Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Febrero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 5096

VISTOS

: Con informes orales de la parte recurrente y escritos del Municipio Carrizal del Estado Miranda y del Ministerio Público.

- I -

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado el 28 de noviembre de 2005, por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, para su distribución, los abogados E.V.S.G., M.Á.M.S. y F.R.M.T., titulares de la cédula de identidad Nº V-5.327.504, V-12.159.723, V-3.124.318 e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 108.072, 109.931 y 111.097, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos N.N.C., P.R.A.I., F.R.G. y M.F.D.F., venezolanos los tres primeros y portugués el último de los nombrados, titulares de las cédula de identidad Nº V-10.748.833, V-4.846.605. V-10.283.707 y E-783.015, en el orden enunciado, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad con pretensión de condena por daños y perjuicios y daño moral contra del acto administrativo de efecto particular contenido en resolución N° 91-2005 dictado el 28 de julio de 2005 por la DIRECCIÓN DE HACIENDA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA.

Habiendo correspondido su conocimiento a este Tribunal, se requirió en dos (2) oportunidades el expediente administrativo del caso al ciudadano Alcalde del expresado Municipio, el cual no fue remitido, ni tampoco comunicó justificación alguna por su falta de remisión.

Por auto del 10 de mayo de 2006 se admitió el recurso y cumplidas las notificaciones de los ciudadanos Fiscal General de la República, Alcalde, Sindico Municipal y Director de Hacienda del Municipio Carrizal, se libró el cartel de emplazamiento el 8 de junio del mismo año, cuya publicación se consignó a los autos el 22 de dicho mes.

En fecha 13 de julio de 2006, el abogado J.E.A.R., inscrito en el I.PS.A. bajo el Nº 44.430, en su condición de Sindico Procurador Municipal, rechazando y contradiciendo los fundamentos del recurso de nulidad.

En la articulación probatoria la parte recurrente reprodujo el mérito y valor probatorio de los documentos acompañados con el recurso y promovió documentales, testimoniales, inspección judicial y prueba de informes. La representación judicial del Municipio promovió documentales, prueba de informes e inspección judicial. Se admitieron, a excepción de las testimoniales.

Cumplida la primera etapa de la relación y previo avocamiento del juez que suscribe, en fecha 18 de enero de 2007 tuvo lugar el acto de informes, al cual comparecieron los ciudadanos apoderado actor, Sindico Procurador Municipal y representante del Ministerio Público.

Concluida la segunda etapa de la relación, procede el Tribunal a dictar sentencia, para lo cual hace previamente los siguientes análisis:

- II -

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Manifiestan los apoderados judiciales de la parte actora que mediante resolución Nº 91-2005 dictada en fecha 28 de julio de 2005 por la Dirección de Hacienda del Municipio Carrizal del Estado Miranda, se resolvió ordenar el desalojo de los trailer y kioscos ubicados en el kilómetro 20 de la carretera Panamericana (Puente Carrizal), concediéndoseles a sus propietarios cuarenta y ocho (48) horas, a contar desde la notificación del acto administrativo para que desalojaran el sitio, esto a pesar de haber sido ubicados allí desde el mes de enero de 2001, por los mismos funcionarios de la Alcaldía de ese Municipio, quienes en su oportunidad les otorgaron la patente, habiendo pagado todos los impuestos y renovados los permisos en forma sucesiva hasta el 3 de febrero de 2005, señalando como importante que la referida notificación no fue validamente notificada a sus representados.

Sostienen que en fecha 2 de agosto de 2005, sin medir riesgos y daños procedieron de forma miserable, sorpresiva, arbitraria y violenta a destruir, demoler, totalmente las estructuras que conformaban dichos bienes entre los que mencionan traileres y kioscos, decomisando la mercancía y aparatos eléctrico, de refrigeración, televisores, que allí se encontraban, más todas las instalaciones, griferías, lavaplatos, transformadores eléctricos, entre otros, sin considerar la presencia de familiares e hijos de los trabajadores que allí laboraban desconociendo la presencia de la ciudadana J.H., Defensora del P.d.E.M., con total abuso de poder violando de manera flagrante todos los derechos y garantías constitucionales que asisten y protegen a sus representados. Destacan que hubo presencia de policías del Municipio Carrizal, pero no se contó con la presencia de órganos jurisdiccionales que ejecutaran la ilegal medida. Que los funcionarios hicieron caso omiso a la decisión dictada por el Juzgado del Municipio Carrizal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en fecha 2 de agosto de 2005, que niega la evacuación de tal medida.

Que el Licenciado F.R., en su condición de Director de Hacienda Municipal no esta legalmente autorizado para ordenar desalojos y demoliciones, en virtud que el Alcalde del referido Municipio tampoco esta autorizado para delegar u ordenar ningún tipo de desalojo, por ser ello competencia de los Tribunales. Que una de las funciones de los alcaldes es otorgar licencias, permisos o patentes y que esos permisos no son provisionales, por tanto sus representados gozaban de la licencia o patente requeridas.

Continúan explicando los libelistas, que mediante Sesión de Cámara los Concejales del Municipio Carrizal, manifestaron una serie de denuncias y desacuerdos en contra de la arbitraria y violenta actuación del Alcalde y del Director de Hacienda de ese Municipio, indicando que los alimentos que se encontraban en los trailer fueron repartidos y vulgarmente robados por algunos policías y un Director de la Alcaldía conjuntamente con obreros de dicha institución según palabras textuales de L.S., conforme consta de acta certificada que riele en este expediente.

Alegan que el Director de Hacienda incurre en extralimitación de funciones y abuso de autoridad, en virtud que no tenía facultad para dictar la referida resolución, por ser ello competencia de la comisión de bienes y ejidos municipales (sic) de la Cámara Municipal, y que en todo caso usurpa funciones del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, por cuanto supuestamente el desalojo obedece a un proyecto de vialidad; denuncian, además, que se ha violado el proceso formal que debe seguir todo funcionario investido de autoridad pública para ordenar un desalojo y la demolición de un bien mueble o inmueble que pertenezca a un particular.

Sostienen que el recurso debe ser admitido por haber sido interpuesto en tiempo hábil una vez operado el silencio administrativo negativo conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consideración a la falta de pronunciamiento del recurso jerárquico que interpusieron el 3 de agosto de 2005, para ante el ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal del Estado Miranda.

Fundamentaron el Recurso de Nulidad, en los numerales 3 y 4 del artículo 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 49,115 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicitan, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 259 de nuestra Carta Magna, el resarcimiento de los daños causados a sus mandantes en consideración a que los trailer de sus representados fueron destruidos en su totalidad lo que asciende a la cantidad de ciento cuarenta millones de bolívares (Bs. 140.000.000,00); que la mercancía que se encontraba en los referidos trailer no fue devuelta a sus mandantes, lo cual asciende a la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00); que el resto de bienes muebles, a los que hicieron referencia en el escrito libelar, asciende a la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00). Que tomando en cuenta que esta situación dejó sin producción económica a sus representados, se obtiene como lucro cesante por los daños causados por la Alcaldía del Municipio Carrizal, contado desde la fecha de la ilegal ejecución del acto administrativo impugnado hasta la fecha de interposición del presente recurso, vale decir, el 28 de noviembre de 2005, la cantidad de doscientos veintiséis millones de bolívares (Bs. 226.000.000,00), sin perjuicio que dicho monto aumente por cada día que pase. Que se le causó un daño moral a sus representados al haber sido sometidos al desprecio público, lo que estiman en la cantidad de trescientos millones de bolívares (Bs. 300.000.000,00), teniendo como suma total por concepto de daños causados a sus mandantes la cantidad de setecientos dieciséis millones de bolívares (Bs. 716.000.000,00), más las costas procesales que representan un 10% (sic.) del monto reclamado, es decir, setenta y un millones seiscientos mil bolívares (Bs. 71.600,000,00), para un total de setecientos ochenta y siete millones seiscientos mil bolívares (Bs. 787.600.000,00).

Finalmente solicitan se declare la nulidad de la resolución objeto de impugnación, se declare la responsabilidad administrativa del Director de Hacienda Municipal y del ciudadano Alcalde del Municipio Carrizal, así como el resarcimiento de los daños causados a sus mandantes y se condene a la Alcaldía del referido Municipio al pago de dichos daños antes estimados junto con las costas procesales.

ALEGATOS DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA

El ciudadano Sindico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, opone como punto previo la ilegitimidad de los ciudadanos N.N.C., P.R.A.I. Y M.F.D.F., conforme a lo establecido en el artículo 21, numeral 9, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud que la resolución únicamente va dirigida en contra del ciudadano F.G. y no a un litis consorcio, por lo que rechazó la interposición de los demás ciudadanos mencionados sobre el acto administrativo del cual no son objeto por considerar que no tienen interés personal, legítimo y directo para impugnarlo.

Rechaza que el acto administrativo impugnado se encuentre incurso en el vicio de inmotivación en virtud que la administración expresó las razones que tuvo, tomando como primer punto la competencia que tienen los Municipios, explanadas tanto en la Constitución, así como en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en su artículo 4 numeral 10º, en lo que respecta a la vialidad. Explica que la zona en donde laboraban los recurrentes carecía de las condiciones necesarias para que se les otorgue la Patente de Industria y Comercio, no obstante el organismo querellado les otorgo un permiso provisional, que al no ser renovados y no cancelarse, pueden ser objeto de las sanciones previstas en la Ordenanza de Hacienda Municipal en concordancia con la Ordenanza Sobre Patente Industria y Comercio, por lo que sostiene que el acto administrativo se encuentra plenamente configurado.

Niega que el acto administrativo se encuentre inmerso dentro del vicio de extralimitación de funciones y abuso de autoridad. Rechaza la denuncia por el vicio de usurpación de funciones, por considerar que en el artículo 60 de la Ordenanza sobre Hacienda Municipal, se encuentran establecidas las competencias del Concejo Municipal, el cual no le confiere competencia a este órgano colegiado en lo relativo a las permisologías y a las renovaciones de permisos provisionales a comercios ambulantes. Que tampoco se está en presencia del vicio de usurpación de funciones, en vista que la Ordenanza Sobre Hacienda Municipal en sus artículos 64 literal c, 73, 86 y 57 y los artículos 10, 11, 12 y 14, le atribuyen la competencia a la Dirección de Hacienda Municipal.

Arguye, en lo que respecta a la delegación de funciones que hace el Alcalde en el Director de Hacienda Municipal, que se concreta desde el mismo momento que este lo designa confiriéndole las atribuciones previstas en los textos normativos municipales mencionados. Esta designación fue publicada en la Gaceta Municipal bajo Resolución Nº DH-001/2004 de fecha 19 de enero de 2004 a la cual se ha hecho mención. Que el artículo 179 de la Constitución de la Republica, le atribuye competencia a los Municipios, en cuanto a los ingresos que percibirán producto de sus ingresos. Que conforme a la Ley Orgánica de la Administración Publica, el Alcalde puede otorgar delegaciones de atribuciones (sic). Y que el otorgamiento de permisologías referidas a los comercios ambulantes corresponde al Director de Hacienda Municipal a través de la figura de su director, por lo que considera que si es competente.

Rechazan que el mencionado acto se encuentre incurso en el vicio de extralimitación de funciones, puesto que los argumentos expresados por el recurrente no se adecuan a este vicio, en virtud de que la denuncia se formula en forma genérica y no especifican cuales son las normas que supuestamente el funcionario publico investido de autoridad se extralimito, solo hace mención al articulo 179 de nuestra carta magna.

Niega que el acto administrativo se encuentre incurso en el vicio de abuso de autoridad, por lo que se requiere de prueba para determinar la intención del funcionario de utilizar arbitrariamente sus competencias para falsear la verdad y así obtener un resultado o fin diferente al que tenia cuando le otorgo la potestad la administración de obrar, lo cual, a su juicio, no ocurre en el presente acto al evidenciarse que el Director de Hacienda Municipal, no abusó de su autoridad, sino que por el contrario, procedió al desalojo por el no cumplimiento de los requerimientos establecidos en el ordenamiento jurídico municipal.

Rechaza que el acto administrativo se haya dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, puesto que para determinarla debe ser obvia y evidente, que además, debe comprobarse si en el acto administrativo existe usurpación de funciones, no obstante tanto la Ordenanza Sobre Hacienda Municipal y la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio, le otorgan una serie de atribuciones al Director de Hacienda Municipal, para la práctica de ordenes de desalojo para aquellos comerciantes que no cumplan con lo dispuesto en las Ordenanzas, que ejerzan una actividad comercial o industrial sin los parámetros establecidos, como la no renovación de los permisos provisionales los cuales por su carácter no pueden considerarse como definitivos, no cumplen con los requerimientos que exigen las Ordenanzas, además el Municipio tiene competencia en materia de vialidad, atribuida tanto por la norma constitucional como en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, por lo que, en su criterio, no puede considerarse que existe incompetencia y que sea otro organismo quien tenga atribuida la competencia sin indicar el texto normativo que le atribuye expresamente dicha competencia.

Rechaza que exista prescindencia total y absoluta del procedimiento, por cuanto, explica, este vicio se produce cuando la administración prescinde del procedimiento o principios y reglas fundamentales para la formación de la voluntad declarada en el acto, por tanto este carece de antecedentes, de procedimiento y se dicta de manera directa o inmediata o porque se haya aplicado un procedimiento distinto al legalmente establecido, desviándose la actuación de la administración del iter procedimental conforme a lo legalmente establecido, vale decir, desviación de procedimiento. Que en estos casos, conforme a lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa, el acto administrativo estaría viciado de nulidad absoluta por violación de las garantías fundamentales y esenciales del administrado, como lo es el principio de esenciabilidad. De esta manera, cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa solo fallas derivadas del incumplimiento de un tramite en el procedimiento solo acarrearía una anulabilidad y en este aspecto los recurrentes ejercieron el recurso jerárquico en fecha 03 de agosto de 2005, más sin embargo el afectado ya había realizado en fecha 21 de julio de 2005, escrito de consideraciones por ante la Dirección de Hacienda, por tales motivos, en su criterio, no hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento, ya que de conformidad con lo establecido en el articulo 89 de la Ordenanza de Hacienda Municipal, el particular podía ejercer el recurso jerárquico y ya había ejercido su defensa con relación a la revocatoria de los permisos provisionales, por cuanto ya conocían los fundamentos en que la administración se basó, y fueron notificados del mencionado acto, por lo que en definitiva no consideran que no se este en presencia del vicio denunciado.

Sostiene, en lo que respecta al debido proceso y dentro del cual se encuentra el derecho a la defensa, que constituye un derecho aplicable a todas las situaciones tanto judiciales como administrativas y por tanto las partes en el procedimiento tanto administrativo como judicial deben tener igualdad de oportunidades. Que el debido proceso comprende un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado y que se encuentran establecidas en el artículo 49 Constitucional, por lo que rechaza que se haya violado el derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto los recurrentes lo ejercieron y han tenido la oportunidad de esgrimir sus alegatos, incluso ejercieron el recurso jerárquico. Manifiesta que la revocatoria de los permisos de provisionalidad, por ser una facultad de la Dirección de Hacienda, podía revocarlos por no cumplir con las obligaciones estipuladas en la Ordenanza y los requisitos necesarios establecidos en la Ley, aunado a la necesidad de la construcción de un distribuidor que facilitará el acceso al Municipio Carrizal y al hecho de encontrarse ubicados en zonas no permisadas al borde de la Carretera Panamericana, sin respetar el limite de fondo exigido de treinta metros (30 mts.). Rechaza la vulneración del derecho de propiedad y que debió aplicarse un procedimiento expropiatorio.

De conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, impugna las firmas que los actores acompañaron en el libelo de la demanda, marcada con la letra “H”, ya que tal documento privado no prueba en lo absoluto que tenga inherencia con la configuración del acto administrativo, asimismo las desconoce por que las mismas son emanadas de terceros que no son partes en el presente juicio de nulidad, el cual fundamenta en el articulo 1.364 del Código Civil. Desconoce la documental aportada con el libelo marcada con la letra E, en copia simple ya que la misma, en su criterio, constituye un documento emanado de un tercero que no tiene inherencia en el presente procedimiento, y no aporta elemento probatorio alguno para la configuración del acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad. Desconoce el informe aportado por los actores con el libelo, marcado “E”, por las mismas argumentaciones.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

a. Del Recurso de Nulidad:

Previamente debe establecer el Tribunal que conforme al artículo 1° de la Ley de Reconversión Monetaria, a partir del 1° de enero de 2008 se reexpresó la unidad del sistema monetario de la República Bolivariana de Venezuela, en el equivalente a un mil bolívares (Bs. 1.000,00), por lo que, el bolívar resultante de esta reconversión, continuará representándose con el símbolo “Bs.”, siendo divisible en cien (100) céntimos. De ahí, que todo importe expresado en moneda nacional antes de la citada fecha, debe ser convertido a la nueva unidad, dividiendo entre 1.000, y llevado al céntimo más cercano.

Ahora bien, se trata el presente caso de un recurso de nulidad de acto administrativo con pretensión de condena al resarcimiento de daños y perjuicios y daño moral, estimada antes de la entrada en vigencia de la comentada Ley, por lo cual, las expresiones monetarias que se utilizarán en este fallo serán las vigentes a la fecha de interposición del recurso; y para el caso que el dispositivo declare procedente la acción, se utilizarán las dos expresiones monetarias, es decir, la vigente hasta el 31 de diciembre de 2007 y la vigente a partir del 1° de enero de 2008. Así se observa.

Sentado lo anterior, el Tribunal para decidir, observa:

En primer lugar debe el fallo pronunciarse sobre la defensa previa opuesta por el Sindico Procurador del Municipio Carrizal del Estado Miranda, relativa a la ilegitimidad de los ciudadanos N.N.C., P.R.A.I. y M.F.D.F., por considerar que conforme a lo establecido en el artículo 21 numeral 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad se debe tener un interés personal, legítimo y directo.

En tal sentido, advierte este Juzgado que si bien es cierto que el numeral 9 º del artículo 21 del mencionado texto legal, contiene un carácter restringido en lo que al interés legitimo se refiere, sin embargo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 amplió ese concepto de forma progresiva y a favor del derecho de acceso a la justicia, conforme a lo cual se pronunció el fallo dictado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de abril de 2002, cuando señaló:

“Así que, cuando el particular pueda obtener de la impugnación del acto administrativo una ventaja o evitar un perjuicio, aunque no exista una relación inmediata entre la situación derivada o creada por el acto administrativo y el recurrente, debe admitirse que éste es titular de un “interés indirecto”, lo cual lo legitima para ejercer el recurso contencioso administrativo”

En razón de lo antes expuesto se deduce que la legitimidad para impugnar el acto administrativo de quienes se sienten afectados por el contenido de la resolución Nº 91-2005 de fecha 28 de julio de 2005, en este caso los ciudadanos N.N.C., P.R.A.I. y M.F.D.F., deriva de su alegato de que en ejecución de dicho acto, la Administración Municipal demolió los kioscos de su propiedad, con los cuales realizaban el expendio de comida rápida, por lo que no ha lugar a la defensa previa opuesta por el Municipio. Así se decide.

Resuelto el punto previo continua el Tribunal con el pronunciamiento de la presente causa y al efecto observa que los apoderados judiciales de los querellantes solicitan la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución N° 91-2005 de fecha 28 de julio de 2005, suscrita por el ciudadano F.R., en su condición de Director de Hacienda del Municipio Carrizal del Estado Miranda, mediante la que se ordena el cierre definitivo del comercio ambulante destinado a la venta de comida rápida ubicado en el sector puente de Carrizal, vía Panamericana entre los kilómetros 18 y 20 del expresado Municipio, así como el desalojo inmediato de dichos traileres y kioscos en el lapso perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la debida notificación, por considerar que el mismo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente.

Expresan que el Licenciado F.R., no estaba autorizado como Director de Hacienda del Municipio, para ordenar desalojos y demoliciones, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y en la Ordenanza de Hacienda del Municipio.

Visto lo anterior el Tribunal considera importante resaltar que dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de la incompetencia y que trae como consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo, en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado, así como de ser indisponible tanto para éste como para la Administración que lo dictó, la nulidad absoluta del mismo, en consecuencia puede ser declarada aún de oficio por el juez de lo contencioso administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el control de la legalidad de los actos administrativos, con la finalidad de verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad), siempre y cuando haya sido interpuesto el correspondiente recurso en tiempo oportuno.

En este orden de ideas y visto que el Sindico Procurador Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, manifestó en el lapso de comparecencia que el acto impugnado fue dictado por un funcionario competente para ello, vale decir, por el Director de Hacienda Municipal, pasa este juzgador a analizar el referido argumento y en tal sentido, se advierte que conforme a lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 58 de la Ordenanza sobre Hacienda Municipal, los alcaldes se encuentran facultados para delegar el ejercicio de sus atribuciones en los funcionarios hacendísticos mediante resolución, la cual deberá ser publicada en Gaceta Municipal; por otro lado, en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se establece, entre otras, la facultad que tienen los alcaldes para ordenar la demolición de las obras construidas en contravención a las normas relativas al uso del suelo, la cual podrá ejecutar previo el cumplimiento del debido proceso, conforme a la Constitución, las leyes y demás instrumentos municipales, por sí o a través de los funcionarios competentes del Municipio.

Asimismo, es importante señalar que a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Administración Pública, la delegación, sea que se trate de delegación de atribuciones o bien de delegación de firmas, se encuentran sujetas a limitaciones legales y, el acto que la contenga, debe ceñirse a las formalidades previstas fundamentalmente en el artículo 42 eiusdem, según el cual el acto deberá ser motivado, identificar los órganos o entes entre los que se transfiera el ejercicio de la competencia o la gestión administrativa y determinar la fecha de inicio de su vigencia, siendo que en ausencia de esta última precisión se entenderá que surte efectos desde la publicación de dicho acto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o el medio de divulgación oficial del estado, distrito metropolitano o municipio correspondiente, siendo importante señalar que la referida publicación en la gaceta correspondiente, es un requisito de impretermitible cumplimiento, puesto que así se encuentra dispuesto en el primer aparte del artículo 35 del referido instrumento legal, en concatenación con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 58 de la propia Ordenanza sobre Hacienda Municipal del Municipio Carrizal, en donde este mismo requisito se encuentra expresado de manera imperativa.

Sin embargo, a pesar que en la resolución 91-2005 de fecha 28 de julio de 2005, objeto de impugnación, el Director de Hacienda Municipal, hizo mención a que actuaba por delegación, no aparece reflejada la Gaceta Municipal en que esta fuera publicada, observando el Tribunal que tampoco consta en el expediente, pues no fue consignada por ninguna de las partes a lo largo del íter procedimental, y menos aún en el expediente administrativo, pues este nunca fue consignado a pesar de haber sido solicitado por este Juzgado en dos (2) oportunidades a la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda, tal como consta de oficios Nº 05-1700 y 06-0317 de fechas 06 de diciembre de 2005 y 7 de marzo de 2006, que rielan en el presente expediente. De la misma manera la Defensora Delegada del P.d.E.M., en fecha 03 de agosto de 2005, cuando se llevaba a cabo la demolición de los traileres y kioscos propiedad de los actores, solicitó a las autoridades del Municipio Carrizal, presentes en el sitio, que mostraran el acto administrativo mediante el que se ordenaba la demolición, así como también el expediente del caso, siendo infructuosa tal solicitud, tal como consta de Acta que se levantara al efecto y que corre agregada en este expediente y del oficio Nº 00712-2005 de fecha 10 de agosto de 2005, a través la cual la referida funcionaria informo al Alcalde del Municipio Carrizal esta situación.

Ello así, luce necesario resaltar que es la Administración la que tiene la carga de presentar el expediente administrativo en la oportunidad legal correspondiente en virtud de que en los juicios de nulidad, al tratarse de la revisión de actuaciones administrativas, es normalmente ella quien tiene en su poder la documentación y más aún cuando en el caso bajo análisis, era a la propia Administración Municipal a quien convenía probar que efectivamente el Director de Hacienda Municipal estaba legalmente habilitado, de lo que se desprende, que el incumplimiento de esta obligación obra en su propia contra al tener que decidirse el asunto solo con los elementos que constan en autos, pues así quedo establecido en sentencia de fecha 27 de octubre de 1987 mediante la cual la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, señalo lo siguiente:

La inexistencia del expediente administrativo establece una presunción negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permita establecer la legalidad de su actuación

Este criterio fue más tarde acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 11 junio de 1992, en la que se señalo:

La carga de la presentación del expediente administrativo corresponde a la Administración Pública, por ser ella quien posee el mismo y debe, en consecuencia, presentarlo al requerimiento del Tribunal. Por ello, la no presentación, obra conforme a la doctrina establecida por esta Corte, contra la propia Administración. Todo lo cual obra en beneficio del recurrente en consideración de que a este le sería prácticamente imposible probar por otros medios aquello cuya prueba natural se encuentra en el expediente administrativo

Por otro lado cabe destacar, como de suma importancia, que al igual que ocurre con cualquier acto administrativo, la motivación constituye un elemento esencial del acto de delegación, máxime cuando a través del mismo se pretende alterar o modificar el reparto legal de competencias, por lo cual este debe señalar en forma expresa y clara los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustenten, especificando las tareas, facultades y deberes que comprende la competencia o función transferida pues la delegación, como antes se asentó, debe ser expresa conforme a lo establecido en los artículos 34 y siguientes de la Ley Orgánica de la Administración Pública, normas estas que deben ser observadas para todos los niveles que conforman la distribución vertical del Poder Público, cuando existe entre los órganos delegante y delegado una relación de jerarquía, previniendo la posibilidad de que los superiores jerárquicos deleguen en sus inferiores bajo su dependencia las atribuciones que les fueron otorgadas por ley.

En orden a lo expresado y al no constar en el expediente el órgano divulgativo del referido acto administrativo, es decir, la Gaceta Municipal se presume la inexistencia de la delegación. Así se declara.

Aunado a lo anterior es preciso recordar que entre otras de las limitaciones que deben ser observadas al momento de delegar, se encuentra la referida a la prohibición de delegar firmas para el caso de actos administrativos mediante los cuales se pretenda imponer una sanción, tal como se establece en el primer aparte del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Al respecto este Tribunal observa que en el primer resuelve del acto administrativo constituido por la Resolución Nº 91-2005 de fecha 28 de julio de 2005, se ordena el cierre definitivo del comercio ambulante destinado a la venta de comida rápida ubicado en el sector Puente de Carrizal de la Vía Panamericana del Estado Miranda, lo que evidencia que el Director de Hacienda Municipal, estaba igualmente inhabilitado para dictar y suscribir la tantas veces referida resolución, por cuanto el contenido del acto administrativo es de carácter sancionatorio.

De todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador forzosamente estima que el Director de Hacienda Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, resulta incompetente para dictar el acto administrativo objeto de impugnación, consecuencia de lo cual el referido acto se encuentra inficionado de nulidad absoluta con fundamento a lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que hace innecesario entrar a conocer de los demás vicios de nulidad alegados en el escrito recursivo. Así se decide.

b.- De la pretensión de condena por daños y perjuicios y daños morales:

Es conteste nuestra doctrina especializada en materia administrativa y la jurisprudencia de nuestro M.T., que la declaratoria de nulidad de una actuación administrativa impugnada, hace procedente la correspondiente declaratoria de responsabilidad patrimonial y administrativa de la Administración, y la responsabilidad solidaria de sus funcionarios por órgano de los cuales fueron materializadas dichas actuaciones ilícitas por funcionamiento anormal o por hecho ilícito. Así, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en sentencia del 17 de abril de 2000, declaró con lugar la demanda de nulidad interpuesta por la Asociación Civil Los Pinos contra el acto administrativo de efectos particulares emanado de la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, mediante el cual la Administración Municipal había reconocido la nulidad absoluta de la C.d.C.d.V.U.F. N° 290.98 de fecha 5 de febrero de 1998.

Los principios que inspiraron ese fallo versaron sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, delineados por la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, en sentencia de fecha 23 de noviembre de 1999, donde la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia estableció:

La norma rectora en materia de responsabilidad administrativa está consagrada en el artículo 47 de la Constitución que establece la obligación de reparación para la República, los Estados y los Municipios, de los daños, perjuicios o expropiaciones causadas por autoridades legitimas en el ejercicio de su función publica, responsabilidad que deriva de los atributos que, para el gobierno de la República de Venezuela, consagró el artículo 3° ejusdem y cuyo juzgamiento corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme lo establece el artículo 206 de la Carta Magna. Normas éstas, no únicas aunque si fundamentales en materia de responsabilidad de la Administración, que armoniza con la más avanzada doctrina nacional y extranjera en la materia y por cuya aceptación ya se pronunció esta Sala en sentencia del 25 de enero de 1996 (caso Sermes Figueroa vs. Instituto Autónomo de Ferrocarriles de Estado) en la cual se dejó sentado:

‘El fundamento para exigir una indemnización patrimonial al Estado varía si se trata de la llamada responsabilidad con falta, o sí se trata de la llamada responsabilidad sin falta. En este último caso, se está frente a un caso de responsabilidad por acto lícito, acto respecto del cual la exigencia de indemnización viene dada por el principio de la igualdad entre las cargas públicas. En cambio, en el caso de la llamada responsabilidad con culpa, de lo que se trata es de una exigencia de indemnización derivada de una actuación ilícita del Estado productora de daños’

Se ha iniciado así la incorporación de nuestra jurisprudencia, a las más avanzadas corrientes doctrinarias sobre la materia que, a la par de coincidir con normas constitucionales, inician el abandono de la justificación privatista de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública de Venezuela, fundamentada en la calificación de la acción del actor del daño (culpa), para dar paso a criterios iuspublicistas expresados en normas de rango constitucional, que hacen depender la responsabilidad de la situación de la víctima y de su patrimonio, permaneciendo la culpa como un criterio más a ser tomado en cuenta en materia de responsabilidad de la responsabilidad de la Administración, reduciendo así su preponderancia de origen civil

La anterior doctrina jurisprudencial, tal como lo sostiene el mencionado homologo jurisdiccional, imbuida en las normas de la derogada Constitución de 1961, ha sido no solo ratificada, sino reforzada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, toda vez que su artículo 140 aclara el carácter objetivo y directo de la responsabilidad patrimonial del Estado, y en cuyo mérito ésta tiende a cubrir “los daños” (todos, sin excepción) que los particulares sufran en sus bienes y derechos, “siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la administración pública”. Nótese que la norma determina que el ámbito de responsabilidad patrimonial de la Administración se extiende…“a todo daño sufrido por los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública”, lo cual implica la consagración de la responsabilidad, patrimonial e integral de la Administración, cuando con ocasión del cumplimiento de sus cometidos, ha generado daños y perjuicios a los administrados, siendo intrascendente que dichos daños se hayan producido por el funcionamiento “normal o anormal” de la Administración, a los fines de su deber de repararlos.

El panorama antes expuesto revela que el comentado artículo 140 constitucional determina taxativamente los elementos constitutivos que deben concurrir para la procedencia de la responsabilidad de la Administración, cuales son:

a) que se haya producido un daño a los administrados en la esfera de cualquiera de sus bienes y derechos;

b) que el daño infligido sea imputable a la Administración, con motivo de su funcionamiento, sea éste normal o anormal; y

c) la imprescindible relación de causalidad que debe existir entre el hecho imputado a la Administración y el daño efectivamente producido por tal hecho.

Siguiendo esta orientación, observa el Juzgador que los accionantes pretenden se les indemnice por daños y perjuicios y daño moral, derivados de la ilegal ejecución de un acto administrativo dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y cuya ejecución causó cuantiosos daños, que detallan así en el libelo:

(sic.)…“el día veintiocho (28) del mes de Julio de 2005, mediante RESOLUCIÓN Nº 91-2005 de la Dirección de Hacienda del Municipio Carrizal del Estado Miranda, en cuyo resuelto PRIMERO se ordena el desalojo inmediato de los traileres y Kioscos ubicados en el Km. 20, carretera Panamericana (Puente Carrizal) donde se les concede a nuestros representados a partir de la notificación de la resolución en un lapso perentorio de cuarenta y ocho horas para que desalojen el sitio donde se encontraban ubicados los traileres y kioscos propiedad de nuestros representados y en los cuales se realizaba el expendio de comida rápida…el asunto es que dicha resolución no fue notificada validamente a nuestros representados quienes en fecha 02 de agosto de 2005, fueron desalojados de forma sorpresiva arbitraria y violenta del sitio…En dicho desalojo no solo se irrumpió violentamente con el ánimo de desalojar los traileres y kioscos propiedad de nuestros representados sino que de forma abusiva se cortó y demolió totalmente las estructuras que conformaban dichos bienes; es de resaltar que la ejecución de dicha actuación que tubo(sic.) como único fundamento el acto que aquí se impugna, estuvo acompañado por la fuerte presencia del cuerpo policial adscrito a la Alcaldía del Municipio Carrizal. No obstante los funcionarios ejecutores no estuvieron acompañados por ningún órgano jurisdiccional que ejecutara la ilegal medida decretada por el Director de Hacienda y peor aún haciendo caso omiso de la decisión emanada del Juzgado del Municipio Carrizal Circunscripción Judicial del Estado Miranda en fecha dos (02) de Agosto de 2005 en donde niega la evacuación de tal medida…En tales circunstancias el Director de Hacienda, en compañía de funcionarios de la Alcaldía y de la policía Municipal de Carrizal, procedieron de forma anárquica, arbitraria y violenta utilizando la ventaja de tener de su lado hombres armados al servicio de la Policía precitada, como si fuese una guardia pretoriana al servicio privado del Alcalde y sus Directores, y sin medir los riesgos y daños procedieron de forma miserable a destruir, demoler los traileres y kioscos con maquinaria pesada y compresores de demolición, cuadrillas de herreros con equipos de acetileno, además de decomisar la mercancía y aparatos eléctricos y de refrigeración, televisores, que allí se encontraban, más todas las instalaciones y griferías, lavaplatos transformadores eléctricos, licuadoras, cajas registradoras, cafeteras, vitrinas, baños de maría, cocinas, sillas, mesas, Sombrillas, neveras, cavas refrigeradoras, bombonas de gas doméstico, mercancías perecederas, refrescos y todos aquellos productos utilizados para la elaboración de Hamburguesas, perros calientes, y sus variedades. Sin importarles la presencia de los familiares e hijos de los trabajadores que allí laboraban, y desconociendo las actuaciones y la presencia de la ciudadana Dra. J.H.D. del P.d.E.M., quien a petición de nuestros representados se apersonó para preservar sus derechos humanos. Dejando a dichas familias en un estado de indefensión e impotencia por tal atrocidad y abuso de poder por parte del ciudadano Director de Hacienda..., quien valiéndose de su investidura procedió y violó de manera flagrante todos los derechos y Garantías Constitucionales que asisten y protegen a nuestros representados contenidos en nuestra Carta Magna y en las Leyes que regulan la Materia”

Todo lo cual cuantifican de la siguiente forma:

(sic)...“los traileres fueron destruidos en su totalidad, y que el costo de cada uno de ellos como demostraremos en el transcurso de este Procedimiento es de Bolívares Treinta y Cinco Millones (Bs. 35.000.000,00) que al multiplicarlos por cuatro nos da la suma de Bolívares Ciento Cuarenta Millones (Bs. 140.000.000,00), en otro sentido es de destacar que la mercancía que se encontraba en los traileres y las cuales como ya se ha dicho no fue devuelta a nuestros mandantes, asciende a la suma de Bolívares Cinco Millones Por Cada Trailer que al multiplicarlos por cuatro Traileres nos da la Suma de Bolívares Veinte Millones (Bs. 20.000.000,00), los bienes muebles tales como cocinas, licuadoras, tostadoras, etc. Que se encontraban en los traileres hacen una suma de Bolívares Treinta Millones (Bs. 30.000.000,00) entre los cuatro negocios. De la misma manera esta situación ha generado la penosa consecuencia de dejar sin producción económica a nuestros mandantes, por lo que el ingreso neto diario de cada uno de ellos en promedio era de Bolívares Quinientos Mil (Bs. 500.000,00), que al multiplicarlo por los cuatro traileres da la suma de Bolívares Dos Millones (Bs. 2.000.000,00) Diarios, y desde el día de la ilegal ejecución de la medida de desalojo, vale decir, 02 de agosto de 2005, hasta la fecha de hoy 24 de noviembre de 2005, han transcurrido ciento trece (113) días, nos da como lucro cesante por los daños causados por la Alcaldía del Municipio Carrizal la cantidad de Bolívares Doscientos Veintiséis Millones (Bs. 226.000.000,00), sin perjuicio deque dicho monto aumente por cada día que pase. De la misma manera y como es lógico nuestros representados y sus familiares fueron sometidos al desprecio público y por tanto maltratados moralmente por la ejecución de la tantas veces mencionada resolución, por lo que se ha causado daños morales que estimamos en la cantidad de Bolívares Trescientos Millones (Bs. 300.000.000,00). Que suma todo por concepto de daños causados a nuestros mandantes la suma de Bolívares Setecientos Dieciséis Millones (Bs. 716.000.000,00), más las costas procesales que representan un 10% del monto reclamado, es decir, Bolívares Setenta y Un Millones Seiscientos Mil (Bs. 71.600.000,00). Para un total de Bolívares Setecientos Ochenta y Siete Millones Seiscientos Mil (Bs. 787.600.000,00)”

Como antes se expresó, no solo corresponde a los actores plantear en el libelo la pretensión de condena, sino también la de aportar los elementos demostrativos en forma indubitable de los perjuicios y los daños materiales y morales sufridos como efecto inmediato del acto anulado, lo que significa que debe constar indiscutible y evidentemente la consecuencia dañosa del acto en forma directa e inmediata, absteniéndose el Juez de acordar indemnización alguna en los casos en los cuales advierta que alguna de las condiciones señaladas no estén presentes en el juicio.

Lo anterior impone analizar los elementos probatorios cursantes en autos, a los efectos de proveer la pretensión indemnizatoria deducida por los recurrentes, a cuyo efecto observa:

Con la demanda se produjeron los siguientes documentos:

MARCADO “B” copia de la resolución Nº 91-2005, objeto de impugnación, promovida igualmente marcada “D” por la representación judicial del Municipio Carrizal en la articulación probatoria, la cual fue anulada por las razones de hecho y de derecho que constan en el Capítulo precedente y que aquí se dan por reproducidas, a los fines de no hacer más extenso el presente fallo.

La ilegalidad del expresado acto constituye entonces, la causa del perjuicio y concretaría la obligación de reparar el daño sufrido, conforme a la responsabilidad extracontractual de la Administración, a la cual está sujeta cuando su actividad lesione intereses de los administrados, y a estos efectos lo aprecia el Tribunal. Así se declara.

MARCADO “C”, copia de las actuaciones cumplidas por el Juzgado del Municipio Carrizal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con ocasión a la solicitud de ejecución…“de la Resolución dictada por Hacienda Municipal, en el sentido de desalojar todos los trailers o kioscos y su consecuente retiro para depositarlos en el Galpón Propiedad de Los Servicios Públicos del Municipio Carrizal, ubicado en la entrada de la Comunidad Yerba Buena”, y que…“previo a la ejecución…sea practicada inspección ocular con el propósito de dejar constancia del estado en que se encuentra dichos trailers o kioscos, y algunos aditamentos, accesorios u objetos que se halle en su interior, para lo cual si fuera el caso se proceda a inventariarlos…”, formulada por la abogada L.M.Z.A., en su condición de Sindico Procurador de dicho Municipio, cuyas actuaciones demuestran, y así lo aprecia este Tribunal:

i. que en fecha 2 de agosto de 2005, el expresado órgano jurisdiccional, con fundamento en el artículo 79 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se abstuvo de ordenar la ejecución solicitada; y acordó, de conformidad con el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil, su traslado y constitución en el sector Puente de Carrizal, vía Panamericana, entre los kilómetros 18 y 20 del Municipio Carrizal, a fin de practicar la inspección solicitada.

ii. Que la referida inspección se evacuó con la presencia de la solicitante y de los ciudadanos J.G.R.B., en su carácter de abogado asesor de la Alcaldía del Municipio Carrizal y F.R.M., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos N.N.C., P.R.A.I., F.R.G. y M.F.F..

iii. Que el Tribunal dejó constancia de la existencia de tres (3) kioscos en buen estado de conservación, en el primero notificó a los ciudadanos J.A.C., quien manifestó ser el encargado; en el segundo, denominado “Hamburguesas Noel”, al ciudadano N.N.C.; y en el tercero, totalmente enrejado, notificó al ciudadano M.V., quien manifestó ser encargado.

iv. Que dentro de dichos kioscos observó e inventarió la existencia de varios artefactos eléctricos línea blanca y línea marrón, así como utensilios y enseres de cocina de cocina, mesas y sillas plásticas, caja registradora, cajas de refrescos, bancos fijos, lámparas eléctricas, alimentos crudos, procesados y enlatados.

v. Que el abogado J.G.R.B. solicitó se deje constancia de la solicitud a los dueños de los kioscos del retiro de alimentos perecederos para evitar el daño a los mismos. Que por su parte, el apoderado de los hoy recurrentes manifestó “El desalojo ordenado por la Alcaldía debía proveer una logística para ellos tomar sus precauciones”.

MARCADO “D”, copia de una serie de recibos emitidos por el expresado Municipio, los cuales al no haber sido impugnados en el proceso, demuestran que el co-recurrente N.N.C., efectuó pagos de los siguientes impuestos o tasas municipales:

i. por concepto de renovación de permiso provisional a partir del 1° de abril de 2004 hasta el 31 de diciembre del mismo año, para la venta de hamburguesas y perro caliente;

ii. por concepto de tasa de tramitación para permiso provisional e impuesto por la venta de comida rápida en el Puente Carrizal durante 3 meses, de fecha 12 de marzo de 2002;

iii. por concepto de renovación de permiso provisional por tres meses para el funcionamiento de un trailer destinado a la venta de comida rápida ubicado en el Puente de Carrizal, de fecha 13 de marzo de 2003;

iv. por concepto de renovación de permiso provisional por tres meses, a partir del 3 de febrero de 2005, para la venta de hamburguesas y perros calientes en el Puente Carrizal; y,

v. por concepto de impuesto por renovación de permiso provisional por tres meses para el funcionamiento de un kiosco de hamburguesa y perros calientes ubicado en el Puente de Carrizal de fecha 30 de julio de 2003.

MARCADO “E”, copia del oficio CJ-0511-05, de fecha 25 de abril de 2005, mediante el cual el Consultor Jurídico de la Gobernación del Estado Miranda informa al Concejo Municipal de la Alcaldía de Carrizal, que las instituciones que tienen competencia en materia de carreteras y autopistas en ese Estado, esto es, Instituto de Vialidad y Transporte de dicho Estado y la Autoridad Única de la Carretera Panamericana, no han autorizado ningún desalojo en el kilómetro 19 de dicha carretera a la altura del puente de Carrizal; que el Acalde de ese Municipio solicitó la inclusión en el programa del Proyecto de Mejoras Viales Panamericana entre los Kms 18 y 20, intersección de acceso Este a Carrizal y acceso Oeste al sector de Lomas de Úrquía, ratificando su compromiso en asumir todo lo relacionado a las expropiaciones correspondientes a la primera etapa al acceso Este; que el Ejecutivo regional no ha solicitado el desalojo de los ciudadanos P.R.A.I. y N.N.C.; y que el proyecto que se tiene programado entre INVITRAMI y la Alcaldía del Municipio Carrizal, en la carretera Panamericana llevará como consecuencia, procedimientos que deben cumplirse conforme a la Ley de Expropiación o las relacionadas con el referido proyecto, y a estos efectos lo aprecia el Tribunal. Así se declara.

MARCADO “F”, copia del oficio de fecha 4 de junio de 2004, que demuestra que el Alcalde del Municipio Carrizal solicitó al Gobernador del Estado Miranda, la inclusión del Proyecto Mejoras Viales de la Vía Panamericana Km. 18 y 20, intersección de acceso Este a Carrizal y acceso Oeste al sector Lomas de Urquía, antes aludido. Así se declara

MARCADO “G”, copia de la Ordenanza sobre Hacienda Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, el cual aprecia el Tribunal como el instrumento normativo que regula la hacienda municipal en el expresado Municipio. Así se declara.

Copias inconclusas de lo que podría ser una sesión de Cámara Municipal y MARCADO “H”, copias simples de instrumento titulado “Sesión de Cámara Ordinaria Nro. 31 de fecha 17 de agosto de 2005”, carente de firmas, los cuales por su misma indeterminación, el Tribunal les niega valor probatorio. Así se declara.

MARCADO “I”, copia del escrito presentado el 3 de agosto de 2005 por los hoy recurrentes ante el Alcalde del Municipio Carrizal, que demuestran que ejercieron recurso jerárquico contra la resolución Nº 91-2005, recurrida en nulidad en este proceso. Así se declara.

MARCADO “J”, copia del oficio DH-076/02, de fecha 20 de agosto de 2002, que demuestra que el Director de Hacienda del Municipio Carrizal otorgó permiso provisional al co-recurrente N.N.C. por el lapso de tres (3) meses, contados a partir del 20 de agosto de 2002, para el funcionamiento de un trailer destinado a la venta de comida rápida en el Puente de Carrizal. Así se declara.

MARCADO “K”, copia del oficio Nº DH-P025/05, de fecha 3 de febrero de 2005, que demuestra que la Dirección de Hacienda del expresado Municipio renovó el permiso provisional otorgado el 3 de febrero de 2005 al co-recurrente N.C. por el lapso de tres (3) meses, para la venta de hamburguesas y perros calientes en el Puente de Carrizal, con prohibición de cualquier tipo reconstrucción. Así se declara.

MARCADO “L”, Inspección Judicial evacuada por el Juzgado del Municipio Carrizal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el 4 de octubre de 2005, en el sector Hierbabuena, Galpón propiedad de los Servicios Públicos de la Alcaldía de ese Municipio, en la cual…“hace constar que en el galpón donde se encuentra constituido no se hallan los cuatro (4) trailers que fueron desalojados del sector ‘Puente de Carrizal’…” y autoriza la reproducción fotográfica, dejando constancia de haberse tomado siete (7) fotografías, y a estos efectos la aprecia el Tribunal, de conformidad con el artículo 1.430 del Código Civil. Así se declara.

MARCADO “M”, Inspección Judicial evacuada por el expresado Juzgado del Municipio Carrizal el 4 de agosto de 2005, en el sector “Puente de Carrizal”, final calle Sucre, entre los kilómetros 19 y 21 de la carretera Panamericana, en la cual hace constar que en el lugar donde se encuentra constituido observó restos de estructuras de bases de concreto y bloques, restos de paredes, gran cantidad de escombros y objetos de plástico esparcidos en el suelo, dos (2) sillas plásticas y numerosos ladrillos de arcilla; y ordenó la reproducción fotográfica, y a estos efectos la aprecia este Tribunal, de conformidad con el artículo 1.430 del Código Civil.

MARCADO “N”, un legajo contentivo veintisiete (27) folios con nombres, números de cédulas de identidad, firmas y números telefónicos, según el cual, los suscribientes respaldan…“la solicitud hecha por el señor N.N.C. ante la Gobernación del Estado Miranda en la carta antes expuesta”.

En relación a esta prueba se advierte que constituyen instrumentos emanados de terceros ajenos a esta relación procesal, por lo que conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, recibe el mismo tratamiento de la prueba de testigos, toda vez que contienen una declaración de respaldo a favor de una solicitud que dicen fue realizada por el señalado ciudadano. Era necesario pues, que los promoventes, en la articulación probatoria, hubieren solicitado la fijación de oportunidad, no sólo para que los firmantes ratifiquen en su contenido y firma dicho instrumento, sino para que el adversario o el órgano jurisdiccional, si fuere el caso, pudieran repreguntar lo que estimaren pertinente, so pena de que el testimonio presentado carezca totalmente de eficacia probatoria (Cfr. DEVIS ECHANDÍA, H. Teoría General de la Prueba Judicial, V.P.d.Z.E., Buenos Aires, 1981, T. I, pp. 369 y T. II, pp. 113 y 139).

Importa precisar que el litigante no puede prepararse su propia prueba testimonial, en forma unilateral y extra litem, haciéndose otorgar un documento declaratorio, para luego oponerlo en juicio y obtener de esa forma, sin contención, una prueba de apoyo a uno de los co-recurrentes, pues en estos casos, el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, previstos en nuestro Texto Fundamental, imponen que el contrario tenga el derecho a ejercer el control de la prueba, de allí que sea necesaria su ratificación en el proceso.

En consecuencia, al tratarse de testimonios documentados o documento testimonial no ratificado en juicio, el Tribunal lo desestima como prueba por contrario sensu a lo previsto por el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En fecha 23 de febrero de 2006, la representación judicial de los recurrentes consignó copia del acta de fecha 3 de agosto de 2005, levantada por la Defensora Delegada del P.d.E.M. y Defensor Auxiliar Segunda; y copia del oficio D.D.E.M. Nº 00712-2005, de fecha 10 de agosto de 2005, dirigido por dicha Defensora Delegada al Alcalde del Municipio Carrizal. Estas pruebas fueron incorporadas igualmente en la articulación probatoria mediante la prueba de informes promovida por la misma representación judicial.

Del análisis de las mismas se desprende que las referidas funcionarias dejaron constancia, y así lo aprecia el Tribunal, que el 3 de agosto de 2005, en el sector Puente de Carrizal se estaba llevando a cabo la demolición de cuatro (4) kioscos; que las autoridades de la Alcaldía de Carrizal se encontraban presentes, entre ellas el Sindico Procurador Municipal, el asesor del Alcalde y el Director de Hacienda; que al requerir el acto administrativo que ordenaba la demolición, así como el expediente administrativo, dichos funcionarios manifestaron que se encontraba en la Alcaldía y que ésta estaba cerrada por la hora; que uno de los afectados por la medida, ciudadano F.G., manifestó, entre otros argumentos, que se procedió a desmontar su trailer sin haber hecho el respectivo inventario; que no le entregaron el acta correspondiente a los objetos que se encontraban dentro de la referida estructura, como son el baño maría, plancha de cocina, los quemadores, cuatro lámparas, dos depósitos de panes, las repisas, la instalación eléctrica, entre otros. Así se declara.

El expresado oficio demuestra, y así lo aprecia y valora este Tribunal, que la Defensora Delegada antes dicha, notificó estos hechos al Alcalde del mencionado Municipio y solicitó la remisión de copia del expediente administrativo y acto administrativo que ordenó la demolición, lo cuales, según se señala en el resultado de la prueba de informes, nunca le fueron remitidos. Así se declara.

En la articulación probatoria, la representación judicial de la parte recurrente, promovió:

Once (11) planillas de cálculos de prestaciones sociales formuladas por los ciudadanos M.F., C.R., J.A., J.V., E.P., D.C., J.A., J.P., B.C., T.C. y R.Z., alegando haber prestado servicios para “COMIDA RÁPIDA STOP”, “HAMBURGUESAS STOP”, “HAMBURGUESAS YOEL”, N.C. o “HAMBURGUESAS PARSE”, cuyos documentos, si bien fueron promovidos para demostrar…“el pasivo laboral contraído”…por los demandantes con sus trabajadores, sin embargo, carecen de valor probatorio en el presente proceso, por tratarse de una declaración unilateral de unos solicitantes que en manera alguna demostraron ser trabajadores de los recurrentes y que en su mayoría señalan como patronos a empresas o razones comerciales que no forman parte de la presente relación procesal, por lo cual se desechan. Así se declara.

Veintiocho (28) fotografías que a decir del apoderado actor promoverte reflejan (sic.)…“el momento de la ilegal ejecución del desalojo ordenado por el Director de Hacienda del Municipio Carrizal”.

Ahora bien, ciertamente conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el señalado texto legal adjetivo y otras leyes de la República; y que pueden también las partes…“valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley”…, que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones, sin embargo, como lo impone la misma norma, estos…“medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez”.

Así, un detallado análisis de los señalados instrumentos revela que se trata de fotografías incorporadas al proceso sin cumplir ninguna de las formalidades que exige la norma en comento, por lo que es concluyente, que se trata de una declaración unilateral emitida por la misma parte recurrente, y por tanto, carece de entidad suficiente al violar el principio ontológico de la prohibición de auto producción de prueba, es decir, que nadie puede hacer por sí mismo prueba a su favor, ya que siendo ésta la confirmación de una proposición, mediante una cosa o hecho tomado de la realidad, si el que tuviere que demostrar la verdad de su proposición pudiera por sí mismo crear la realidad apta para confirmarla el juicio o proceso carecería de razón suficiente.

Lo expuesto es suficiente para despojar dichas fotografías de todo valor probatorio, como en efecto, así se declara.

Inspección judicial evacuada el 17 de octubre de 2006 por el Juzgado del Municipio Carrizal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, actuando por comisión de este Tribunal Superior, donde dejó constancia que constituido en el Puente de Carrizal, kilómetro 19 de la carretera Panamericana en sentido Los Teques-Caracas,…“específicamente donde se encontraban los traileres expendedores de alimentos, se observa la construcción de una pantalla atirantara y un montículo de tierra, la cual se encuentra apilada en las áreas circundantes de dicha zona”, y a estos efectos la aprecia el Tribunal de conformidad con los artículos 1.428 y 1.430 del Código Civil. Así se declara.

La representación judicial del Municipio Carrizal promovió en la articulación probatoria las siguientes pruebas:

MARCADO “A”, copia del escrito dirigido por los ciudadanos N.N.C., P.A., MANUEL FERNÁNDEZ D´ FREITAS y F.G. al Director de Hacienda del Municipio Carrizal, en fecha 21 de julio de 2005, el cual demuestra que se opusieron a la medida de desalojo que les fue notificada el 12 de ese mismo mes. Así se declara.

MARCADO “B”, copias de las diligencias de notificación practicadas en la persona del ciudadano F.G. por funcionarios adscritos a la Dirección de Hacienda Municipal, y a estos efectos las aprecia el Tribunal. Así se declara.

Inspección judicial evacuada el 30 de octubre de 2006 por el Juzgado del Municipio Carrizal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, actuando por comisión de este Tribunal Superior, en cuya acta dejó constancia que constituido en el Kilómetro 19 de la Carretera Panamericana, donde se encuentra el Puente Carrizal, en sentido Los Teques-Caracas y en sentido Caracas-Los Teques, jurisdicción de dicho Municipio observó…“la construcción de una pantalla atirantada, de setenta metros (70 mts.) aproximadamente de largo, desde la carretera Panamericana hasta la vía que conduce al sector denominado Santa Eduviges…la presencia de maquinarias de construcción en funcionamiento al momento del tribunal constituirse en el lugar objeto de la presente inspección, que fueron identificadas como: un Pailoder, un compresor de aire pesado, dos mezcladoras de concreto tipo trompo, además de la presencia de obreros…un montículo de tierra de gran tamaño…”. Constituido en el sentido de la vía Caracas-Los Teques observó “la construcción de un estribo que soporta las vigas de la rampa de acceso a Carrizal, y de maquinarias identificadas como: una vibro-compactadora y una rana-compactadota(sic.). En dicho lugar, se aprecia una valla en la cual se lee: “Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, Gobernador D.C.. Obra: Mejoras viales de la vía Panamericana Km 18 y Km 20, primera etapa, intersección de acceso este a Carrizal, Estado Miranda. Monto: en estimación. Contratista: Constructora Botey C.A. Ing. Residente: Tito y Giannatace, CI: 114.173. Ing. Inspector: M.P.. CI: 7.006…en el sitio se observan grandes montículos de tierra…”, y a estos efectos la aprecia el Tribunal de conformidad con los artículos 1.428 y 1.430 del Código Civil. Así se declara.

El Tribunal observa:

Concluido el análisis y valoración del material probatorio aportado por los recurrentes y el Municipio Carrizal del Estado Miranda, estima el Tribunal que aparece plenamente demostrado que la Alcaldía del expresado Municipio demolió tres (3) kioscos en el sector Puente de Carrizal, ubicado entre los kilómetros 18 y 20 de la carretera Panamericana, en ejecución de la resolución administrativa recurrida Nº 91/2005, dictada por el Director de Hacienda Municipal de ese Municipio; sin embargo, no surge prueba alguna que determine que dichos kioscos y los bienes que según la demanda se encontraban dentro de éstos, sean o hayan sido propiedad o posesión de los demandantes.

En efecto, la copia de la inspección judicial acompañada a la demanda marcada “C”, determina fehacientemente que en la oportunidad de su evacuación, esto es, 2 de agosto de 2005, el Tribunal de Municipio constató la existencia en el sector Puente Carrizal, ubicado entre los kilómetros 18 y 20 de la carretera Panamericana, de tres (3) kioscos y dentro de estos, la existencia de una serie de bienes y alimentos, pero en manera alguna demuestra ni se desprende de ninguna otra de las pruebas ya analizadas que estos kioscos y bienes eran o son propiedad de los recurrentes, ciudadanos N.N.C., P.R.A.I., F.R.G. y M.F.D.F..

El acta levantada por la Defensora Delegada del P.d.E.M. y Defensora Auxiliar Segunda, demuestra que en efectivamente el 3 de agosto de 2005 en el sector Puente de Carrizal, se estaba llevando a cabo la demolición de cuatro (4) kioscos, encontrándose presentes en ese acto el Sindico Procurador Municipal, el asesor del Alcalde y el Director de Hacienda, así como los ciudadanos P.R.A.I., E.F.R. y F.R.G., pero en manera alguna demuestra, ni ninguna otra de las pruebas ya analizadas y valoradas –como antes se precisó-, que los kioscos que se estaban demoliendo eran propiedad o posesión de los mencionados recurrentes.

Ciertamente los anexos de la demanda marcados “D”, “J”, “K” determinan fehacientemente que el co-recurrente N.N.C. obtuvo permisos provisionales de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda para la venta de comida rápida en el Puente de Carrizal, en los lapsos comprendidos entre el 12 de marzo al 12 de junio de 2002, 20 de agosto al 20 de noviembre de 2002, 13 de marzo al 13 de junio de 2003, 30 de julio al 30 de octubre de 2003, 1° de abril al 31 de diciembre de 2004 y 3 de febrero al 3 de mayo de 2005, para lo cual canceló los correspondientes impuestos municipales, pero tales pagos no demuestran la propiedad o posesión de los kioscos que según el acta del 3 de agosto de 2005, fueron demolidos por ordenes de los funcionarios de la Alcaldía del expresado Municipio o de los bienes observados e inventariados en la inspección del 2 de los mismos mes y año.

También es cierto que el documento acompañado a la demanda marcado “I” y el promovido marcado “A” por la representación judicial del Municipio, determinan que los recurrentes ejercieron recursos administrativos por ante la Alcaldía del tantas veces mencionado Municipio, pero estas acciones no demuestran su propiedad o posesión tanto de los kioscos, como de los bienes y alimentos que se aluden en la demanda.

El daño sujeto a reparación debe existir y para ello tiene que demostrarse plenamente. Así, a la luz de estos supuestos no encuentra el Tribunal prueba que identifique los señalados kioscos, bien por los materiales con los que fueron construidos, sus componentes, sus medidas exactas o aproximadas, su distribución; ni de los bienes y accesorios, útiles y enseres que se dicen se hallaban dentro de éstos (aparatos eléctricos, línea blanca y línea marrón), ni la mercancía que se dice existente al momento de la demolición. Tampoco existe prueba que determine que los bienes que señalan los reclamantes en la demanda son los mismos que fueron objeto de la demolición ejecutada con fundamento en el acto administrativo recurrido.

Es concluyente entonces que si bien aparece prueba de la demolición de cuatro (4) kioscos en el Puente de Carrizal (acta de fecha 3 de agosto de 2005 de la Defensora Delegada del P.d.E.M.), no existe, empero, plena prueba de la propiedad o posesión de dichos kioscos ni de los bienes y alimentos determinados en el libelo, por lo que a juicio del Tribunal, no aparecen demostrados los elementos que obligatoriamente deben concurrir para la procedencia de una reclamación por daños y perjuicios contra la Administración, ya indicados al comienzo de este Capítulo. Así se declara.

Pero es más. La reclamación por daño moral, sin la prueba de los expresados elementos (propiedad o posesión de los kioscos y los bienes determinados en el libelo y que éstos eran los mismos que fueron objeto de la ejecución del acto administrativo recurrido), no puede acogerse.

En efecto, se presumirá que existe daño moral, entendiéndose por éste como la aflicción que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de si misma tienen los demás, cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de la persona. Del texto libelar se desprende que tanto esta pretensión como la de daños y perjuicios, parten de los mismos supuestos de hecho, esto es, de una actitud de extralimitación por parte del Director de Hacienda Municipal del Municipio Carrizal del Estado Miranda, que trajo como consecuencia la demolición de los kioscos que se hallaban en el sector Puente de Carrizal; y si bien aparece prueba de tales hechos, no existe plena prueba de la propiedad o posesión, por cualquier título, que de tales kioscos demolidos pudieren haber tenido los recurrentes, ni existe en autos elemento alguno que determine que con ocasión a dichos hechos, los accionantes y sus familiares hubieren sido “sometidos al desprecio público y por tanto maltratados moralmente”, según se expresa en el libelo.

Las consideraciones expuestas determinan objetivamente, que la pretensión de condena por daños y perjuicios y daños morales propuesta, forzosamente debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

- III -

DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS INVOLUCRADOS EN EL PRESENTE CASO

En el desarrollo del presente fallo el Tribunal pudo constatar que la Administración Municipal ejecutó ilegalmente un acto administrativo, que si bien aparece comprobado era con fines de utilidad pública (construcción de la intersección de acceso Este a Carrizal y acceso Oeste al sector Lomas de Urquía), según se desprende de los anexos “E”, “F” de la demanda y de las inspecciones judiciales evacuadas en juicio tanto por el recurrente como por el representante judicial del Municipio, sin embargo, el funcionario que lo emitió no acreditó su competencia para ordenar desalojos y en el curso de las demoliciones surge la presunción de no haberse tomado las medidas necesarias a los fines de precaver eventuales daños a la propiedad, conforme se aprecia del acta levantada por la Defensora Delegada del Pueblo en el Estado Miranda, el 3 de agosto de 2005, quien constató que el desalojo se practicó sin tener en el sitio la resolución administrativa ni el expediente que sustanció tal decisión y sin levantar ningún tipo de inventario en relación a los bienes que estaban desalojando; y de la inspección judicial evacuada un día antes del desalojo, 2 de agosto de 2005 (anexo “C” del libelo), se evidencia que el Tribunal de Municipio dejó constancia de la existencia de una serie de bienes en el sitio donde ocurrieron los hechos.

La gravedad de las aludidas observaciones no pueden pasar desadvertidas por este Sentenciador, ya que los funcionarios tienen el deber de prestar un mejor servicio público, dentro de la mayor eficiencia, moralidad e idoneidad, por lo que, en aras de evitar abusos en los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, en detrimento de la transparencia con el deber de actuar de las instituciones públicas y en resguardo de la supremacía de la imparcialidad, se ordena oficiar al ciudadano Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a los fines de esclarecer los hechos y determinar las participaciones contrarias a la Ley, que hubieren podido tener los funcionarios públicos que intervinieron en el curso de los hechos narrados. Así se decide.

- IV -

D E C I S I Ó N

Por las motivaciones de hecho y de derecho que anteceden, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

SE DECLARA CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los ciudadanos N.N.C., P.R.A.I., F.R.G. Y M.F.D.F. contra el acto administrativo contenido en la resolución N° 91-2005 dictado por la DIRECCIÓN DE HACIENDA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la expresada resolución.

SEGUNDO

SE DECLARA SIN LUGAR la pretensión de indemnización por daños y perjuicios y daño moral, interpuesta conjuntamente con el recurso de nulidad.

TERCERO

Remítase con oficio motivado, copia certificada de la presente decisión, al ciudadano Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, conformidad con el ordinal 2° del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines instruir las averiguaciones correspondientes con el objeto de esclarecer los hechos narrados en el Capítulo III de este fallo y determinar las participaciones contrarias a la Ley que hubieren podido tener los funcionarios públicos municipales que intervinieron en la demolición de kioscos ubicados en el Puente de Carrizal, kilómetros 18 y 20 de la carretera Panamericana de ese Estado, llevada a efecto el 3 de agosto de 2005, así como el destino dado a los bienes que allí se encontraban.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

E.M.M.

LA SECRETARIA,

M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 02:00 p.m.; se publicó y registro la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

EMM/Exp. Nº 5096