Decisión nº 157-09 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 21 de Octubre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 21 de Octubre de 2009

199º y 150º

Asunto Nº CA-814-09-VCM.

Resolución Judicial Nro: 157- 09.

PONENTE: JUEZA PRESIDENTA: N.A.A..

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal Trigésima Cuarta (34°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Noralix Rojas Rebolledo, encontrándose dentro del lapso legal establecido en el articulo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 172 eiusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., incoado contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 05 de agosto de 2009, mediante la cual negó al ciudadano JAVIER JESÙS LEÒN ROZO la Imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; ahora bien, de tal forma que esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 10 de agosto de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la abogada, NORALIX ROJAS REBOLLEDO, Fiscal Trigésima Cuarta (34º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y se le libró notificación de la apelación en fecha 11 de agosto de 2009, al ciudadano Defensor Publico Cuarto (04º) con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra La Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que diera contestación al recurso.

En fecha 25 de agosto de 2009, El Ciudadano Defensor Publico Con Competencia Especial en Materia de Violencia Contra La Mujer del Área Metropolitana de Caracas, se dio por notificado del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y transcurrido el lapso para la contestación al recurso, dio contestación al mismo.

En fecha 22 de septiembre de 2009, se recibió cuaderno de apelación, signado con la nomenclatura del Juzgado a quo AP01-R-2009-001075, proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede.

En la misma fecha, este Tribunal Superior Colegiado, dictó auto, conforme al cual se deja constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 4, llevado por este Despacho, se le asignó el Nro CA-814-09 VCM y se designó ponente a la Jueza Presidenta DRA. N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala en fecha 30 de Septiembre de 2009, en ponencia de la Jueza Presidenta N.A.A., admitó el recurso de apelación, así como los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11 de agosto de 2009, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal a quo, por la Fiscal Trigésima Cuarta (34°) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas Dra. NORALIX ROJAS REBOLLEDO, en contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“… en la fecha 05 de agosto de 2009, esta Representación fiscal presentó ante el Juzgado Primero de Violencia contra la mujer en Funciones de Control, audiencias y medidas de esta misma Circunscripción Judicial al ciudadano LEON ROZO J.J., quien es titular de la cedula de identidad Nº V- 13.170.475, en virtud de haber sido aprehendido por funcionarios adscrito a la Policía Municipal del Municipio autónomo de Chacao en fecha 04 del mismo mes y año, cuando se encontraban realizando sus labores de patrullaje por la calle la joya con Avenida Libertador, fueron abordados por el clamor público, quienes les informaron que a la altura de el Banco Venezuela, por la Avenida Libertador en sentido hacia el centro, se encontraba un ciudadano agrediendo a una ciudadana, una ves en el sitio avistaron a una ciudadana la cual quedo identificada con el nombre de K.L.S.L., quien es titular del ala cedula Nº V- 15.958.491, como la persona que le había realizado las agresiones físicas, una vez canalizado el procedimiento los Funcionarios Policiales trasladaron a la ciudadana Victima a la sede del Instituto Municipal de Cooperación y atención a la Salud, donde fue atendida por el G.L.A.P.. M., medico cirujano, MPPS: 67275, CMEM 1789, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.537.548, quien le diagnosticó: TRAUMATISMO EN EL MUSLO DE LA PIERNA IZQUIERDA Y EN LA MANO DERECHA. Al ser presentado el ciudadano LEON ROZO J.J., quien es titular de la cedula de identidad Nº V-13.170.475, ante el tribunal A-quo en la audiencia de presentación de detenido, al preguntársele si identificación completa manifestó ser J.J.L.R., de nacionalidad venezolana, natural de Nirgua, Estado Yaracuy, de 32 años de edad, de estado civil soltero, de profesión de oficio: OBRERO TRABAJANDO EN UNA BOMBA DE GASOLINA EN LA CIUDAD DE ROMA, ITALIA, hijo de J.L.L. (f) y de E.R. (f) residenciado en: San Antonio de los Altos el amarillo, casa 2-C Norte, Estado M.T.: 0212-607.07.21 (mayúsculas, negrilla y subrayado por quien suscribe ). Oído como fue la exposición de el Imputado de cómo desde su punto de vista sucedieron los hechos por los cuales se realizo su detención, le fue cedido el derecho a preguntarle al Imputado al Ministerio Público, respondiendo el Imputado lo siguiente: “…yo trabajo en Roma, estoy en Venezuela de vacaciones. Mis padres eran colombianos. La otra semana me voy a la ciudad de Roma. El día lunes ya voy saliendo para la ciudad de Roma…” Visto lo manifestado por el Imputado de que saldría del país con destino a la ciudad de Roma en Italia, el Ministerio público solicito el derecho de palabra requerir una medida cautelar prevista en el artículo 256 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra con la prohibición de salida del país sin autorización del juez. El Tribunal Primero (1°) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de esta misma Circunscripción judicial, acordó: “PRIMERO: Acordó proseguir la investigación por el procedimiento especial, establecido en el articulo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…;SEGUNDO: acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico de Violencia Física, prevista y sancionada en el articulo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…; TERCERO: Acuerda medida de protección, solicitada por el Ministerio Publico a favor de la victima, prevista en el articulo 87 ordinal 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…; CUARTO: Se acuerda la Medida Cautelar contenida en el articulo 92 numeral 7 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la que debe compadecer con carácter obligatorio ante el Equipo Multidisciplinario…; QUINTO: Se desestimara la medida cautelar contenida en el articulo 256 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Pena…; SEXTO: Se acuerda la libertad del ciudadano J.L.R.…” (Subrayado y negrilla de quien suscribe) –CAPITULO III- DEL DERECHO Esta Representación fiscal, advierte que el legislador venezolano en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela previó la L.I. como un derecho inviolable, por lo que la detención del ciudadano vendrá a ser la excepción. Si bien es cierto que la sociedad en el estado actual de su desarrollo acude a las penas como medio de control social, también lo es que ella pueda acudir in extremis, pues la pena privativa de libertad en un estado democrático y social de derecho y de justicia solo tiene justificación como la ultima ratio que se ponga en actividad para garantizar la pacifica convivencia de los asociados, previa evaluación de la gravedad del delito. Toda Persona que se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Las excepciones al principio del estado al principio de libertad en el proceso penal nace de la necesidad del aseguramiento del Imputado, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de la voluntad de no someterse a la persecución penal, tal como lo establece la Sentencia Nº 1494, dictada por la Sala Constitucional. Ponente: Dra. C.Z.d.M., de la fecha 15-10-08. en el expediente 08-0767. Es así como el articulo 447 en su numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, establece, que son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: “…6. LAS QUE CONDENEN O RECHACEN LA LIBERTAD CONDICIONAL O DESIGNEN LA EXTINCION, CONMUTACIONAL O SUSPENSIÓN DE LA PENA…” Son Libertades Condicionadas, aquellas que se otorgan bajo el cumplimiento de algunos de requisitos establecidos por el Tribunal al Imputado, bien a petición de la victima o del Ministerio Publico y que al ser ponderada dicha solicitud por el tribunal (sic) A-quo, visto los requisitos de arraigo en el país, trabajo estable, residencia fija del Imputado y familiares, decida si otorga o no, a los fines de que el Imputado se encuentre obligado a someterse a la persecución penal, entre estas Libertades Condicionadas se encuentran las previstas en el articulo 256 de Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a lo anteriormente expuesto de advierte del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las múltiples opciones con las cuales se puede determinar que el legislador considero como principio fundamental la liberta como regla, ya que presentan todas estas opciones previstas en los numerales del referido articulo, busca evitar tener que mandar a la cárcel a la mayoría de los Imputados haciendo del estado de libertad, el verdadero desideratum del juzgamiento acusatorio. El articulo 257 de nuestra norma alternativa establece una serie de requisitos para otorgar una caución económica y los cuales son tomados en consideración para otorgar una Medida Cautelar, tales como: “…El arraigo del Imputado determinado por la nacionalidad, el domicilio, la residencia, el asiento de su familia, así como las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto…” De lo anteriormente expuesto se puede advertir de la decisión acordad por el Tribunal Primero (1°) de la Violencia en Contra de la Mujer en funciones de control, audiencias y medidas de esta misma circunscripción judicial específicamente la dictada en el numeral QUINTO, el cual me permito transcribir: “..Se desestima la medida cautelar contenida en el articulo 256 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, de Conformidad con lo establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…”; que no se tomo en cuenta lo manifestado por el mismo Imputado tanto en su declaración como al momento de responder las preguntas que se hicieron en audiencia en donde a viva voz manifestó entre otras cosas: “…que se encontraba de vacaciones en Venezuela, que la dirección que aporto al tribunal es de unos familiares y que en los próximos días se iba del país…”. De lo expuesto por el Imputado LEON ROZO J.J., quien es titular de la cedula de identidad Nº V-13.170.475, hace presumir al Ministerio Publico de que el mismo no va a estar a disposición del Tribunal de la Vindicta Publica y menos sujeto a procedimiento penal que se había iniciado en su contra, ya que el mismo manifestó que no tiene residencia fija en el país, ya que quienes –según si versión- tienen residencia fija son sus familiares y el sitio donde labora se encuentra en la ciudad de Roma en Italia, es decir no tiene arraigo en el país, lo que conlleva a no tener la seguridad de poder tener al Imputado hasta la conclusión del proceso. CAPITULO IV- MEDIOS DE PRUEBAS En el presente caso, esta Representación Fiscal, presenta como medios de pruebas, el Cuaderno Tribunalicio distinguido con el Nº S-09-17890, que se lleva ante el Tribunal Primero (1°) de la Violencia en Contra de la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano LEON ROZO J.J., quien es titular de la cedula de identidad Nº V-13.170.475, por el delito de Violencia Física, tipificado y penado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a un (sic) V.L.d.V., en el cual se puede observar de la Audiencia de Presentación del Imputado todo lo anteriormente expuesto, siendo así útil, pertinente, y necesario la apreciación de esta prueba ante esa distinguida corte de Apelación. CAPITULO V- PETITORIO Por todo lo anteriormente expuesto es que le solicito a esa (sic) Respetable Corte de Apelaciones, se sirva RECTIFICAR Y ACORDAR la medida cautelar prevista en el articulo 256 numeral 4 DEL Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Imputado de la presente causa LEON ROZO J.J., quien es titular de la cedula de identidad Nº V-13.170.475, por cuanto dicho ciudadano no tiene residencia fija ya que según su manifestación se encuentra de vacaciones, no tiene trabajo fijo en Venezuela, sino en la ciudad de Roma en Italia y pretende según lo expuesto en audiencia, salir del país en los próximos días, presuntamente con destino a Roma. La presente solicitud es a los fines de tener la seguridad de que el referido Imputado se encuentre a disposición tanto del Tribunal como del Ministerio Público, asta la conclusión del proceso penal que se inicio en su contra, de conformidad con lo previsto en los artículos 89, 109 numeral 4 y 108 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el articulo 256 numeral 4 y articulo 447 numeral 6, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.”

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 27 de agosto de 2009, la Defensa Publica Primera (1º) Penal con Competencia en Violencia Contra la Mujer, Dra. NELLYTZA AZUAJE, en colaboración con la Defensoría Cuarta (4º) Penal con Competencia en Violencia Contra la Mujer, dándose por notificada en fecha 25/08/2008, dio Contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscal Trigésima Cuarta (34º) del Ministerio Publico, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas, en la audiencia para oír al imputado celebrada en fecha 05/08/2008, en los siguientes términos:

“… En primer termino, se observa que la recurrente incurre en error al fundamentar su apelación en la causa de impugnación establecida en el numeral 4 del articulo 447 de Código Orgánico Procesal Penal, dado que esta se refiere exclusivamente a aquellas decisiones que conceden o rechazan la “libertad condicional” o deniegan la extinción, conmutación o suspensión de la pena. Efectivamente, este numeral regula exclusivamente las decisiones que en FACE de ejecución podrán ser recurridas; mas no como pretende la representación fiscal, equipararlas a la imposición o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 de la ley procesal penal. No es igual la libertad condicional a la libertad condicionada, pues en el primer caso se trata de una formula alternativa de cumplimiento de pena, previo cumplimiento de los requisitos de ley; en tanto que la segunda no es mas que la restricción limitada del derecho a la l.i. mediante la imposición de una medida de coerción personal. Por ende, la apelación impulsa por la Representación Fiscal viciada de inmotivación y además, se fundamenta en un supuesto de derecho inaplicable e improcedente para el caso de marras. Por otra parte, debe la defensa reiterar que la razón asiste al tribunal a-quo al desestimar la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el ordinal 4º del articulo 256 de Código Orgánico Procesal Penal con fundamento en el principio de proporcionalidad establecido en el articulo 244 ejusdem. Esto es así por cuanto la precalificación admitida por el Tribunal fue por el delito de violencia física, el cual establece una pena de (18) meses en su limite máximo y habiéndose acordado medidas de protección, conforme a los ordinales 1º, 5º y 6º del articulo 87 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de ls Mujeres a una V.L.d.V.; estas resultaban suficientes y proporcionales, dadas las circunstancias del caso en concreto. En otro orden, la recurrente alega el contenido del articuló 257 de Código Orgánico Procesal Penal para sostener su escrito recursivo, sin embargo; en la referida Audiencia jamás solicito la imposición de una caución, económica; por lo que mal podemos entrar a considerar dicho alegato; no obstante, en contra del mismo opera igualmente el principio de proporcionalidad. Al respecto, es importante traer a colocación que en esta norma procesal se contempla la prohibición de salida del territorio nacional cuando se trate de delitos que estén sancionados con penas privativas de libertad cuyo límite máximo exceda de ocho años. En consecuencia para el caso que nos ocupa, tal requerimiento no se cumple. A su vez, es imperioso resaltar que el ciudadano J.J.L.R. aporto ampliamente sus datos de identificación, su residencia exacta (San Antonio de los Altos, El Amarillo, Casa 2-C Norte, Estado Miranda y numero telefónico 0212-607-07-21) y no como pretende la recurrente en el sentido de que el hoy imputado por el hecho de laborar en Italia no implica que esta nación sea su ligar de residencia permanente, pues no podemos obviar que el ciudadano J.J.L.R. es venezolano por nacimiento y tiene familiares residenciados en el país. PETITORIO Con base a las consideraciones de hecho y de derecho previamente esgrimidas, solicito a los honorables magistrados de la Sala de Apelaciones que hayan de conocer del recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Trigésima Cuarta (34º) del Ministerio Público, Abg. Noralix Rojas Rebolledo en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencias y Medidas, en la Audiencia Para Oír al Imputado celebrada en fecha 05/08/20009 y signada con el número AP01-S-2009-017890. 1. Se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Trigésima Cuarta (34º) del Ministerio Público, Abg. Noralix Rojas Rebolledo en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas, en la Audiencia Para Oír al Imputado celebrada en fecha 05/08/2009 y signada con el número AP01-S-2009-017890; específicamente en cuanto al dispositivo quinto de la decisión impugnada, referido a la desestimación de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el numeral 4del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Se CONFIRME en su totalidad la decisión dictada por el Tribunal Primero de de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas, en la Audiencia Para Oír al Imputado celebrada en fecha 05/08/2009 y signada con el número AP01-S-2009- 017890…”.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de agosto de 2009, el Juzgado Primero (01°) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede dictó Resolución Judicial en los siguientes términos:

…Celebrada como ha sido la audiencia oral a que se contraen los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.v., al termino de la cual la Juez de este Despacho, una vez oídas las partes, emitió el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Acuerda seguir la presente causa a través del procedimiento especial, consagrado en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., ya que se hace necesario la practica de múltiples diligencias para el total esclarecimiento de los hechos presuntamente cometidos por el imputado. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, como VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., este Tribunal lo acoge, ello en virtud de que se evidencio en presencia de las partes, que ciertamente la victima presenta hematomas en los brazos y en la piernas, así mismo consta acta policial donde dejo constancia que la victima fue traslada (sic) a s.C., atendida por el medico J.P.; quien diagnostico traumatismo en la mano y en las piernas. TERCERO: Acuerda la medida de protección, solicitada por el Ministerio Publico a favor de la victima, prevista en el articulo 87 ordinal 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ya que las mismas son de carácter preventivas. CUARTO: Se acuerda la medida cautelar contenida en el articulo 92 numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.l. (sic) de Violencia, por lo que impone al ciudadano J.L.R., deberá compadecer con carácter de obligatorio por ante el Equipo Multidisciplinario. QUINTO: Se desestima la medida cautelar contenida en el articulo 256 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se acuerda la libertad del ciudadano J.L.R.. SEPTIMO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones a la sede de la Fiscalía 34° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, en su oportunidad legal, a fin de que continúe con las investigaciones. Líbrese oficio al órgano aprehensor participándole lo aquí decidido…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entra esta alzada a resolver el presente recurso de Apelación de Autos en los siguientes términos:

Se desprende de los folios 05 al 09 recurso de apelación, interpuesto por la Fiscal Trigésima Cuarta (34º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Noralix Rojas Rebolledo, mediante el cual impugna la decisión de fecha 05 de agosto de 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó al ciudadano J.J.L.R., la Imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Se desprende del pronunciamiento Quinto de la resolución Judicial de fecha 05 de agosto de 2009, emanada del Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, la desestimación de la medida cautelar, solicitada por el Ministerio Público, contenida en el articulo 256 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala Observa que el Tribunal a quo desestima la medida Cautelar contenida en el articulo 256 numeral 4 del código Orgánico Procesal Penal, con fundamento al Principio de Proporcionalidad establecido en el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave. Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al tribunal que esté conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave. Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o sus defensores. Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o querellante. En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, el Tribunal que esté conociendo de la causa deberá convocar al imputado o acusado y a las partes a una audiencia oral a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad…

.

Es importante destacar, que en la imposición de las medidas cautelares sobre el imputado, debe prevalecer el criterio de proporcionalidad para evitar que se incurra en arbitrariedad por el irrespeto de derechos del individuo. Además la medida impuesta debe guardar estrecha relación con la posible pena, de tal manera que la primera, que es una acción-instrumental para garantizar los f.d.p., no sea más gravosa que la segunda, la cual es la manifestación extrema de la intervención estatal sobre la persona.

Ahora bien pasa esta Sala pasa a analizar las situaciones de hecho y de derecho que motivaron al tribunal a quo a tomar la decisión en cuestión y en tal sentido observa:

Del pronunciamiento SEGUNDO: de la decisión recurrida, se desprende que el tribunal en funciones de Control acogió la calificación jurídica provisional de, de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el articulo 42 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las mujeres a una V.L.d.V., el cual establece una pena de dieciocho meses en su limite máximo, e igualmente se evidencia en el pronunciamiento TERCERO, que el tribunal a quo acordó las medidas de protección previstas en el articulo 87 numerales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., como también se observa en el pronunciamiento CUARTO la imposición de la medida cautelar prevista en el articulo 92, numeral 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., considerando el tribunal de primera instancia, que con estas medidas se satisfizo el interés de la justicia.

Ahora bien, cabe señalar en especial, que el artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., dispone que las medidas de protección y seguridad y las cautelares, previstas en la referida Ley, en materia del proceso penal en el caso de los delitos de violencia contra la mujer, se aplicaran de manera preferente a las establecidas en otras disposiciones legales.

Y el numeral 2 del artículo 92, se establece la medida de prohibición de salida del país del agresor, así:

Artículo 92.- El Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, o en funciones de juicio, si fuere el caso, las siguientes medidas cautelares:

…2. Orden de prohibición de salida del país del presunto agresor, cuyo término lo fijará el Tribunal de acuerdo a la gravedad de los hechos…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

De la norma anteriormente transcrita, se desprende que el juez o jueza deberá analizar la gravedad de los hechos para acordar la medida de prohibición de salida del país del agresor, y en el caso en concreto, se debe hacer énfasis en la circunstancia de que el hecho imputado al agresor no es grave, no solo por la pena que podría llegar a imponerse, sino por la situación denunciada, toda vez que la violencia física informada al órgano aprehensor por la mujer víctima, no determinó en grave daño para su salud, ya que su reclamo fue atendido inmediatamente por funcionarios policiales adscritos a la Policía Municipal de Chacao, de tal forma que el enfoque que de la prohibición de salida del país ha hecho el Ministerio Público, no se ajusta a los criterio de razonabilidad y proporcionalidad contenidos en le Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez, que tal y como lo expresó la jueza de la recurrida, perfectamente pueden ser satisfecho el objeto de la Ley, como lo es, entre otros, la protección de la mujer, con las medidas adoptadas por el Juzgado a quo, y en todo caso, el hecho de que el imputado haya manifestado que saldría del país; con destino a Roma en Italia, porqué es en ese país donde trabaja y reside, no impide que éste se encuentre sujeto a la administración de justicia, ya que nuestro ordenamiento jurídico, prevé la figura de la rogatoria, para el caso de que el Ministerio Público requiera declarar al agresor y en el supuesto de que se haga necesaria su presencia para cualquier acto procesal, igualmente procedería la citación por esa vía o la de sus familiares.

Por lo anterior esta Alzada considera ajustada a derecho la decisión recurrida al tomar en cuenta el criterio de proporcionalidad, de allí que deba desatacar lo señalado por el jurista a.J.L.B.D.Q., en obra titulada: Instituciones de derecho procesal penal (2001), sobre el reseñado postulado, sostiene acertadamente:

…toda medida cautelar sólo debe ser utilizada en los casos en que no exista otra medida menos gravosa que pueda producir idénticos resultados, es decir, debe siempre operar bajo el principio de proporcionalidad, de forma que la coerción figure como una medida proporcionada y alejada de toda arbitrariedad…

La Sala observa que el tribunal a quo de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. aplicó preferentemente las medidas de seguridad y protección contenidas en el articulo 87 numerales 1, 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y la medida cautelar contenida en el articulo 92 numeral 7 de la ley especial, por lo que ha criterio de esta Instancia Superior resultan proporcionadas y suficientes para asegurar las resultas del proceso y salvaguardar a la victima, aunado a lo ya expuesto, y como se dijo, no se observa para el momento procesal, en el imputado una conducta contumaz, es por lo que declara sin lugar la apelación interpuesta por la ciudadana Fiscal Trigésima Cuarta (34º) del Ministerio Público y se Confirma en todas su partes la decisión emanada del Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana Dra. Noralix Rojas Rebolledo, Fiscal Trigésima Cuarta (34°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Agosto de 2009, mediante el cual desestimó la dictación de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 256, cardinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano JAVIER JESÙS LEÒN ROZO, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem. SEGUNDO: CONFIRMA en todas su partes la decisión recurrida, dictada en fecha 05 de Agosto de 2009, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal.

Regístrese, déjese copia, notifíquese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad al juzgado a-quo.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

(Ponente)

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

R.M.T.D.. T.J.G.

LA SECRETARIA,

AUDREY DÌAZ SALAS.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.D.S..

NAA/RMT/TJG/ads/dh.-

Asunto N°. CA-814- 09-VCM.-