Decisión nº 2202 de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Agrario y Menores de Anzoategui, de 21 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

Barcelona, veintiuno de octubre de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: BP02-R-2011-000365

DEMANDANTE : N.D.C.L.B.

DEMANDADO : A.A.P.O.

MOTIVO : RESTITUCION DE GUARDA Y CUSTODIA (APELACION)

PROCEDENCIA: JUZGADO DE JUICIO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI.

I

Conoce este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, el presente Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada M.S., debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 106.313, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano A.P.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5. 379.550, quien es parte demandada en el presente Juicio por RESTITUCION DE CUSTODIA, contra la sentencia publicada en fecha 08 de junio del 2011, dictada por la Jueza de Juicio de esta Circunscripción Judicial Dra. S.S.F..

En tal sentido, a fin de decidir el presente recurso, se señala lo siguiente:

(…) Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el requerimiento que hace la ciudadana N.D.C.L.B. de Restitución de Custodia, en lo que respecta a su hijo, y en consecuencia en beneficio del niño de autos y en razón a su interés superior previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe continuar el mismo bajo la protección de su madre, ciudadana N.D.C.L.B., quien no ha sido privada judicialmente de seguir ejerciendo la CUSTODIA, de su hijo y quien deberá cumplir con el contenido del mismo establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. Por lo que se procede a conminar judicialmente al ciudadano A.A.P.O., a que restituya al niño a su legítima madre ciudadana NORALVA DEL CARMEEN LOZADA BLANCHARD(…)

.

II

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

Visto el fallo dictado, en fecha 08 de junio del 2011, compareció la abogada M.S., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano A.P.O., a fin de apelar de la sentencia definitiva que fuere dictada por la jueza a-quo.

En tal sentido, la parte recurrente en su escrito de apelación manifiesta lo siguiente:

Comienzo del extracto:

“(…) menoscabando los derechos del padre de estar y compartir con su menor niño sin ninguna restricción, denuncio formalmente la violación del debido proceso derecho a la defensa además del quebrantamiento de normas sustanciales y de procedimiento,, que fueron ignoradas por el Tribunal al momento de decidir. (…)

(…) el Tribunal de juicio estableció en sentencia de fecha 02 de junio de 2011, que dejaría establecido el régimen de convivencia familiar conforme al acuerdo establecido de la sentencia de divorcio de fecha 13 de Enero de 2006, identificado con el Nº BP02-S-2005-379, el cual cursa a los folios 70 al 72, sin tomar en consideración a ese divorcio existe una acción intentada por la ciudadana Noralva Lozada en contra de mi representado por motivo de Restitución de Guarda y Custodia.(…)

“(…) las opiniones, charlas, conversaciones, diligencias y escritos manifestando hechos ciertos que esta representación considera relevantes y de suma importancia a fin de que la Juez y el equipo evaluador de la causa se formara mejor criterio dentro del proceso judicial a fin de llegar a una decisión ajustada a derecho fueron ignoradas, específicamente presente en su debida oportunidad procesal impugnación al informe técnico realizado por el equipo multidisciplinario del Tribunal (…)

(…) el mismo equipo técnico manifestó su necesidad de trasladarse al colegio donde cursa estudios el N.A.D.P.L. a fin de de constatar lo señalado en la causa llegando al punto de fijar oportunidad para trasladarse al colegio visita que nunca ocurrió además de la parte de trabajo social haber fijado una entrevista con el niño en la sede del Tribunal una vez más sin que esta se efectuara, y ya que estos informes fueron promovidos como pruebas, podemos concluir entonces que hubo silencio de prueba, ya que el Tribunal no se pronunció.(…)

(…) De igual manera me es forzoso señalar a esta Alzada que el Tribunal y el Equipo Técnico omitió de forma consecuente las manifestaciones de la madre de viva voz de carecer de recursos económicos suficientes para la manutención del n.A.D. y falta de tiempo para cuidarlo. (…)”

Fin de extracto con resaltados de la Alzada.

Hecho así el resumen del presente caso, tal como lo establece el ordinal tercero (3º) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se procede a determinar la existencia o no de los presuntos agravios cometidos en la actividad jurisdiccional de la jueza a quo, de la siguiente manera:

A fin de resolver lo peticionado, resulta oportuno citar en extenso, considerando su alto sentido pedagógico, un amplio extracto la sentencia emitida por la Sala Constitucional en fecha veintisiete (27) de abril del dos mil siete (2007), con ponencia de la Magistrada CARMEN SULETA DE MERCHAN, identificada con el Nº 766, de la forma como a continuación se trascribe (es necesario aclarar que en la reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente el término “guarda” fue suprimido, existiendo ahora como institución familiar la “responsabilidad de crianza” dentro del cual se encuentra el elemento “custodia” en sustitución de la antigua denominación, de igual forma el término “régimen de visitas” fue sustituido por “régimen de convivencia familiar.

Es el caso que cuando esta última circunstancia ocurre, es decir, cuando los padres no habitan juntos, sólo uno de ellos tiene la guarda del niño, niña o adolescente, sin perjuicio naturalmente del ejercicio de las demás atribuciones que derivan de esa relación paternal; de allí que sea menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempos largos, como vacaciones escolares y fin de año, para que el hijo comparta de manera más íntima y prolongada con éste.

Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda.

Asimismo, la doctrina de este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente respecto a esta disposición jurídica ha establecido lo siguiente:

De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.

En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la Ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez.

Así las cosas, estima esta Alzada, conveniente determinar con precisión cuál es la actividad judicial que debe desplegarse, cuando se incoa una solicitud de Restitución de Guarda ante el Juez competente.

El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada, por una parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periocidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.

Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento éste que no es suficiente para que el Juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida, en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el Juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

Al respecto, observa este Tribunal Superior que a los folios (179), (180), (181), (182), (183), (184), (185), (186), (187), (188), (189) y (190), corren insertos informe integral relativo a las evaluaciones practicadas al grupo familiar Pérez Lozada, realizado a petición del Tribunal a-quo, el cual este Tribunal Superior desecha en virtud de que el mismo no guarda relación con los hechos debatidos en el presente procedimiento de Restitución de Custodia. Y así se declara.

En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:

1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;

2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.

3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

Según se ha visto, la jurisprudencia del máximo intérprete de nuestra Constitución, ha señalado con claridad cuales son los supuestos de procedencia de la Restitución de Custodia, cual es el procedimiento a seguir para decidir esta pretensión y cuales son los medios de prueba que resultan idóneos para este tipo de juicios.

Con relación al primer supuesto esta Alzada observa, que en autos cursa sentencia de divorcio signada con la letra “A”, cursante a los folios setenta (70), setenta y uno (71) y setenta (72) del cuaderno principal, respecto a quien de los padres detentaría la custodia de su hijo, se deduce la existencia de un acuerdo previo sobre esta institución familiar, tal como lo estipula el primer parágrafo del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.

En correlación con el parágrafo anterior el padre del niño alegó en la audiencia alegó “… que el no tenía al niño de forma ilegal, puesto que la madre del niño echó al niño para la calle y el como buen padre lo recogió, y el padre ha tratado de llamar a la madre, pero ella no le contestó las llamadas…” lo cual demuestra la adopción de una decisión unilateral, ajena al necesario acuerdo que debe existir entre los padres, sobre cual es la mejor manera de ejercer la custodia sobre su hijo.

Significa entonces que al poseer la madre la c.d.n. arriba identificado, visto el acuerdo existente entre los padres, (divorcio) la no entrega del mismo por parte del recurrente implica una retención indebida al no detentar tal custodia. Y así se declara.

En el caso que nos ocupa, consta que el día 19 de Octubre del 2011, fecha ésta en la cual se celebró la Audiencia Oral y Pública por ante esta Alzada, se escuchó la opinión del n.A.D.P.L.. Ahora bien, la opinión de los niños es fundamental para decidir conforme a su interés superior. Sin embargo, tales declaraciones no tienen fines probatorios, pero deben ser tomadas en cuenta por el juez al momento de dictar el fallo respectivo. En tal sentido, el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

1. Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

2. Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.

Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.

Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.”

Como se puede apreciar, la opinión de los niños, niñas y adolescentes, es un acto voluntario, que debe ser garantizado por todos los integrantes del Sistema de Protección. Sobre esta voluntariedad en relación a las opiniones de la población infantil, el Dr. E.D.P., acota lo siguiente:

También puede realizarse el acto en segunda instancia por primera vez, si no se hubiera realizado antes por indebida omisión, evitándose la nulidad y reposición de la causa que acarrea tal omisión.

1.- El acto de oír la opinión de los NNA se caracteriza fundamentalmente porque es voluntario, informado, informal, espontáneo e individual.

2.- En razón del carácter voluntario del acto, los NNA pueden decidir no hacer uso de su derecho a opinar, lo cual será ponderado por el juez en su contexto.

3.- El acto procesal de oír la opinión de los NNA no tiene fines probatorios…

(La Garantía del Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y ser Oídos en los Procedimientos Judiciales. Recopilación de Aportes Págs. 85 y 94, obra publicada por el Tribunal Supremo de Justicia, destacado de este Juzgado).

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, no es vinculante para el juzgador. Sin embargo, es una obligación para todos los tribunales el garantizar dicho derecho. A su vez, es por ello que debe escucharse en una audiencia especial para tal fin, siguiendo las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007. En tal sentido, en dichas orientaciones se destaca lo siguiente:

El no oír la opinión del niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, comporta la violación de un derecho fundamental que acarrea la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho. A cualquier efecto, sería conveniente tomar en cuenta que, como es un derecho y como tal de carácter voluntario, se podría indagar primero si el niño, niña y adolescente está dispuesto a hacer uso de su derecho, pues en caso de negativa la reposición sería inútil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso de autos se escuchó la opinión del niño, donde se pudo apreciar el alto nivel de alienación parental al estar el niño muy identificado con el padre.. Todo refleja, como se pudo apreciar en la audiencia de apelación, que existe un alto nivel de conflictividad entre los padres producto de la separación.

Ante este triste panorama, es criterio de esta Alzada de que los padres no deben mezclar a los niños en sus diferencias personales, tomando en consideración que ambos son responsables en la crianza de su hijo.

Por otro lado, la jueza a quo en la audiencia prevista para este tipo de procedimientos escuchó los argumentos del demandado, concluyendo en su sentencia con pleno conocimiento de causa, que en efecto tal retención si tuvo el carácter de indebida. Es de observar, que no existe alguna probanza de la cual se logre demostrar el hecho que la madre del niño lo haya echado de su casa, y que por tal circunstancia no pueda ejercer la custodia.

Nuestro M.T. con mucho énfasis señala, que los medios de prueba al ser promovidos en este tipo de juicio, deben ser pertinentes con la demanda, no debiendo el juez o jueza realizar informes integrales, exámenes, experticia o cualquier otro género de pruebas, que impliquen una demora innecesaria en un procedimiento de naturaleza expedita.

En conclusión, por los motivos anteriormente señalados, el presente recurso forzosamente no debe prosperar, y así se hará saber en su dispositiva. Y así se decide.

DECISION

En mérito de las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la abogada M.S., debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 106.313, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.P.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.379.550, contra la sentencia publicada en fecha ocho (08) de Junio del 2011, dictada por la Jueza del Tribunal de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a cargo de la Dra. S.S.F..

SEGUNDO

Como consecuencia de la anterior declaratoria, se CONFIRMA, la decisión dictada por el a quo en fecha 08 de Junio del 2011.

Publíquese, regístrese y remítase en su oportunidad con su respectivo oficio al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la Ciudad de Barcelona, a los veintiuno del Mes octubre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Superior Provisorio,

Dr. O.A.R. Agüero

La Secretaria,

N.G.M.

En horas de despacho del día de hoy, 21 de octubre de 2011, se registró, publicó y diarios la presente decisión siendo las (09:11 am).

La Secretaria,

N.G.M.