Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 12 de Mayo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 12 de Mayo de 2006

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2003-000695

ASUNTO : LP01-R-2004-000201

PONENTE: Dr. D.A. CESTARI EWING

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADO, N.T.C. Colombiana, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 60.390.795, de oficio estudiante y Secretaria en el Instituto de Prosistema del Norte Cúcuta Colombia, domiciliada en Vía Jají, Manzano Alto, casa sin número de esta Ciudad de Mérida, soltera, hija de L.E.T. y ROSALÍA CARVAJAL.

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DELITO: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES

Y PSICOTRÓPICAS

DEFENSA: ABOGADO: A.C.S..

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada, M.P., en representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Mérida.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto por el abogado O.A.Z. en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 24-09-2004 que condenó a N.T.C. a cumplir la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Se destaca que para la audiencia de apelación, la acusada fue representada por el abogado A.C.S., quien es su actual defensor técnico.

SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Mixto de Juicio, en fecha 21-06-2004, publica el texto íntegro de la decisión por la que condena N.T.C., a cumplir la pena de once (11) años de prisión, por la comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con base a los siguientes argumentos:

La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados

Este Tribunal de Juicio estima acreditado que efectivamente en fecha 17.09.2003, en horas de la tarde, la ciudadana N.T.C. fue aprehendida por tres funcionarios policiales adscritos a la Subcomisaría N° 19 de la población de Tabay, previo traslado de su persona a la citada Subcomisaría, lugar en el cual se percataron que la misma portaba en su bolso un envoltorio plástico color beige, contentivo en su interior de sustancias estupefacientes, es decir, dicho envoltorio contenía 8 gramos 140 miligramos de cocaína base bazooko, sustancias estas que no transportaba para su consumo como se demostró en el juicio oral y público y que configuró el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

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Valoró la juzgadora de juicio las siguientes pruebas: Declaración de los funcionarios policiales F.A.T.L., R.G.Q., J.B.L., M.S.A., Expertos Mavely Coromoto Contreras Salazar, testigo P.L.L.M. y J.O.M.M. (testigos oculares del procedimiento), Testigo E.A.D., conductor del bus en el que se transportaba la acusada, para concluir luego de ello que “estas pruebas presentadas en el juicio, permiten atribuir a N.T.C. la responsabilidad en el hecho por el cual la acusó la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Mérida, determinación esta cuya motivación se expone en el siguiente punto”.

Luego se expresan en la recurrida, en el capítulo denominado “Exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho”, los siguientes razonamientos:

En tal sentido, se establece que una vez analizadas las pruebas presentadas en el juicio oral y público seguido a N.T.C., según los criterios de la sana crítica y la subsiguiente concatenación de todas y cada una de ellas, que en fecha 17.09.2003, en horas de la tarde la acusada fue detenida por funcionarios policiales en la población de Tabay, previa inspección personal efectuada a la misma en la Comandancia Policial de dicha población, procedimiento del cual se obtuvo como resultado, que la acusada ocultaba en un bolso rojo de su propiedad, un dedil de material plástico, que contenía en su interior la cantidad de 8 gramos 140 miligramos de cocaína base bazooko, lo que constituye un delito de conformidad con la ley especial que regula la materia.

La anterior convicción se deriva de los testimonios de los funcionarios actuantes en ese procedimiento, es decir, de lo señalado por R.G., J.B.L. y M.S.A., quienes fueron contestes en sus declaraciones e informaron que el 17.09.2003, solicitaron a una pareja que los acompañara, pareja esta que se encontraba sentada en los asientos traseros de la unidad de transporte N° 29, color marrón que cubre la ruta Tabay- Mérida, previa autorización del conductor de la misma, debido a que esos ciudadanos tenían las características aportadas por una persona, que estaba en las adyacencias de la Plaza B. deT., quien les indicó que en ese bus se hallaba un hombre y una mujer, que se encargaban de distribuir droga en esa población.

Estos funcionarios indicaron que la pareja los acompañó caminando hasta la Comandancia Policial, que se encuentra cerca de la parada de buses, que los mismos no opusieron resistencia y que una vez en la sede de la Comandancia se solicitó la colaboración a dos ciudadanos para que sirvieran de testigos, y en ese lugar se les hizo a ambos una inspección personal, y se instó a la ciudadana N.T.C. a que vaciara sobre una mesa el bolso rojo que portaba, del cual salió un celular, un cargador, un labial y un dedil de material plástico contentivo de droga.

Considera este Tribunal que estas declaraciones fueron fundamentales en el juicio, porque de las mismas se pudo conocer en primer término, la fuente de información por la cual los funcionarios policiales estuvieron al corriente, de que en la unidad de transporte N° 29 de color marrón, se ubicaba la acusada N.T.C., quien efectivamente portaba droga. Es común que algunos ciudadanos informen de estos hechos a las autoridades, y no se identifiquen por diversos motivos. Puede suceder que tengan miedo por futuras represalias o se encuentren involucrados en tales situaciones, y por ajuste de cuentas decidan denunciar estos actos a los órganos competentes.

En segundo lugar, las declaraciones de los funcionarios antes señalados, indicaron la forma como se llevó a cabo el procedimiento y cómo lograron conocer que efectivamente el hecho denunciado por un ciudadano que no se identificó, era cierto, es decir, que una de esas personas llevaba consigo droga, ya que encontrándose en la Comandancia, instan a la acusada a vaciar su bolso rojo y del mismo salió un dedil contentivo de cocaína base bazooko. Este Tribunal toma las declaraciones de los funcionarios actuantes, en su totalidad como ciertas y veraces, ya que en el juicio oral y público, las mismas no fueron desvirtuadas.

Se comprobó en el juicio que la Comandancia Policial de la población de Tabay, está ubicada cerca de la parada de autobuses de la ruta Mérida-Tabay y de la Plaza Bolívar de esa población, así lo señaló en la audiencia el experto F.A.T.L., quien claramente indicó que la mencionada parada de autobuses se encuentra diagonalmente a la Comandancia Policial de Tabay. De la declaración de este funcionario se determinó que efectivamente la Unidad de Transporte N° 29, de color marrón, que cubre la ruta Mérida-Tabay, existe y que es la misma en la que los funcionarios policiales, el 17.09.2003, hallaron a la acusada N.T.C..

Cabe destacar que una vez analizada esta situación, es decir, que hay un espacio abierto entre el lugar donde se ubicaba el bus N° 29 - en el cual se encontraba N.T.C.- y la Comandancia Policial, esto no da cabida a que otra persona o incluso su compañero, le suministraran a la acusada (sin su consentimiento) la sustancia incautada, porque la misma caminó junto con los funcionarios hasta la Subcomisaría, y no se introdujo en ningún otro sitio, por lo cual se establece que la acusada llevaba el dedil en su cartera roja, lo que indica que no ignoraba la circunstancia delictiva de llevar consigo droga.

La deposición del experto F.A.T.L., se toma como cierta y verídica, ya que no fue contradicha en el juicio oral y público, además concuerda con lo manifestado por los funcionarios R.G., J.B.L. y M.S.A., quienes expusieron sin indicar con exactitud, que la parada de buses y la Comandancia Policial están cerca y que no hay edificios de por medio. En cuanto a las características del bus donde encontraron a N.T.C., son exactamente iguales a las señaladas por el experto en la audiencia, de allí que este Tribunal Mixto establece que es cierto lo declarado por los funcionarios y por el experto supra identificado.

Se determinó en el juicio, que efectivamente el 17.09.2003, N.T.C. ocultaba dentro de su cartera de color rojo, un (1) envoltorio de plástico en forma de dedil, el cual contenía en su interior la cantidad de 8 gramos y 140 miligramos de cocaína base bazooko, lo cual afirmó la experta M.C. en la audiencia ante las partes, al ratificar el contenido y firma de las experticias realizadas por ella. Esto indica que efectivamente la acusada N.T.C. escondía en su cartera sustancias estupefacientes, lo cual constituye un delito.

Debe señalarse que las sustancias incautadas no estaban destinadas para el consumo personal de la acusada, ya que indicó la experta M.C. en el juicio, que el resultado de la experticia toxicológica in vivo realizada a la acusada fue negativo.

Entiende este Tribunal, que en caso de que los resultados de la experticia toxicológica, hubiesen sido positivos, no cambiaría de manera sustancial el resultado de este juicio, ya que la cantidad de cocaína base bazooko que portaba N.T.C., el día 17.09.2003, excede a la cantidad autorizada por el legislador en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para dosis de consumo personal.

En cuanto al barrido de los objetos que se encontraban en el bolso rojo de la acusada, la experta Mavelys Contreras informó que los resultados de todos los elementos a los cuales se les hizo dicho barrido, fueron negativos, es decir, que ninguno de ellos arrojó algún residuo de cocaína base bazooko. Estos resultados para el Tribunal corroboran, que el envoltorio o dedil en el cual se encontraba la sustancia incautada a N.T.C., estaba totalmente sellado y hermético.

Las máximas de experiencia nos indican, que la manipulación de sustancias de este tipo se hace con excesivo cuidado y diligencia, lo cual se extiende a la elaboración de los envoltorios o dediles, para evitar que se rompan con su traslado y se pierda el contenido de los mismos. Se ha comprobado que incluso en el cuerpo humano, los dediles contentivos de sustancias de esta índole, permanecen en perfecto estado, sin dejar residuos en el organismo. En tal sentido, al no encontrarse restos de cocaína base bazooko dentro del bolso de la acusada N.T.C., ni en los objetos que se hallaban dentro del mismo, ello no descarta que el dedil o envoltorio plástico estuviese en esa misma cartera, debido a la correcta elaboración del dedil.

En el desarrollo del juicio oral y público se determinó que el procedimiento se hizo en presencia de dos testigos, así lo señalaron los funcionarios actuantes (R.G., J.B.L. y M.S.A.), testigos estos identificados como P.L.L.M. y J.O.M.M., quienes en la audiencia oral y pública señalaron ante las partes que presenciaron un procedimiento en la Prefectura de la población de Tabay, el 17 de septiembre.

…omisis…

De la declaración del testigo J.O.M.M., quien presenció la inspección personal de la acusada N.T.C., no se obtuvo mayor información, debido a que este testigo señaló que no recordaba con exactitud lo ocurrido el 17 de septiembre, incluso no señaló el año, por cuanto el mismo sufre de problemas de la memoria, y que toma un medicamento de nombre Cinaren, medicamento este que es un vasodilatador cerebral, y esta situación del estado de salud del testigo no fue desvirtuada en el juicio. En tal sentido, debe señalarse que esta prueba no aportó mayores datos para determinar la culpabilidad o inculpabilidad de N.T., en el hecho objeto del juicio oral y público.

En el juicio se determinó que efectivamente la acusada N.T.C. fue ubicada en una Unidad de Transporte público que cubre la ruta Tabay Mérida, así lo señalaron no solo los funcionarios actuantes, sino también el conductor del bus, el ciudadano E.A.D., quien señaló que los funcionarios actuantes ingresaron a la unidad sin su autorización y detuvieron a N.T.C., y que él rindió una declaración en la Comandancia Policial de la población de Tabay aproximadamente a las 8:30 de la noche.

En relación a esta declaración, se debe señalar que se evidenció algunas contradicciones entre lo expuesto por el conductor del autobús y los funcionarios actuantes, ya que E.A.D. depuso que los gendarmes no le solicitaron permiso para ingresar al vehículo, y estos (los tres funcionarios actuantes), por su parte fueron contestes en manifestar que solicitaron autorización al conductor del bus para entrar al mismo.

A este respecto, considera el Tribunal que independientemente de que el conductor haya autorizado o no el ingreso de los policías a la unidad de transporte, se determinó en el juicio que los funcionarios no realizaron ningún acto dentro de la misma que requiriese dicha autorización, ya que en primer término, se trataba de un transporte destinado al uso público, y en segundo lugar, el procedimiento de inspección de la acusada se hizo fuera de la unidad, en ese bus no se detuvo a los ciudadanos reconocidos por los funcionarios, en ese lugar solamente se le solicitó a N.T. y al otro ciudadano, que los acompañaran hasta la Comandancia Policial de Tabay.

En este mismo orden de ideas, el testigo E.A.D. depuso que rindió declaración sobre los hechos en la Comandancia Policial de Tabay, aproximadamente como a las 8:30 de la noche, lo cual fue desvirtuado en el juicio no solo por los funcionarios actuantes, quienes señalaron que el conductor de la unidad se presentó en la Comandancia Policial en horas de la tarde, sino también por el testigo P.L.L.M., quien en su declaración señaló que cuando fungió de testigo en la inspección personal de dos ciudadanos detenidos en la población de Tabay el 17 de septiembre de 2003, indicó que también se encontraban presentes dos ciudadanos, manifestando textualmente lo siguiente: “que uno de ellos manejaba el transporte de Tabay y el otro era un padre”, con lo cual hacía referencia a los ciudadanos J.O.M.M. y E.A.D., en tal sentido, no se toma como cierto lo declarado por el testigo E.A.D.D., en relación a la hora de su declaración en la Subcomisaría de Tabay.

De lo anteriormente expuesto y valoradas como fueron las pruebas por la sana crítica, las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, se obtuvo la convicción inequívoca de que la acusada N.T.C. es la autora del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en contra del Estado Venezolano.

El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la totalidad de su contenido establece claramente los requisitos necesarios para considerar que un individuo ha perpetrado un delito de esta índole, es decir, ocultar sustancias estupefacientes, delito que es pluriofensivo por la magnitud del daño que causa, porque afecta sin duda alguna a todos los miembros de una sociedad, en este caso al Estado Venezolano.

En el presente caso a la acusada N.T.C., se le incautó la cantidad total de 8 gramos con 140 miligramos de cocaína base bazooko, sustancia estas que se encontraban dentro de un envoltorio plástico de color beige, conocido comúnmente como dedil, el cual a su vez, lo ocultaba dentro de un bolso de color rojo que utilizaba la acusada el día 17.09.2003, por tal razón la ciudadana antes mencionada perpetró el delito por el cual la acusó la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Mérida.

Lo antes descrito indica - en relación a la culpabilidad de N.T.C.- que la acusada ha actuado con dolo directo, porque de los resultados se desprende que hubo la intención de cometer el hecho, ya que en la acción perpetrada se reflejan los dos elementos requeridos para determinar este tipo de dolo, como son el “saber y el querer”, es decir, saber lo que se hace y el querer realizar la acción, lo que demuestra el ánimo de la misma de ocultar tales sustancias dentro de un bolso rojo de su propiedad.

En cuanto a la sanción, este delito conduce a la aplicación de una pena privativa de libertad, según lo establecido en el artículo 34 de la de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; es decir, amerita una pena de 10 a 20 años de prisión, cuyo término medio es 15 años, de conformidad con lo señalado en el artículo 37 del Código Penal (…)

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ALEGATOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

PREVIO: En primer lugar, el recurrente hace uso de las facultades que le confiere el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, oponiendo nuevamente ante esta Corte de Apelaciones las excepciones que le fueron declaradas Sin Lugar por el Tribunal de Juicio en su oportunidad procesal, y al respecto señala que no solo en ese momento hizo efectivo este derecho, sino desde la investigación y posteriormente en la audiencia preliminar, solicitó la nulidad de las entrevistas realizadas a los funcionarios aprehensores, como a los testigos, por no haber sido refrendadas por el funcionario sustanciador, nulidades que le fueron declaradas sin lugar. Señala el recurrente que nuevamente solicitó la nulidad ante el Tribunal de Juicio, siendo nugatoria tal petición resolviendo la Juez que tales actas no deben ser declaradas nulas en razón a carecer de valor probatorio, siendo que los testimonios que rendirá los testigos y funcionarios serán los que van a tomarse en cuenta por el Tribunal.

Al respecto considera el recurrente que un Tribunal de Juicio, solo con el argumento de que no valora sino testigos, da por descontado que motivó su razonamiento para declarar sin lugar las excepciones planteadas, cuando su obligación es analizarlas, razonar y motivar su declaratoria sin lugar, por obligación constitucional todo Juez esta obligado a velar por el cumplimiento del debido proceso.

Señala que las nulidades requeridas operan debido al incumplimiento de las formalidades legales que rigen el levantamiento del acta, y que no existe fundamento legal que admita que solo la firma del supuesto declarante da pleno valor probatorio al acta. Por tanto considera que el valor administrativo, judicial y penal que pueda tener un acta, deviene por estar suscrita por el funcionario que la recibe, quien da fe de la existencia real y legal de lo allí señalado, y como en su caso no se establecen dichas formalidades es por lo que considera que tales documentos son inexistentes, pues no han nacido legalmente y por tanto no tiene valor alguno, y así debe ser declarado conforme a lo establecido en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal (en los sucesivo COPP).

1. - Con fundamento en el artículo 452 ordinal 2° del COPP, la defensa denuncia que la recurrida incorporó una prueba con violación al debido proceso.

   Al respecto refiere que la experticia practicada a la sustancia incautada a la acusada, no fue ofrecida en la acusación. Refiere que la Fiscal solo ofreció la declaración de la Experto M.C., quien realizó la Experticia Química N° 870, más sin embargo, no promovió para su exhibición, lectura y ratificación de contenido y firma dicha experticia. Luego entonces, cuestiona el recurrente que no existe elemento alguno que le permita a la Juez de Juicio suponer someramente la existencia de un hecho delictivo, cuando es la Experticia sobre la sustancia incautada, la que va determinar la existencia de dicha sustancia.

   Alega el recurrente, que la Juez valoró una prueba que en ningún momento fue incorporada por su lectura y consideró que solo la experto M.C., en la oportunidad de rendir su declaración, ratificó el contenido y firma de dicha experticia, pero no mencionó la cantidad y el peso de la sustancia experticiada por no recordarlo. Refiere que en razón a que la mencionada experticia no fue promovida ni para su ratificación de contenido y firma, ni para su posterior lectura, implica que la Juez, al valorar dicha prueba, incurre en franca violación al principio de oralidad y de inmediación.

2. - Con fundamento en el artículo 452 ordinal 2° del COPP, la defensa denuncia que la recurrida valora una prueba incorporada con violación al debido proceso. A respecto refiere que la Juzgadora permitió la exhibición de unas actas a un funcionario que ni siquiera fue promovido como funcionario, para que las leyera, consultara, analizara y luego de ello depusiera sobre la misma, ocurriendo tal anomalía con F.A.T. LUGO quien fue uno de los funcionarios que suscribió la Inspección Ocular de fecha 18-09-2003, cuya utilidad radicaba en mostrar las condiciones y características del lugar donde se produjo la aprehensión de la acusada. Por tanto señala el recurrente que con esa promoción no se está señalando que son expertos y que por tanto, no puede aplicárseles a favor el artículo 354 del COPP que permite puedan consultar notas o dictámenes. Es por esto que el recurrente llega a la conclusión que la Juez violó el principio de oralidad, incorporando una prueba que no había sido promovida y que a su vez valoró en toda su extensión coadyuvando con esta prueba ilegal a dar por demostrado el hecho delictivo y la responsabilidad de su defendida.

   Por tanto solicita que se declare con Lugar la presente denuncia y se ordene la realización de un nuevo juicio en donde se valore únicamente las pruebas promovidas y no se permita la incorporación, presentación o exhibición de esta prueba.

3. - Con fundamento en el artículo 452 ordinal 4° del COPP, la defensa denuncia la inobservancia de una norma jurídica, por violación del artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   Refiere que la recurrida se fundamenta en un falso juicio de identidad, se basa en que los medios de prueba fueron acogidos, mirados desde una perspectiva exclusivamente singular o individual, sin ser analizados en una perspectiva en conjunto, no hubo coexistencia entre los medios probatorios, lo que hubo fueron agregaciones y señalamientos sumados motus propio por la sentenciadora, haciéndole decir a las pruebas lo que no dijeron, lo que no expresaron, cercenándoles a su vez lo que ellas mismas dijeron.

   Manifiesta el recurrente que la Juez en su sentencia para justificar el porque tomaba como declaración valida y como elemento de convicción lo expresado por los funcionarios R.G., B.L. y M.S.A. en contraposición a lo señalado por los testigos de la de la Fiscalía P.L.L.M., J.O.M. y E.A.D., quienes desmintieron lo dicho por los funcionarios.

   Por todo lo expuesto es que el recurrente solicita que se anule el juicio ordenando la realización de un nuevo juicio con un juez distinto de la que sentenció, siendo esa la solución que pretende.

4. - Con fundamento en el artículo 452 ordinal 4° del COPP, la defensa denuncia infracción del artículo 205 ejusdem, así como de los artículos 19, 190 y 191 del COPP, y artículos 19, 25 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto señala el recurrente que a su defendida no se le advirtió acerca de la sospecha del objeto buscado, y que por tal circunstancia la Juez inobservó dicho artículo y dio erradamente por demostrado que el procedimiento se llevó a cabo ajustado a derecho.

5. - Con fundamento en el artículo 190 en concordancia con el artículo 453 del COPP, en concordancia con el artículo 452 ordinal 4° ejusdem, denuncia infracción del artículo 57 Constitucional, en concordancia con los artículos 19, 25 y 334 Ejusdem. Para fundamentar su denuncia explica el recurrente que, a lo largo del juicio se procuró determinar si era cierto lo que señalaron los funcionarios de que una persona les dijo acerca de la posibilidad de que su defendida portara sustancias psicotrópicas, pero en ningún se demostró quien pudo haber sido, cuando en toda denuncia se debe dejar constancia del denunciante y en este caso la juez inobservó dicha norma y le dio fe a lo expuesto por los funcionarios.

6. - Con fundamento en el artículo 452 ordinal 2° del COPP, la defensa denuncia que la recurrida incurre en falta de motivación, en razón a que no hubo pronunciamiento judicial en cuanto a la falta de cumplimiento del artículo 205 del COPP, por parte de los funcionarios actuantes, quienes no pidieron a la acusada que exhibiera los posibles objetos delictivos, con lo que se viola el artículo 57 de nuestra carta magna.

   En tal sentido, considera el recurrente que al no cumplir la sentencia con este requisito, queda afecta de nulidad por inobservancia de las formas y condiciones previstas en el COPP. Como efecto de las denuncias interpuestas, solicita se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto del que pronunció la decisión recurrida.

   PUNTO PREVIO

   En relación a las excepciones opuestas por el recurrente, planteadas –conforme refiere- desde la fase de investigación, debe aclararse que conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del COPP, las excepciones planteadas en la fase de control, no podrán ser interpuestas nuevamente en la fase intermedia.

   Sin embargo, se observa en franca violación a esta norma, que el recurrente –tal como lo refiere- opuso nuevamente dichas excepciones durante la fase intermedia, las cuales fueron igualmente declaradas sin lugar, debido –según suponemos- por lo absurdo de sus planteamientos.

   Cabe también señalar que conforme a lo previsto en el artículo 31 del COPP, las excepciones oponibles en la fase de juicio tiene carácter restrictivo, solo permitiéndose alegar: 1) la incompetencia del Tribunal, 2) Extinción de la acción penal, que puede operar por la Amnistía y/o la prescripción de dicha acción, 3) El indulto, y 4) Aquellas que hayan sido declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar.

   Así las cosas, siendo que la oposición de excepciones durante la fase preliminar, que ya fueron declaradas sin lugar durante la fase preparatoria, y que por demás, conforme a lo previsto en el aparte final del artículo 29 del COPP, no debieron ser planteadas por fundarse en los mismos motivos, fueron igualmente declaradas sin lugar, ha de entenderse –lógicamente- que el pronunciamiento judicial, negando la necia petición de la defensa, ha quedado definitivamente firme.

   No obstante, considera esta Corte prudente aclarar al recurrente, que si bien, compartimos la decisión recurrida en cuanto a que lo que posee valor es la deposición del testigo durante el juicio, ya que las declaraciones recibidas durante la investigación tienen única y exclusivamente carácter referencial, no adquiriendo valor de prueba –como pretende afirmar el recurrente-, debe enfatizarse que, en todo caso la firma “necesaria” debe ser la del deponente, y no así la del funcionario, puesto que la información aportada sobre los hechos tiene como fuente su declaración. Distinto ocurre en el caso de las entrevistas en las que el funcionario manifiesta a través del acta, la información que ha obtenido a través de la consulta a varios testigos. En razón a lo expuesto, se declara sin lugar esta denuncia previa, y así se decide.

   MOTIVACIÓN

1. - En cuanto a la primera denuncia alegada por la defensa, referente a la valoración de pruebas incorporadas con la violación al proceso oral, en particular la experticia de la sustancia incautada a la acusada, en razón a que solo se ofreció la deposición de la experto M.C., más no así dicha experticia, se observa, que en el auto de apertura a juicio, fue admitido el testimonio de la experta M.C., en razón a que practicó la experticia de la droga incautada a la acusada N.T.C.. Luego entonces, es evidente que dicho testimonio se sujeta al contenido de la experticia de la droga, razón por la que su exhibición y reconocimiento del contenido y firma por la propia experta que la elaboró, y posterior valoración en el fallo recurrido, en nada violenta las reglas del juicio oral, como ha pretendido el recurrente. A tales efecto debe aclararse que la experticia no es un documento público que pueda ser incorporado a través de la lectura, razón por la que su validez deviene de la ratificación que en juicio haga la propia experta que lo elaboró, quien a través de su declaración atribuye certeza al documento y permite a la juzgadora su análisis y valoración. Por tales razones esta primera denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

2. - En cuanto a la denunciada valoración de una prueba incorporada con violación de los principios del juicio oral, concretamente la declaración del ciudadano F.A.T., a quien según el recurrente, se le permitió consultar el acta por él suscrita, a los efectos de que declarara en relación con el procedimiento realizado recogido en dicha acta, esta Corte considera, que al haber realizado dicho funcionario la inspección del sitio donde ocurrió la aprehensión de la acusada N.T.C., debe permitírsele al mismo, pese a no ser experto, consultar el acta que recoge dicho procedimiento, ello debido a que como funcionario investigador, practica innumerables actuaciones, situación que le imposibilita recordar todos los detalles de cada procedimiento. En tal sentido, la valoración de este testigo, y la circunstancia de haberle permitido consultar sus anotaciones, no constituye violación a los principios del juicio oral. En consecuencia se declara sin lugar esta denuncia, y así se decide.

3. - En lo que respecta a la tercera denuncia, no comparte esta alzada lo expresado por el recurrente, pues conforme a la revisión del fallo apelado se evidencia que los elementos probatorios analizados por el Tribunal, fueron concatenados unos con otros, y valorados conforme a las reglas de la sana crítica. Luego entonces, consideramos falso lo denunciado por el recurrente en cuanto a que la juzgadora tergiversó el contenido de los elementos de prueba, puesto que se aprecia con bastante claridad, el razonamiento lógico-deductivo que se plasma en la recurrida, a través de un perfecto engranaje de los hechos, y su correlación con los elementos de prueba.

   Valga aclarar al recurrente que, una de las características del sistema de la sana crítica, es precisamente que el Juez con base a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia, analiza los hechos bajo la óptica de los elementos probatorios, que deviene en la explicación de las razones por las cuales arriba a una conclusión (absolutoria o condenatoria), contendiendo el razonamiento intelectivo del juez, con el que pudiera alguna de las partes, no estar de acuerdo. Sin embargo, tal labor no supone que dicho razonamiento esté errado. Sin embargo, quien pretenda cuestionar tal dichos razonamientos, deberá explicar los motivos por los que basa su inconformidad, debiendo tal explicación ser suficiente para demostrar que el Juez se equivocó al hacer su análisis. En el presente caso, el recurrente no demuestra, ni alega de manera coherente las razones por las que consideró incorrecto el razonamiento del Tribunal para condenar a N.T.C., sino que se limitó a hacer apreciaciones genéricas, sin concretar donde radicaba el pretendido error. Conforme a ello, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y Así se decide.

4. - En cuanto a la denuncia en la que el recurrente afirma que a su defendida no le fue exigido, por los funcionarios actuantes, la exhibición del objeto delictivo que buscaban, debe tenerse presente que tal alegato debió ser opuesto al inicio del proceso, en la audiencia preliminar, siendo que su no oposición convalidó el procedimiento –que el apelante pretende nulo-. Lo anterior se ratifica con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su último aparte dispone “En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar”. En consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia, y así se decide.

5. - En relación con la denuncia sobre la falta de identificación de la persona que suministró la información, relativa a que la ciudadana N.T.C., portaba droga, debe concluirse que tal circunstancia, conforme a los hechos que fueron debatidos y probados, y que por demás determinaron sin lugar a dudas que la acusada tenía en su poder la sustancia (droga) incautada, debe concluirse que tal discusión no constituye punto sustancial del debate. Así las cosas, vale precisar que el objeto de este proceso fue la tenencia ilícita de sustancias estupefacientes por parte de la ciudadana N.T.C., hecho que –como explicamos- quedó plenamente evidenciado en el debate oral, por tanto, inerte es que el apelante pretenda la nulidad de la decisión bajo el alegato de la indeterminación de quien puso la denuncia, cuando se evidencia la tenencia de la sustancia prohibida. Por tales razones, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

6. - En cuanto a la última denuncia interpuesta, referente a la pretendida falta de motivación del fallo en razón a que la juzgadora no justificó en su decisión, las razones por las que avalaba el procedimiento policial, pese a que no constaba en acta que los funcionarios hubiesen dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 205 del COPP.

   Al respecto, vale reproducir el razonamiento que fue expuesto al numeral 4° de esta decisión, en razón a que guarda estrecha relación con dicho pedimento. En tal sentido, se reitera que siendo que la defensa había convalidado dicho procedimiento, la juzgadora de juicio evidentemente tuvo que considerarlo como válido. En razón a de ello, la presente denuncia debe ser declarada sin lugar.

   NULIDAD DE OFICIO

   Descartadas las denuncia hechas por el recurrente, y teniendo presente la obligación de esta alzada de analizar el fallo en procura de verificar su correcta motivación, siendo que este vicio puede ser declarado aun de oficio, observamos que la recurrida padece de falta de motivación, pues –a criterio de esta Corte- no explica, de manera suficiente, las razones por las que condenó a N.T.C., por el delito de ocultamiento de sustancia estupefaciente.

   Sobre el particular explicó la juzgadora en la recurrida:

   Se determinó en el juicio, que efectivamente el 17.09.2003, N.T.C. ocultaba dentro de su cartera de color rojo, un (1) envoltorio de plástico en forma de dedil, el cual contenía en su interior la cantidad de 8 gramos y 140 miligramos de cocaína base bazooko (…)

   Debe señalarse que las sustancias incautadas no estaban destinadas para el consumo personal de la acusada, ya que indicó la experta M.C. en el juicio, que el resultado de la experticia toxicológica in vivo realizada a la acusada fue negativo.

   Entiende este Tribunal, que en caso de que los resultados de la experticia toxicológica, hubiesen sido positivos, no cambiaría de manera sustancial el resultado de este juicio, ya que la cantidad de cocaína base bazooko que portaba N.T.C., el día 17.09.2003, excede a la cantidad autorizada por el legislador en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para dosis de consumo personal.

   …omisis…

   El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la totalidad de su contenido establece claramente los requisitos necesarios para considerar que un individuo ha perpetrado un delito de esta índole, es decir, ocultar sustancias estupefacientes, delito que es pluriofensivo por la magnitud del daño que causa, porque afecta sin duda alguna a todos los miembros de una sociedad, en este caso al Estado Venezolano.

   En el presente caso a la acusada N.T.C., se le incautó la cantidad total de 8 gramos con 140 miligramos de cocaína base bazooko, sustancia estas que se encontraban dentro de un envoltorio plástico de color beige, conocido comúnmente como dedil, el cual a su vez, lo ocultaba dentro de un bolso de color rojo que utilizaba la acusada el día 17.09.2003, por tal razón la ciudadana antes mencionada perpetró el delito por el cual la acusó la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Mérida.

   Lo antes descrito indica - en relación a la culpabilidad de N.T.C.- que la acusada ha actuado con dolo directo, porque de los resultados se desprende que hubo la intención de cometer el hecho, ya que en la acción perpetrada se reflejan los dos elementos requeridos para determinar este tipo de dolo, como son el “saber y el querer”, es decir, saber lo que se hace y el querer realizar la acción, lo que demuestra el ánimo de la misma de ocultar tales sustancias dentro de un bolso rojo de su propiedad.

   En cuanto a la sanción, este delito conduce a la aplicación de una pena privativa de libertad, según lo establecido en el artículo 34 de la de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; es decir, amerita una pena de 10 a 20 años de prisión, cuyo término medio es 15 años, de conformidad con lo señalado en el artículo 37 del Código Penal (…)

   .

   Ahora bien, el disenso de esta Corte en cuanto al insuficiente razonamiento expuesto en la recurrida al aplicar contra la acusada el tipo penal de “ocultamiento”, deviene en el deficiente de análisis relativo a la sustitución del “tipo”, pasando la recurrida inexplicablemente de un delito de peligro (posesión) a uno de acción (ocultamiento), amparada en la simple circunstancia de que las cantidades excedía a las previstas en el artículo 36 de la LOSSEP, hoy artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (en lo sucesivo Ley de Drogas).

   A este respecto, debe esta alzada destacar que el delito de posesión de sustancia estupefaciente, se encuentra previsto en el artículo 34 de la Ley de Drogas (antes artículo 36), mientras que el delito de ocultamiento se encuentra previsto en el artículo 31 de dicha ley (antes artículo 34). Ahora bien, necesario es apreciar que el artículo 34 de la ley de drogas, hace mención a la acción de “poseer”, vocablo que conforme al más puro castellano, significa tener algo en su poder, detentar (tenencia). Este verbo arroja la idea de que la posesión implica la tenencia física de la cosa, entre sus adheridos o vestiduras, tal cual como se posee una cartera, un pantalón o un reloj, o dentro de la esfera de dominio del poseedor (guantera del vehículo, gaveta de escritorio, etc.), sin que esta tenencia o posesión requiera la necesidad de que el objeto –droga para el caso- deba estar expuesto a la vista pública. Así por ejemplo, poseer un juego de llaves, no implica hacerlo evidente, ya que pueden estar dentro de un bolsillo del pantalón que se porta, sin que ello implique que dichas llaves estén ocultas. Esto mismo se aplica por ejemplo a la ropa interior, o más figurativamente a objetos que se hallen dentro de una gaveta de escritorio como libros, lapiceros, etc, que tampoco están a la vista del público, más sin embargo no están ocultos.

   Así también, debe entenderse que poseer sustancias prohibidas (drogas), significa tenencia de dichas sustancias entre sus adheridos, cargarlas consigo, o tenerlas en sitios de fácil acceso (gavetas, guanteras, maletero) que estén dentro de la esfera de dominio del sujeto, independientemente que se hallen o no expuestas a la vista.

   La posesión es un delito de peligro, además se configura como de responsabilidad objetiva (no depende de la intención del autor), toda vez que la acción se agota con la mera tenencia. Se castiga la posesión en razón a que la tenencia de drogas es prohibida por la ley.

   Por otra parte, se precisa que en el artículo 31 de la ley de Drogas, se sancionan conductas distintas a la posesión o tenencia, que se identifican con los vocablos tráfico, distribución, ocultamiento, transporte, entre otros. Estos verbos definen conductas dolosas. Constituyen delitos de de acción o resultado, que poseen una penalidad elevada, en cuanto a que tales conductas representan una grave lesión al bien protegido por la norma (salud pública).

   Ahora bien, es común que se tienda a confundir situaciones que parecieran análogas en la ley, como son la posesión y el ocultamiento, más sin embargo en realidad constituyen conductas ampliamente diferentes. Así entonces, definido supra lo que se entiende por posesión, veamos que es ocultar. Como define el diccionario LAROUSSE, ocultar significa: Esconder, encubrir o disfrazar. Vemos entonces que con esta definición, cambia evidentemente la visión errada de una analogía entre ambas situaciones, siendo que el delito de ocultamiento expresa la idea de algo que se esconde, con la clara intención de que no sea localizado, a pesar que se busque.

   Al apreciar como se estructuran estas figuras en la ley, y observando como se han venido aplicando hasta ahora, vemos como erradamente se ha entendido que la norma contenida en el artículo 34 de la Ley de Drogas, ordena que cuando la cantidad poseída supera los límites previstos en dicho artículo, tal conducta constituye ocultamiento. En realidad esta conclusión evidencia un desacierto, aunado a que no esboza el sentido que pretendió establecerle el legislador a la norma.

   Para lograr un mayor entendimiento de la situación planteada, ensayaremos un ejemplo figurativo que refleja con claridad el objetivo que se persigue. Entonces, igual situación entre la posesión de drogas y el ocultamiento, se presentaría si un juez considerase que la tenencia de un arma de fuego de alto calibre, no materializa el tipo de posesión ilícita de arma de fuego, sino que –por el contrario- tal situación coincide con el tipo penal de homicidio en grado de frustración.

   Aunque exagerado el ejemplo, consideramos releja la intención de la explicación que se pretende dar, puesto que en ese caso, se cambia, por circunstancias objetivas, la cualidad de un delito de peligro y se le convierte erradamente en uno de acción. Lo mismo sucede cuando de manera injustificada el juzgador –como en la recurrida- traslada el delito, de una situación de peligro a una de resultado, y además modifica el sentido de sus verbos.

   Consideramos que el sentido del artículo 34 de la Ley de Drogas, no es sancionar al poseedor de cantidades superiores a las “aparentemente” permitidas por la ley, como autor del delito de ocultamiento (por ejemplo). De otro lado, entendemos que el parámetro que fija la ley sobre la cantidad de droga, es meramente enunciativo y no así taxativo, estableciendo una presunción iuris tantum de que quien posea dichas cantidades, incurre en tal delito, salvo prueba en contrario, que pudiera demostrar que el agente realiza labores de distribución (por ejemplo). Tampoco implica que la tenencia de cantidades superiores, acarree la automática sustitución del verbo “poseer” por “ocultar”, sino que tal circunstancia, arroja una presunción de que el sujeto pudiera estar cometiendo algún otro delito (como ocultamiento), que por demás para su condenatoria deberá ser probada la intención dolosa de ocultar, pues tal circunstancia no implica una inversión legal de la carga de la prueba, ya que por principio constitucional, estamos ante una estructura de derecho penal de acto, que obliga la demostración de culpabilidad del acusado.

   Luego entonces, por ser diferente la situación del poseedor, a la del que oculta, consideramos que cuando se sorprenda a un sujeto con cantidades que excedan el parámetro de la norma (artículo 34) habrá que dirigir la investigación en pro de demostrar la ocurrencia de alguno de los delitos previstos en el artículo 31 de la Ley. De lo contrario, el sujeto que posea sustancias prohibidas en cantidades superiores a las previstas en el artículo 34, será culpable de posesión, más no así del delito de ocultamiento.

   Aclarado esto, debe precisarse que en la recurrida, la juzgadora cambió la situación prevista para el delito de posesión de manera automática devenida del exceso en la cantidad encontrada en el bolso de la acusada, sustituyéndola por el delito de ocultamiento, sin explicar de manera fundada, las razones que la llevaron a concluir que la acusada, con intención (dolo), pretendió evadir la ubicación o localización de dicha sustancia, a través de dispositivos necesarios, que configuren la acción de ocultar, incurriendo por ello en el vicio de inmotivación de sentencia previsto en el ordinal 2° del artículo 452 del COPP. En razón tal virtud, se decreta la nulidad de la decisión recurrida, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un tribunal distinto al que dicto la decisión apelada, y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en los artículos 450, 452 ordinal 2° y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículo 31 y 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hace los siguientes pronunciaditos:

1. - DECLARA SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Abogado O.A.Z., defensor de la acusada N.T.C., contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que la condenó a cumplir la pena de once (11) años de prisión, por la comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes psicotrópicas.

2. -DECRETA de oficio la nulidad del fallo recurrido, por incurrir en el vicio de falta de motivación,

3. - ORDENA la celebración de un nuevo juicio ante un tribunal distinto al que pronunció el fallo anulado.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   Dr. D.A. CESTARI EWING

   PRESIDENTE-PONENTE

   Dr. E.J.C. SOTO

   Dra. A.A.D.F.

   LA SECRETARIA,

   ABG. ASHNERIS M.O.R.

   En la misma fecha se compulsó, se notificó con boletas _________________________________ ; Se libró boleta de traslado Nro.

   OSORIO RODRÍGUEZ…SRIA