realizaron el Informe del Dictamen Pericial N° 9700-228-DFC-1139-DAEF-0836, de fecha 18-07-07, al pico de botella; ofrece asimismo el testimonio de los ciudadanos Oficial I H.N., credencial N° 72454, y del funcionario policial CÁCERES HERNÁNDEZ EDICK DAMIR, adscritos a la Brigada de Honor en la Zona Central de la Policía Municipal de Caracas, quienes participaron en la aprehensión del imputado; por último, ofrece el testimonio de la víctima, adolescente I.C.M..

Es pertinente indicar hacer un paréntesis en el análisis del escrito acusatorio, para establecer que a consideración de esta decisora, la función del Juez del Control, en esta fase preliminar, se circunscribe no sólo a verificar el cumplimiento por parte del Ministerio Público, de las formalidades de ley para presentar el escrito acusatorio, lo que constituye un control formal de la acusación; debe ejercer, además, un control material o sustancias del escrito acusatorio; el control formal, como se indicó, destinado a verificar el cumplimiento de los aspectos formales, como la identificación del imputado y la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le atribuye, y el control sustancial o material, que requiere un análisis de fondo dirigido a verificar si los fundamentos fácticos y jurídicos del escrito acusatorio constituyen un basamento serio que permita, en caso de acordarse el pase a juicio, prever la posibilidad de una sentencia condenatoria; debe entonces el juez analizar si los medios de prueba que ofrece el Ministerio Público, sin entrar de lleno a analizar la veracidad o no de los dichos de los órganos de prueba o la certeza de las experticias y pruebas documentales, pues constituye materia de fondo que corresponde al juez de juicio, ciertamente aportan una presunción razonable, en cuanto a derecho se refiere, sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la participación del enjuiciado en los mismos, es decir, los medios de prueba ofrecidos por la vindicta pública deben ser no sólo útiles, pertinentes y necesarios, sino que deben ser igualmente conducentes y eficaces, para demostrar la materialidad del hecho punible y responsabilidad de sus partícipes y autores, deben ser suficientes y contundentes para fundamentar una acusación en un debate oral y público, permitiendo así vislumbrar la posibilidad de que sea dictada una sentencia condenatoria; en caso contrario, debe el juez de control ser lo suficientemente responsable y acucioso para no ordenar el pase a juicio si en el ejercicio de ese control material o sustancial de la acusación verifica que los medios de prueba ofrecidos por la vindicta pública no son suficientes para demostrar la imputación que hace en contra de un imputado, de lo contrario, mantener una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano, siendo ineficaces e insuficientes los elementos que lo inculpan, lo que obviamente hace imposible una sentencia condenatoria en estricta observancia y aplicación del principio in dubio pro reo (sic), constituye una inobservancia del control jurisdiccional que corresponde a los jueces en la fase preliminar, criterio este sostenido, con carácter vinculante, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005.

En este orden de ideas, y analizando los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, se observa que la vindicta pública señala que el testimonio de los funcionarios que practicaron la experticia al lugar en que se encontraban sentados el imputado y la víctima adolescente cuando fueron avistados por los funcionarios policiales; así mismo, señala el Ministerio Público que el testimonio de los expertos que practicaron peritaje de reconocimiento al pico de botella, demostrarán la existencia del arma presuntamente empleada por el imputado para amenazar a la víctima; el testimonio de los funcionarios aprehensores, quienes declararán en relación con las circunstancias en que practicaron la aprehensión del imputado, con base en el dicho de la víctima; ahora bien, de la lectura del acta policial de aprehensión, de las entrevistas rendidas por a víctima y por los funcionarios aprehensores, se desprende que estos llegaron al lugar de los hechos cuando el imputado y la víctima estaban sentados en un banco, percatándose de la actitud nerviosa de la adolescente, quien les manifestó lo sucedido e igualmente les indicó que el pico de botella que estaba en el suelo era el que había empleado el imputado para amenazarla, no obstante, al practicar inspección corporal al imputado, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no le fue incautada evidencia alguna de interés criminalístico, siendo que el pico de botella fue recabado del suelo, por indicación de la víctima.

Así las cosas, es evidente, tal como lo señalara la representación fiscal en este acto, que los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público se refieren al sitio en que presuntamente ocurrieron los hechos, y al pico de botella presuntamente utilizado, el cual, es pertinente resaltar, no se encontraba en poder del imputado, sino que los funcionarios policiales lo colectaron del piso, únicamente por el señalamiento de la victima, siendo entonces que ninguno de los medios probatorios ofrecidos hace referencia a la participación del imputado en los hechos, sólo el testimonio de la víctima; sin embargo, al practicar la aprehensión del imputado, este no tenía en su poder ninguna de las pertenencias de la adolescente ni arma alguna, tal como refiere el acta policial de aprehensión.

En este sentido, en virtud del control formal y material o sustancial que le corresponde ejercer en esta fase preliminar sobre la acusación presentada por el Ministerio Público, y considerando que la imputación que el Ministerio Público efectúa en contra de JHON ROJAS ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, no se sustentaría en juicio con los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, máxime cuando los mismos son referidos única y exclusivamente al lugar de los hechos y al arma que fue colectada del piso, sin hacer referencia de ninguna clase a la conducta desplegada por el imputado, pues en este sentido sólo tenemos el dicho de la víctima, por lo que es evidente que la acusación fiscal no cuenta con elementos probatorios suficientes para sustentarse en juicio y mucho menos para prever la imposición de una sentencia condenatoria, es por ello que este órgano decisor, ejerciendo igualmente la tutela judicial efectiva que por mandato inserto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde, DESESTIMA EN SU TOTALIDAD LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal. Considera el tribunal que tal desestimación no constituye gravamen irreparable para la representación fiscal, toda vez que conforme lo establece el artículo 20 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, puede presentar un nuevo escrito acusatorio, subsanando los vicios que dieron lugar a la desestimación del presentado en este acto, lo cual redundaría, por el contrario, en la justa aplicación de la justicia por las vías jurídicas. Como consecuencia del fallo proferido, se ordena la inmediata libertad plena y sin restricciones del justiciable. Y así se decide.-

Ahora bien, la decisión producida con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar tiene por finalidad depurar el procedimiento, de lo cual dependerá la existencia o no del juicio oral; y, por ende dentro de las facultades atribuidas al Juez de Control está el ejercer el control de la acusación –formal y material-, que al efecto establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado

En este contexto, el autor C.C., señala en relación a la acusación que: “La relación de los hechos, clara, precisa, específica y circunstanciada tiene que ser suficiente para poder estimar la observancia del principio de congruencia a lo largo del proceso hasta la sentencia definitiva. La exposición sucinta de los motivos que es otra de las exigencias, se refiere a los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión del fiscal en cuanto a aquel requerimiento constituye una acusación provisional. Los vicios acarrean nulidades declaradas de oficio, pues torna incierta o incompleta la defensa del imputado.” (Invalidez de Los Actos Procesales Penales. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1997, Pag. 143).

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el particular ha señalado:

(…)

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’

. (sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada)

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es ´probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…

. ( fallo N° 452 del 24 de marzo de 2004)

(...)

La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, (caso: O.T.F.)

En el presente caso, lo que resulta acreditado es que el Juez de Control decretó el sobreseimiento, más no consta que, previamente, hubiera advertido al Ministerio Público acerca de los defectos formales que apreció en el escrito fiscal de acusación, requisito este indispensable para que el acusador hubiera contestado dichas imputaciones o, bien, hubiera subsanado tales defectos, sea en el mismo acto de la Audiencia Preliminar, sea posteriormente, previa suspensión de ésta, de acuerdo con el artículo 330.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

( N° 102, de fecha 11 de febrero de 2004)

De lo transcrito parcialmente, se evidencia que es cierta la imputación hecha por la recurrente, toda vez que la recurrida en el acto de la audiencia preliminar, por una parte, declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa, dispuesta en el artículo 28.4, i del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando entre otros aspectos, lo siguiente: “…la vindicta pública no sólo indica que el tipo penal que describe la conducta desplegada por el imputado JHON ROJAS ESPINOZA, es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, sino que hace un razonamiento lógico del hecho atribuido al justiciable, y de las razones por las cuales considera que la conducta del justiciable se subsume en el tipo penal invocado…”; y por la otra, desestimó la acusación fiscal, asentando: “la acusación presentada por el Ministerio Público, y considerando que la imputación que el Ministerio Público efectúa en contra de JHON ROJAS ESPINOZA, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455, en concordancia con el segundo aparte artículo 80 último aparte del Código Penal, no se sustentaría en juicio con los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, máxime cuando los mismos son referidos única y exclusivamente al lugar de los hechos y al arma que fue colectada del piso, sin hacer referencia de ninguna clase a la conducta desplegada por el imputado, pues en este sentido sólo tenemos el dicho de la víctima, por lo que es evidente que la acusación fiscal no cuenta con elementos probatorios suficientes para sustentarse en juicio y mucho menos para prever la imposición de una sentencia condenatoria, es por ello que este órgano decisor, ejerciendo igualmente la tutela judicial efectiva que por mandato inserto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….”

En consecuencia, a juicio de la Sala con dicha resolución la recurrida, incurrió en el vicio de errónea motivación por contradictorio; razón por la cual se declara Con Lugar el recurso de apelación incoado y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 en concordancia con el artículo 173, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 13 de Agosto de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, los pronunciamientos allí dictados, así como de los actos posteriores, con excepción de la presente decisión, y ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar con estricta observancia de lo aquí establecido, ante un Juzgado de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto del antes mencionado. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YAMARILIS Y.Y., Fiscal Auxiliar Nonagésima (90°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia LA NULIDAD ABSOLUTA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal de la decisión dictada con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, en fecha 13 de Agosto de 2007, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Desestimó la Acusación presentada en contra del ciudadano JHON ROJAS ESPINOZA, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 455 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, y ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar con estricta observancia de lo aquí establecido, ante un Juzgado de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto del antes mencionado.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese a las partes.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. C.A. CHACIN MATERAN

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10 Aa 2123-07

ARB/ALBB/CACHM/CMS/eiling