Decisión nº PJ0082011000073 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 17 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Diecisiete (17) de M.d.D.M.O. (2011).

200° y 152°

ASUNTO: VP21-R-2010-000223

PARTE ACTORA: N.Á.D.F., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 7.735.495, domiciliado en el Municipio autónomo Lagunillas del Estado Zulia.-

APODERADOS JUDICIALES: P.Z.C., C.D. y J.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 19.606, 85.313 y 37.923, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2006, bajo el No. 59, Tomo 115-A Pro, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital.-

APODERADOS JUDICIALES: ALBERIC H.G., J.N.O., H.R.P.B., L.G.R., B.S.R., J.G.V., E.R.G. y Y.R.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 57.094, 50.636, 58.640, 21.434, 29.100, 39.134, 57.656 y 29.172, respectivamente.-

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: N.Á.D.F..-

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 19 de noviembre de 2010 por el ciudadano N.Á.D.F., en contra de la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; la cual fue admitida en fecha 10 de diciembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cumplidas las formalidades procedimentales de instancia conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el día 13 de diciembre de 2010 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia definitiva en la presente causa declarando: SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo opuesta por la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), referida a la Prescripción de la Acción intentada en su contra, por el ciudadano N.Á.D.F., por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano N.Á.D.F. en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), en base al cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Contra dicha decisión la parte demandante ejerció Recurso de Apelación, en fecha 20 de diciembre de 2011, siendo remitido el presente asunto en fecha 31 de enero de 2011, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 03 de febrero de 2011.

Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 01 de marzo de 2011, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

La parte demandante recurrente ciudadano N.Á.D.F., a través de su apoderado judicial señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Que están aquí en esta apelación porque hay dos puntos relevantes e importantes que van a someter a esta Instancia, el hecho es que en el primer momento la Empresa no se presentó a la Audiencia Preliminar entonces se tuvo que remitir a Juicio, pero se le dio la posibilidad de contestar, en la contestación ellos admitieron cantidades de hecho que posteriormente el ciudadano Juez sin embargo no le otorgó al trabajador todos los conceptos desde el punto de vista como él los solicitó, en el caso particular de la Convención Colectiva de la Reunión Normativa Laboral del Contrato de la Construcción; y por otra parte le negó el Salario que había devengado e incluso desde el primer momento recibió salarios partiendo como se está indicando allí que se estaba pagando un Salario a un Salario Mínimo, y los prorratea a los salarios que a nivel nacional se generan, pero resulta que él nunca tuvo un salario compartido y eso se demuestra de la liquidación que el ciudadano Juez admite, señala y le descuenta al trabajador la suma de Bs. 10.373,05, donde la Empresa ya le habían adelantado ya de su liquidación lo hace a un Salario de Bs. 50,00, y el Juez le descontó cuando allí no hay ningún salario compartido en esa liquidación, entonces tampoco podía tomar después un Salario Mínimo Nacional para ir compartiendo los Salarios que fueron señalados por el Gobierno Nacional, porque ese no era Salario, pues como se ve de la Planilla de Liquidación se presenta que fue de Bs. 227,00, pero por otro lado tiene los Recibos de Pago originales que en el primer momento ellos los consignaron, la Empresas los reconoció como eran pues están firmados, y como se puede ver allí están los Salarios generados, esta la semana desde que el actor comenzó su labor devengando Bs. 50,00 diarios, Bs. 750,00 semanales, siendo pagadas dos semanas a Bs. 700,00, y como le pagaban la pura semana lo que le daban e.B.. 350,00, él ganaba Bs. 50,00 diarios y en ningún momento a él se le ha partido un Salario porque nunca se le ha pagado algún Salario Mínimo, y el Dr. Le está tomando como Salario el Salario Mínimo para hacer los cálculos de la Antigüedad y lo demás, incluso para los Descansos y Horas Extras; en ese estado la Jueza Superior procedió a preguntarle al apoderado judicial de la parte demandante si dichos soportes rielan en el expediente, a lo cual manifestó que si constan pues la Empresa los reconoció en el primer momento, de paso que las Pruebas que ella consignó no podían ser valoradas porque como ella no se presentó a la Audiencia Preliminar ella no pudo consignar pruebas, entonces ellos si consignaron pruebas porque si vinieron y como se puede ver en parte de los Recibos; entonces que en ningún momento se ha señalado que esos no sean sus salarios, pues están los Recibos de Pago y está la Liquidación con la nomenclatura de la Empresa, y allí en ningún momento se señala que devengara un Salario compartido que empieza en un caso en Bs. 20,00, y después Bs. 26,00 pues son los Salarios Mínimos correspondientes, pero no es, pues nunca ganó Salario Mínimo sino sus Bs. 50,00 semanales, y entonces la Empresa no lo negó la Empresa admitió todas sus Pruebas y están firmadas por el trabajador, y en todo caso consigna nuevamente las originales para que puedan ser comparadas con las que están allí; en esta misma oportunidad el apoderado judicial de la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), negó y rechazó las pruebas promovidas por la parte actora en la Audiencia de Apelación, por cuanto no rielan en el expediente, pues las mismas son las originales que se le quedan al trabajador y si riela alguna debe ser una copia; aduciendo el apoderado judicial del ciudadano N.Á.D.F. que en el expediente rielan copias de los mencionados Recibos de Pago pero fueron reconocidas por la Empresa; nuevamente la Jueza Superior procedió a preguntarle al apoderado judicial de la parte demandante si dichos soportes rielan o no rielan en el expediente, a lo cual expresó que si rielan dentro del expediente, pero que fueron consignadas en copia y se solicitó que la Empresa exhibiera sus originales, y por lo tanto la demandada debía de exhibir las pruebas porque para eso es que es la exhibición, porque ellos consignaron las Pruebas pero no fueron admitidas, y en la exhibición ellos las presentaron también, y éstas son las originales porque inicialmente consignaron fue las copias simples para pedir la exhibición, además de que admitió las copias que también fueron aceptadas y ahora consigna las originales porque se cumplió con las base, con la presentación de las copias conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para que la Empresa demandada entonces exhibiera las originales, la Empresa también trajo sus originales pero fueron posterior porque ella no fue a la Audiencia Preliminar y no pudo consignar pruebas, pero en la exhibición si las presentó y además hasta las copias que ellos presentaron en ese momento, y ahora consigna las originales como fe de que todos esos pasos se cumplieron; que la Ley señala como se deben presentar, si se presentan copias se pide la exhibición, y allí están las copias y esta la exhibición, debe estar incluso en dos cuerpos pues la misma Empresa reconoció las copias que se presentaron.

En cuanto al segundo punto manifestó que el ciudadano Juez niega y no le otorga el beneficio de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción al trabajador señalando que por cuanto la Empresa no formaba parte de la Cámara, en el momento de que se llevó a efecto la Reunión Normativa Laboral, sin embargo indicó que la Reunión Normativa Laboral es un procedimiento para negociar las Convenciones Colectivas cuando son a nivel central, para una rama de la Industria o Actividad, porque anteriormente se llevaban a efecto las Convenciones Colectivas desde el punto de vista de la Empresa, es decir, a nivel Empresarial, cada Empresa, pero a partir del año 58 con el Decreto Ley 440, se fue que nació la Reunión Normativa Laboral y a partir de la Ley de 1990 que está vigente todavía también recoge la Reunión Normativa Laboral como parte de la Ley, entonces señala que se beneficia cuando hay una Reunión Normativa Laboral en este tipo de contratos porque tratan de generar una armonía entre todos los trabajadores para que las normas que de allí se generan abarquen a todos en beneficio de los mismos trabajadores tanto de la Empresa como de la misma Nación, la familia, y entonces por eso estas Convenciones Colectivas se implementan a partir de una Reunión Normativa Laboral que incluso en el Contrato, la Ley señala que la misma debe aparecer en Gaceta Oficial, y en la misma normativa señalar que la Convención Colectiva fue negociada en una Reunión Normativa Laboral, convocada por el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social mediante la Resolución Nro. 5.017 de fecha 05 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 32.522 de fecha 08 de enero de 2007; entonces por este tipo de Convención lo que busca que a nivel central todos los trabajadores tengan los mismos beneficios y que las Federaciones que los componen o participan en esa reunión Normativa Laboral incluye a todos los Sindicatos Nacionales y por allí por supuesto se encuentran incluidos todos los trabajadores; la Empresa precisamente para negar dice que ella se trataba de una Empresa que desarrolla los alcances de una obra ejecutada por autogestión de la demandada para beneficiar a la ciudadana de un sector determinado, a la cual se le edificó un vivienda por el proyecto de sustitución de rancho por vivienda impulsado por el Presidente de la República; pero resulta que a este trabajador lo utilizaron para los efectos de esa construcción y la Empresa tenía que tomar en cuenta que si ella utiliza al trabajador de esa manera también tiene que hacerse responsable de lo que se genere y el trabajador por supuesto por ser el beneficiado no se va a poner en contra sino que lo va a aceptar en ese sentido porque lleva la comida para su casa, entonces por esa situación no puede jamás ni nunca esa actividad no se puede en ningún momento desmejorar en su condición, porque él trabajo en una construcción y la Empresa cuando contesta dice que fue para llevar a efectos desarrollos de construcciones, de vivienda por la cuestión de la subsidencia, entonces esta reconociendo que su estructura de trabajo es de Construcción, entonces en ese sentido y teniendo en cuenta que la Reunión Normativa Laboral que desde el punto de vista Central incluye a todos los trabajadores a nivel Nacional entonces debía el Juez y no debía más nunca haberle negado esa normativa al trabajador, esa Convención Colectiva; solicitó que a esta autoridad a los fines de que se cumplan estos dos puntos importantes.

Con respecto a los alegatos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal Superior del Trabajo advierte que el objeto de apelación intentado por la parte demandante recurrente, se reduce a verificar: 1.- Determinar el Salario Básico realmente devengado por el ciudadano N.Á.D.F., durante su relación de trabajo con la demandada; y 2.- Constatar si la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), se encontraba en la obligación o no de aplicar al ciudadano N.Á.D.F., los beneficios socioeconómicos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), señaló lo siguiente:

Que en nombre de su representada ratifica en todas y cada una de sus partes el fallo proferido por el Tribunal Aquo en fecha 13 de diciembre de 2010, por cuanto el mismo se encuentra apegado a derecho a tomarse en cuenta todo lo que esta alegado y probado, de igual manera le solicita a este Tribunal declare sin lugar el recurso intentado por la parte recurrente, y adicionalmente hizo una aclaratoria en cuanto a la legislación aplicable a los trabajadores que prestan servicios para la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA); que la legislación que se aplica a los trabajadores de dicha sociedad mercantil es la Ley Orgánica del Trabajo, sería entonces como pensar que a los trabajadores del Instituto Nacional de la Vivienda por ser un ente rector en cuanto a la construcción y edificación de urbanismo de intereses social sería entonces aplicables para ellos también la Contratación Colectiva de la Construcción, entonces ellos también tendrían que aplicarle a todos los trabajadores de la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), la misma Contratación Colectiva, siendo que ellos son un ente adscrito al Ministerio de Energía y Petróleo, regulados en principio por la Ley Orgánica del Trabajo.

Seguidamente la Jueza Superior procedió a preguntarle al apoderado judicial de la parte demandada abogado H.P.B., si la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), le aplica el Contrato Colectivo de Trabajo de la Construcción a algún otro trabajador que tenga que ver con la Construcción, a lo cual respondió que no pues a todos los trabajadores le aplican la Ley Orgánica del Trabajo; de igual forma, la Jueza Superior procedió a preguntarle nuevamente al profesional del derecho previamente señalado a que se dedica la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), respondiendo que la misma inicialmente se dedicó en el año 1993 cuando fue creada, a la reubicación de la zona afectada por la subsidencia, que es el fenómeno que proviene por la extracción del petróleo, si bien es cierto, no es que se dedica a la construcción sino que contrata a terceras personas para que edifique los urbanismos, DUCOLSA de manera directa no los ejecuta.

Tomada nuevamente la palabra por la representación judicial de la parte demandante recurrente, expresó:

Que como se verá en los Recibos también se especifica donde él se llevó a efecto la obra que era una construcción, es decir, desde el punto de vista de la Convención Colectiva que estamos comentando se tiene que tomar en sí, pues de paso el derecho laboral primero es en beneficio del trabajador y segundo que se basa precisamente en el contrato realidad, y el contrato realidad se basa en los hechos, y los hechos son que el trabajador laboraba, y en los mismos recibos se puede ver que laboraba en esa construcción como Vigilante; en ese estado la Jueza Superior procedió a preguntarle al apoderado judicial de la parte demandante a que construcción se refiere, a lo cual manifestó que se refiere a una vivienda tal y como se lee en los Recibos de Pago, porque si bien es cierto que ellos dicen que trabajaba para la Empresa pero que no trabajaba en la Empresa sino que lo tenían trabajando en esa construcción, y la Empresa reconoce que estaba trabajando en esa construcción, una construcción que estaban ejecutando para una dama de nombre AMARILIS, y ellos tomaron al trabajador y lo pusieron a trabajar allí, de alguna manera ellos dicen que el trabajaba que no trabajaba en sede como trabajador en sede administrativa sino que estaba trabajando en una construcción, específicamente en la construcción de la casa de la ciudadana AMARILIS, que el mismo señala fue por el proyecto de sustitución de rancho por casa, es decir, que se refiere a una casa en particular de una señora, y lo tenían a él porque estaban construyendo la casa, no era un desarrollo pero sí era una construcción, y si era Vigilante no estaba en la sede sino que su forma de trabajo estaba circunscrita o su forma de trabajo estaba en otras realidades, y los hechos lo confirman cuando dicen que era una construcción de una señora donde él estaba laborando, los hechos son diferentes de los que establece la Ley Orgánica del Trabajo, porque la Ley Orgánica es para una persona que tiene un oficio simple, pero para un oficio de la construcción que requiere otras actividades y actitudes, y es por eso precisamente en vista de esa situación de que eso no nuevo sino que es más en cualquier construcción pequeña a las personas así no tengan ninguna Federación ni ningún Sindicato labora en base al Contrato de la Construcción porque eso es a nivel nacional eso no es solo porque una Empresa diga que no perteneció a la Cámara, no es así porque el beneficio es general, esto es una Reunión Normativa Laboral precisamente por eso porque su carácter es centralizar o armonizar toda esa legislación para cada uno de los trabajadores que se dedican a esa actividad, y que si su actividad es esa, entonces tiene que dársele ese beneficio, y en todo caso el beneficio es total desde el salario y cada uno de los conceptos que generan esa actividad como Vacaciones y Utilidades, porque son trabajadores tienen un riesgo impreso allí, porque son obras que son peligrosas en virtud de que trabajan con mezclas, hay un riesgo, entonces por eso es precisamente que la Reunión Normativa Laboral busca que toda esa legislación tenga cada uno de los integrantes que están en esta actividad, y por eso se debe tomar en cuenta son los hechos y no el derecho; en este sentid, la Jueza Superior procedió a preguntarle nuevamente al apoderado judicial de la parte demandante cuales eran las labores que desempeñaba el trabajador, a lo cual manifestó que están señaladas en el libelo de demanda en donde se dice que trabajaba en esa construcción cuidando materiales de construcción, muchas veces tenía que guardar los equipos que eran dejado porque eran equipos de esa construcción que se estaba llevando a cabo, y a él incluso después lo despiden y sin embargo la Empresa no quiere reconocer el despido pero le pagó el 125, ellos mismos le pagaron el 125 en la Planilla de Liquidación, entonces esta reconociendo que lo despidieron.

Tomada nuevamente la palabra por la representación judicial de la Empresa demandada, argumentó que:

Que si bien es cierto la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), por cuenta de terceros se encarga de ejecutar urbanismos, la misma esta adscrita al Ministerio de Energía y Petróleo, y se rige por un presupuesto público que para trabajar con el presupuesto público ordinario durante un año, todo lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, es lo que se considera, adicionalmente el demandante no manifiesta cuales son las funciones que desempeñaba como Vigilante en la Obra, el cual esta regulado como un régimen especial dentro de la Ley Orgánica del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

El ciudadano N.Á.D.F. alegó que en fecha 14 de enero de 2008, comenzó a laborar de manera continua, y bajo la subordinación de la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), laborando en trabajos de construcción de una edificación desarrollada por la entidad mercantil, ubicada en el barrio Sierra Maestra, calle el Carmen ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia, desempeñando el cargo de Vigilante de construcción, de conformidad con lo establecido en la cláusula 06 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, convención de la cual reclama todos los beneficios, con los cuales se debió regir la relación laboral y en vista de la negativa de la empresa demandada de llegar a un acuerdo amistoso es por lo que viene a instaurar la presente demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; que su horario de trabajo era el comprendido de lunes a domingo desde las 07:00 p.m. a 07:00 a.m. del siguiente día, en doce horas diarias continuas y permanentes, laboraba 4 horas extras diarias, igualmente laboraba con 10 horas de bono nocturno diarias, en un total de 84 horas a la semana, por cuanto laboraba todos los 7 días de la semana, dentro de las cuales laboraba 70 horas de bono nocturno, de manera constante y permanente, en una jornada nocturna de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo máximo es de 35 horas semanales (constitución y jurisprudencia), por lo que sus labores generaban 49 horas en exceso, como horas extras a la semana, sin pago alguno.

Que a pesar de cumplir debidamente con sus labores, la patronal se a negado a cumplir debidamente con sus salarios, y es el caso que durante la relación laboral nunca cumplió con el pago de los descansos a salario normal, igualmente teniendo en cuenta sus labores en los días sábado y domingo, los cuales trabajaba a pesar de ser sus días de descanso, se ha negado a cumplir con los correspondientes salarios por descanso compensatorio y el pago de la p.d.. Siempre estuvo cumpliendo debidamente con las labores que se le encomendaban, especialmente labores de vigilancia nocturna e incluso en pleno día para evitar la perdida de materiales de la construcción que se realizaba, donde se encontraban igualmente ventanas, puertas y demás elementos utilizados en la realización de la estructura y obras que debía mantener completa vigilancia a los efectos de evitar pérdidas hasta la fecha 30 de Agosto de 2008, por el lapso de SIETE (07) meses y QUINCE (15) días, en cuanto a la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), su actividad se centra en todo lo relacionado con efectuar obras civiles y tiene como objeto principal la construcción de viviendas, entre otras actividades, que laboró hasta la fecha 14 de agosto de 2008, fecha en la cual fue despedido de manera injustificada, pues decidieron poner fin a la relación laboral de manera unilateral e injustificada, y, sin explicación alguna, lo cual es reconocido por la propia patronal, con el pago en el adelanto de Prestaciones recibido, de las indemnizaciones por despido debidas según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que desde un comienzo y de manera reiterada y constante le fueron negados una serie de conceptos que acuerda la convención colectiva que lo ampara y la misma Ley Orgánica del Trabajo, entre ellos el pago de bono nocturno, horas extras, y p.d., que conforme a la Ley deben ser acumuladas y pagadas como salario normal, en los días de descanso (artículo 133 y 134) a pesar de generarlo por trabajar diariamente horas extras, p.d. y bono nocturno de manera fija y permanente; que la presente reclamación se fundamenta en el artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual debe prevalecer la Convención Colectiva, sobre toda otra norma, contrato o acuerdo en cuanto beneficien a los trabajadores, se favorecerá su extensión a los trabajadores no incluidos en las organizaciones que las celebren; en la cláusula 4 de la Convención de Trabajo de la Industria de la Construcción “el empleador se compromete y se hace responsable de las obligaciones que le impone la presente convención, la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones legales correspondientes a los contratistas y subcontratistas que se utilicen en la ejecución de una obra y se compromete igualmente a dar cumplimiento a los artículos 54 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo”, y que en su cláusula Nro. 06 establece LA JORNADA DE TRABAJO DE LOS VIGILANTES en el CAPITULO III, DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL TRABAJO.

Que el ultimo salario básico semanal que percibió anterior a la liquidación fue la cantidad de Bs. 350,00, es decir, Bs. 50 diarios, SIN TOMAR EN CUENTA ni incluir la patronal, los conceptos que conforman el salario normal como horas extras, bono nocturno y p.d. por sus labores, que se generaban de manera continua, fija y permanente desde el comienzo de la relación, por lo que debía sumársele dichos conceptos que se generaron conforme a los artículos 133 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo y bajo el régimen de la Convención Colectiva que le ampara, en las semanas el salario percibido fue el siguiente: SEMANA 1:

Salarios 7 días Horas Extras Descanso Trabajado Bono Nocturno P.D.

350,00 0,00 0,00 0,00 0,00

SEMANA 2:

Salarios 7 días Horas Extras Descanso Trabajado Bono Nocturno P.D.

350,00 0,00 0,00 0,00 0,00

SEMANA 3:

Salarios 7 días Horas Extras Descanso Trabajado Bono Nocturno P.D.

350,00 0,00 0,00 0,00 0,00

SEMANA 4:

Salarios 7 días Horas Extras Descanso Trabajado Bono Nocturno P.D.

350,00 0,00 0,00 0,00 0,00

LO QUE DEBIÓ SER AL INCLUIR LOS CONCEPTOS GENERADOS, DE LA SIGUIENTE MANERA: POR 49 HORAS EXTRAS DE LA JORNADA NOCTURNA (de conformidad con la cláusula 37 de la Convención Colectiva): cuyo calculo por hora en jornada nocturna, es la siguiente: 50,00 / 7 horas = Bs. 7,15 la hora + el 110% de la hora, equivalente a Bs.7,85 + los 7,14 de la hora normal = Bs. 15,00 cada hora extra.

Elementos de cálculo: Horas extras semanales

Salario Jornada Hora Normal % equivalencia Hora Extra 49 Bs. Diarios

50,00 7 horas 7,15 Bs. 110% 7,85 15,00 49 x 15,00 / 7 105,00

Calculo 50,00 / 7 = Bs. 7,14 x 110% = Bs. 7,85 de la hora ordinaria =Bs. 15,00 x 49 horas trabajadas en la semana = Bs. 735 divididos entre los 7 días de la semana, sería 15 x 49 = 735 Bs. / 7 = 105,00 diarios de horas extras (nunca cancelados), multiplicados por los 7 días de la semana son Bs. 735,00. MÁS DE DIEZ (10) HORAS DE BONO NOCTURNO DIARIO (de conformidad con la cláusula 37 de la Convención Colectiva): 50 / 8 horas = Bs. 6,25 la hora x el 35% de la hora, equivalente a Bs. 2,18 x 10 horas nocturnas diarias laboradas = Bs. 21,80. Elementos de cálculo:

Salario Jornada Hora Normal % Hora Bono Nocturno Bono Nocturno Laborado Bs. Diarios

50,00 8 Horas 6,25 Bs. 35% 2,18 10 21,80

Calculo: 50,00 / 8 = Bs. 6,25 x 35% = 2,18 x 10 = 21,80 diarios de Bono Nocturno (nunca cancelados), multiplicados por los 7 días de la semana son Bs. 152,60. MÁS LA P.D. POR LABORES EL DÍA DOMINGO DE MANERA CONTINUA, FIJA Y PERMANENTE: salario de Bs. 50 divididos entre 2 = Bs. 25,00 semanal. Ahora bien, la sumatoria de SALARIO NORMAL = salarios de la semana: Bs. 350,00 + horas extra 49 horas Bs. 735,00 + Bono Nocturno 70 horas semanales 152,60 + la p.d.B.. 25,00, alcanza la cantidad de Bs. 1.262,60 dividido entre los días efectivamente laborados que son 7 días, entonces tenemos: 1.262,60 / 7 = 180,37 (salario para descansos legales, contractuales y compensatorios). Ahora por SALARIO PROMEDIO = salarios semanales Bs. 350,00 + horas extras 49 horas Bs. 735,00 + bono nocturno 70 horas semanales Bs. 152,60 + p.d.B.. 25,00 + descanso legal Bs. 180,37 + salario de descanso contractual Bs. 180,37 + salario de descanso legal compensatorio Bs. 180,37 = Bs. 1.984,08 / 7 = Bs. 283,44. El cálculo del SALARIO INTEGRAL: donde se tiene el salario promedio más la alícuota de Utilidades equivalentes a 88 días correspondientes al año 2008: 283,44 x 88 días = 24.942,72 / 360 = 69,28, mas la porción diaria del Bono Vacacional: 283,44 x 8 = 2.267,52 / 360 = 6,29, de aquí la sumatoria que seria: 283,44 + 69,28 + 6,29 = Bs. 359,00 como SALARIO INTEGRAL. En cuanto al punto 4 del escrito de subsanación se indica lo siguiente: por cuanto laboraba semanalmente el día domingo, por lo cual debía recibir medio salario básico adicional de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que reclama Bs. 25 cada semana, los cuales son 30 días equivalentes a 07 meses con quince días; En cuanto a las horas extras: por cuanto laboraba 12 horas diarias por 7 días semanales, trabajando los días de descanso, sábados y domingos, con lo cual trabajaba 84 horas semanales, con una jornada nocturna con un máximo de 35 horas (constitución y jurisprudencia), resulta en exceso la cantidad de 49 horas extras a la semana, que deben multiplicarse por las 30 semanales trabajadas, equivalentes a 7 meses con 15 días. En cuanto al Bono Nocturno por cuanto laboraba en un horario nocturno de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., de lunes a viernes, trabajando 10 horas de bono nocturno diarias, es decir, laboraba en 70 horas de bono nocturno semanal multiplicados por 30 semanas laboradas sin pago alguno, equivalentes al lapso de 7 meses con 15 días; en cuanto a los descansos a salario normal por cuanto el pago que recibía era la cantidad de Bs. 350, 00 semanales, sin incluir en los cálculos los descansos, lo correspondiente por concepto de horas extras, bono nocturno y p.d., y siendo que el salario normal es por la cantidad de 180,37 por cada descanso, menos la cantidad recibida por el pago de descansos de Bs. 100,00, resta por cada descanso (legal y contractual) la cantidad de Bs. 80,37, lo que seria: 80,37 x 2 = Bs. 160,74; por lo que reclama la cantidad de Bs. 160,74 por 30 semanas, equivalentes al lapso de 7 meses con 15 días; en cuanto a los descansos compensatorios por cuanto el pago que recibía era la cantidad de Bs. 350 semanales, sin incluir en los cálculos descansos compensatorios por laborar todos los días inclusive los sábados y domingos, lo correspondiente por concepto de horas extras, bono nocturno y p.d., y siendo que el salario normal es por la cantidad 180,37 por cada uno de los descansos compensatorios, nunca cancelados reclama la cantidad de Bs. 180,37 x 2 = Bs. 360,74, por lo que reclama la cantidad de Bs. 360,74, por 30 semanas equivalentes al lapso de 7 meses y 15 días.

Con base a los salarios ante señalados pasa a discriminar los conceptos que reclama:

DIFERENCIA DE ANTIGÜEDAD DE ACUERDO A LA CLÁUSULA 45 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA CONSTRUCCIÓN: la cantidad de 45 día que le corresponden al termino de la relación por el tiempo completo de trabajo y cuyo salario promedio mas la alícuota parte de las utilidades y la cuota parte del bono vacacional (es decir, salario integral), que deben ser tomados como referencia en su pago, el salario promedio con que se culminó la relación laboral es el siguiente al 14 de enero de 2008 con el salario promedio de Bs. 283,44, y cuyo salario promedio incluyendo las horas extras indicadas, los bonos nocturno, la p.d., igualmente el salario por los descansos a salario normal y los salarios por descansos compensatorios, más la cuota parte de las utilidades y la cuota parte del bono vacacional, da como resultado un salario integral de Bs. 359,00 por los 45 días reclamados, totaliza la cantidad de Bs. 16.155,45, que se reclama en este acto.

DIFERENCIA EN EL PAGO DE LAS VACACIONES FRACCIONADAS DE CONFORMIDAD CON LA CLÁUSULA 42 DEL CONTRATO COLECTIVO: 63 días de vacaciones en total de los cuales le corresponden 5,25 por cada mes, los que significan que son 5,25 por los 7 meses laborados da como resultado la cantidad de 37,75 días en total que multiplicados por el salario normal de Bs. 180,37 alcanza la cantidad de Bs. 6.628,59, los cuales reclama en este acto.

DIFERENCIA EN EL PAGO DE UTILIDADES O PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS FRACCIONADAS, CLÁUSULA 43 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA QUE LO AMPARA: 7,33 días por mes, por el tiempo de trabajo de 7 meses completos, la cantidad de 51,31 días, por le salario normal de Bs. 180,37, da como resultado la cantidad de Bs. 10.576,89, los cuales reclama en este acto.

DIFERENCIA EN EL PAGO DE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO (POR DESPIDO INJUSTIFICADO): 30 días reclama por cuanto fue injustificadamente despedido, lo cual es reconocido por la patronal, por cuanto cancela en el adelanto de prestaciones sociales, las indemnizaciones correspondientes al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que reclama la indemnización sustitutiva de preaviso ordenada por la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 125, es decir, en este caso 30 días de salario integral de Bs. 359,00 la cantidad de Bs. 10.770,00 que reclama en este caso.

DIFERENCIA EN EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN ADICIONAL DEL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO ORDENADA POR EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO (POR DESPIDO INJUSTIFICADO): 30 días que reclama por cuanto fue injustificadamente despedido, lo cual es reconocido por la patronal, por cuanto cancela en el adelanto de prestaciones sociales, las indemnizaciones correspondientes al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que reclama la indemnización adicional del artículo 108, ordenada por la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 125, es decir, en este caso 30 días de salario integral de Bs. 359,00 la cantidad de Bs. 10.770,00 que reclama en este caso.

DIFERENCIA POR FALTA DE PAGO DE HORAS EXTRAS GENERADAS: En 84 horas laboradas semanalmente en una jornada nocturna de un máximo de 35, es decir, que laboraba 49 horas en exceso, por lo que reclama 49 horas extras semanales nunca cancelados, por cuanto laboraba 12 horas diarias por 7 días semanales, trabajando los días de descanso sábados y domingos, con lo cual laboraba 84 horas semanales con una jornada nocturna con un máximo de 35 horas (constitución y jurisprudencia) resulta en exceso la cantidad de 49 horas extras a la semana, las cuales no se cancelaban, las horas extras resultan de la siguiente manera: de un salario de Bs. 50,00 dividido entre 7 horas, jornada nocturna = Bs. 50,00 / 7 = 7,14, multiplicados por 110% de la jornada nocturna = 7,14 x 110% = 8,75, ahora, la hora extra resulta de la suma de la hora ordinaria más el factor resultante = 7,14 + 7,85 = Bs. 15,00 que deben multiplicarse por 30 semanas laboradas, por todo lo señalado es por lo que reclama la cantidad de Bs. 735,00 x 30 = Bs. 22.050,00.

DIFERENCIA POR FALTA DE PAGO DE LAS HORAS DE BONO NOCTURNO LABORADO EN 70 HORAS SEMANALES DE LOS CUALES NO HA RECIBIDO PAGO ALGUNO: Por cuanto laboraba en un horario nocturno de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., de lunes a viernes, trabajando en 10 horas de bono nocturno diarias, es decir, laboraba en 70 horas de bono nocturno semanal, el calculo es el siguiente: salario 50,00 /8 = 6,25 multiplicados por 35% da como resultado la cantidad de Bs. 2,18 multiplicados por 70 horas de bono nocturno semanal = 152,60, multiplicados por 30 semanas laboradas sin pago alguno por este concepto = Bs. 4.578,00.

RECLAMA EL PAGO DE LA DIFERENCIA POR LE CONCEPTO DE P.D. POR TRABAJO EN DÍAS DOMINGO DE TODAS LAS SEMANAS, DE LAS CUALES NO HA RECIBIDO PAGO ALGUNO: Por cuanto laboraba semanalmente el día domingo, por lo cual debía recibir ½ salario básico adicional de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que reclama en Bs. 25,00 cada semana, los cuales son 30, es decir, 30 multiplicados por Bs. 25,00, lo que da como resultado la cantidad de Bs. 750,00; reclama el pago de los descansos a salario normal, los cuales le eran cancelados a salario básico en violación de los artículos 133 y 144 de Ley Orgánica del Trabajo: por cuanto el pago que recibía era por la cantidad de Bs. 350,00 semanales, sin incluir en el calculo los descansos, lo correspondiente por concepto de horas extras, bono nocturno, p.d. y siendo que el salario normal es por la cantidad de Bs. 180,37 por cada descanso, menos la cantidad recibida por pago de descansos de Bs. 100,00, resta por cada descanso (legal y contractual), la cantidad de BS. 80,37, lo que sería: 80,37 x 2 = Bs. 160,74, por lo que reclama la cantidad de Bs. 160,74 por 30 semanas, lo que da como resultado la cantidad de Bs. 4.882,20.

RECLAMA LA DIFERENCIA POR FALTA DE PAGO DE: DESCANSOS COMPENSATORIOS A SALARIO NORMAL, LOS CUALES NUNCA FUERON CANCELADOS A PESAR DE LABORAR EN LOS 7 DÍAS DE LA SEMANA INCLUYENDO SÁBADOS Y DOMINGOS (DESCANSO LEGAL Y CONTRACTUAL): Por cuanto el pago que recibía era por la cantidad de Bs. 350,00 semanales, sin incluir en el calculo los descansos compensatorios por laborar todos los días inclusive los sábados y domingos, lo correspondiente por concepto de horas extras, bono nocturno y p.d. y siendo que el salario normal es por la cantidad de Bs. 180,37 por cada uno de los descansos compensatorios, nunca cancelados, reclama la cantidad de Bs. 180,37 x 2 = Bs. 360, 74, por lo que reclama la cantidad de Bs. 360,74 por 30 semanas, lo que da como resultado la cantidad de Bs. 10.822,20.

FALTA DE PAGO DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES O CESTA TICKET, DEL CUAL NUNCA DISFRUTO DURANTE SU RELACIÓN DE TRABAJO, A PESAR DE ESTAR LA EMPRESA OBLIGADA A SU PAGO: Reclama 196 tickets correspondientes a los 7 días laborados semanalmente por 4 semanas al mes, multiplicados por 30 semanas laboradas al 50% del valor de la unidad tributaria en que se verifique su cumplimiento, de conformidad con el artículo 36 de la Ley, de Bs. 55,00, es decir a Bs. 27,50, lo que da como resultado la cantidad de Bs. 5.930,00.

Por todo lo antes expuesto es por lo que viene a demandar a la Sociedad Mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), por pago de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos de carácter laboral, a los efectos que convenga o en su defecto sea condenada por el tribunal a cancelar el total de lo aquí reclamado que alcanza la cantidad de CIENTO TRES MIL TRESCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 103.313,33).-

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno al acto de apertura de la Audiencia Preliminar llevada a cabo por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, primera fase del proceso judicial laboral, celebrada el día 22 de junio de 2010 (folios Nros. 46 y 47 de la Pieza Principal Nro. 1), lo cual en principio se traduce como la admisión de los hechos alegados por el ciudadano N.Á.D.F., según lo dispuesto en el artículo 131 del texto adjetivo laboral; no obstante, es de observarse que en contra de dicha empresa no opera mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la Audiencia Preliminar como lo es la presunción de la admisión de los hechos, dado que el mismo es un ente público o gubernamental, adscrito al Ministerio para el Poder Popular de Energía y Petróleo, según se desprende de la Disposición Transitoria Décimo Quinta del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.202, de fecha 17 de junio de 2009, por lo que se debe realizar estricta observancia a los privilegios y prerrogativas procesales contemplados en los artículos 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 33 de la Ley de Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en virtud de tratarse de un ente público de carácter Estatal, a favor de la cual operan los principios y disposiciones establecidas para la administración económica y financiera nacional; de manera que las ventajas consagradas por la Ley a la República se entiende repetidas in genere a los Estados; por lo que resulta necesario transcribir el contenido de las normas supra mencionadas para una mayor comprensión:

Artículo 12 L.O.P.T.: En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la Republica, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales.

Artículo 33 L.O.D.D.T.C.P.P.: Los Estados tendrán, los mismos privilegio prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.

En consecuencia, acatando lo dispuesto en la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional en su articulo 6 el cual reza que cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareje; y observando lo dispuesto en el articulo 68 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual, cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República; por lo que en el presente caso en principio se debería tenerse por contradicha la pretensión aducida por el ciudadano N.Á.D.F., relativo al cobro de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, en virtud del privilegio procesal ostentado.-

Sin embargo, se observa de actas que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, concedió a la empresa demandada el lapso estipulado en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no es otro, que el lapso para la contestación de la demanda, lapso dentro del cual el apoderado judicial de la empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), efectivamente contestó la demanda. Al respecto, este Tribunal de Alzada considera oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nro. 1471, de fecha 02 de octubre de 2008 (Caso V.J.M.V.. PDVSA PETRÓLEO Y GAS, S.A.) estableciendo en dicho caso, que para un cabal ejercicio del derecho a la defensa no basta una negación genérica de los argumentos contenidos en el libelo, puesto que se requiere de un análisis pormenorizado de la pretensión, para rebatir o admitir expresamente cada alegato, y delimitar las cargas probatorias, considerando que la declaratoria del Juez de Alzada en cuanto a la decisión del Juez quo, de no considerar contradicha la demanda, sino de otorgar a la empresa del Estado, un lapso de cinco (5) días para que consignara por escrito la contestación de la demanda, había sido la correcta, pues éste había sopesando los intereses del accionante, frente a la posibilidad de que la República ejerciera efectivamente su defensa dentro de un lapso determinado, hecho que además concuerda con el uso de las facultades de dirección procesal, por lo que se considera pertinente tomar en cuenta la contestación de la demanda realizada por la parte demandada.

En tal sentido, se evidencia que la parte demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), dio contestación a la demanda interpuesta en su contra, alegando lo siguiente: como Punto Previo señaló que en fecha 22 de Junio de 2010, se celebró la Audiencia Preliminar, acto en el cual la Empresa llegó pasados 15 minutos a la hora fijada, mas sin embargo, no pudo presenciar tan relevante actuación, motivado a las incesantes lluvias que tuvieron lugar ese día, lo cual podría catalogarse como un caso fortuito de de fuerza mayor, sin embrago, la empresa demandada corresponde a una empresa con patrimonio público, ente gubernamental adscrito al Ministerio del Poder Popular para al Energía y el Petróleo, teniendo por tanto, la República Bolivariana de Venezuela un interés patrimonial en la misma, razón por la cual deben aplicársele los privilegios y prerrogativas de orden procesal consagrados en el artículo 12 de la vigente Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo antes expuesto es por lo que se deja en estado de indefensión a la empresa demandada, por el hecho de no poder consignar las pruebas que desvirtúan los fundamentos esgrimidos por la parte actora en su escrito libelar, a los efectos de demostrar la falsedad de los alegatos del demandante, puesto que la mayoría de los conceptos demandados le habían sido cancelados al mismo y que en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar pudieron haber contribuido a solucionar la controversia planteada ya que el fin último de la audiencia preliminar es la mediación y la conciliación de las posiciones de cada una de las partes, todo esto a pesar de existir jurisprudencia que establecen que pueden existir causas justificadas para la incomparecencia a la audiencia preliminar o a su prolongación.

Por otra parte rechaza en cada una de sus partes la demandada intentada por cuanto el demandante confiesa en su escrito libelar haber sido despedido en fecha 30 agosto de 2008, siendo que en fecha 19 de Noviembre de 2009, vale decir, CATORCE (14) Meses y DIECINUEVE (19) días después, intento formal demanda y a su vez en fecha 27 de abril de 2010 se notifico a la demandada a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar; todo lo cual refleja la Prescripción de la presente acción ejercida por el ciudadano N.A.D.F., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, tratándose de una demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y tomando en consideración la norma prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentada en cálculos matemáticos erróneos e imprecisos.

Rechaza y contradice todos y cada uno de los montos calculados y desglosados por cada concepto en relación presentada en dicha demanda, así como también rechaza el derecho o fundamentación jurídica que soportan dichos montos calculados, en virtud de ser evidente la falsa apreciación y aplicación del contenido de las normas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la vigente convención colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de Venezuela; contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como el derecho la presente demanda, por considerar que la misma fue incoada de una manera manifiestamente temeraria e infundada por su contenido abstracto y sin motivaciones fácticas y jurídicas especificadas, denotándose que constituyen meras especulaciones e inciertas conjeturas, sin razonable relación con causal alguna; que el actor inicio el presente procedimiento pretendiendo haber prestado sus servicios en trabajos de construcción de una edificación desarrollada por la empresa demandada, ubicada en el barrio sierra maestra, calle el carmen, ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, dentro de la cual manifiesta haber laborado como Vigilante de Construcción, desde el día 14 de Enero de 2008 hasta el 30 de agosto de 2008 por haber sido despedido, siendo el caso que dicho despido no a tenido lugar en ningún momento, por cuanto el ciudadano demandante, voluntariamente dejó de prestar sus servicios alegando no estar de acuerdo con la demora de los pagos, quien abandono el trabajo al retirarse el día 14 de Julio de 2008, abandonando intempestivamente y sin explicación alguna sus obligaciones, no obstante la empresa notificó al referido ciudadano que estaba dispuesta a aceptarlo en las mismas condiciones con que venía prestando sus servicios, ya que en ningún momento había querido poner termino en sus relaciones laborales con el mismo, por cuanto su caso se trataba de una situación especial, como bien lo sabe el demandante, pues para su ingreso en la nomina de la empresa, la misma se hizo tomando en cuenta el aspecto netamente social, por tratarse de una obra ejecutada por autogestión por la demandada para beneficiar a la ciudadana A.G.M., a quien se le edificó una vivienda dentro del proyecto de sustitución de rancho por vivienda (SUVI) implementado por el Presidente de al República, dentro de las estrategias establecidas para beneficiar a las clases menos favorecidas.

Niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado sus servicios para la demandada en calidad de Vigilante de la Construcción de conformidad con lo establecido en la cláusula 6 de la Convención colectiva de trabajo de Industria de la Construcción, en consecuencia, niega que se le adeuden todos y cada uno de los beneficios establecidos en la referente convención colectiva, ya que lo que si es cierto es que el demandante prestó sus servicios para la demandada en calidad de Obrero, tal y como lo establecen los artículo 8, 43 y 46 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, por lo tanto estaba incluido en la nomina de personal obrero de la empresa; con base a lo anterior niega, rechaza y contradice que el demandante trabajaba como VIGILANTE DE CONSTRUCCIÓN y que por el hecho de laborar 12 horas diarias de manera continua y permanente, le pertenezcan 4 horas extras diarias, para un total de 49 en exceso como horas extras en la semana, igualmente niega, rechaza y contradice que por ese hecho laborara 10 horas de bono nocturno diarias, en un total de 84 horas en la semana, para un total de 70 horas de bono nocturno, por cuanto el cargo que ocupaba era el de obrero en el horario nocturno, todo esto por formar parte de la nómina de empleados y obreros de la empresa demandada DUCOLSA, con fundamento a lo establecido en los artículos 198 y 213 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos que van desde el 81 al 86 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; por otro lado rechaza, niega y contradice que la Empresa se haya negado a cumplir con los salarios del demandante, así como el pago de los descansos, ni por días compensatorios y el pago de la p.d.; niega que el demandante prestara sus servicios en horarios dominicales o en horarios diurnos para evitar la perdida de materiales de construcción que se realizaba, así como para evitar la pérdida de herramientas y equipos pertenecientes a la patronal y que cuya vigilancia la realizó hasta el día 30 de agosto de 2008, por un lapso de SIETE (07) meses y QUINCE (15) días, por cuanto en horas diurnas se encontraban realizando sus labores el personal obrero y los fines de semana la beneficiaria de la vivienda colaboraba con la empresa en la custodia de la misma, por tratarse de una obra de autogestión.

Niega el dicho del demandante referente a que la empresa demandada tenga como objeto principal la construcción de viviendas, lo que si es cierto es que la Empresa DUCOLSA, fue creada mediante decreto Presidencial N° 2.842 de fecha 04 de marzo de 1993, publicado en gaceta oficial N° 35.193 de fecha 20 de Abril de 1993, con el objeto de asumir la: “planificación, administración, regularización, coordinación y dirección de todas las actividades relacionadas con la reubicación de la población de la población situada en los terrenos bajo el nivel del Lago de Maracaibo en las poblaciones de Lagunillas, Tía Juana, Bachaquero del Estado Zulia”, así DUCOLSA nace como una Empresa del Estado Venezolano, (95% del capital accionario corresponde a la República y el restante 5% al Estado Zulia) con el objeto específico de consolidar desarrollos habitacionales para ofrecer respuesta a la problemática que aqueja a las poblaciones residentes en la zona de hundimiento o afectadas por el fenómeno de la subsidencia de la Costa Oriental del Lago, con relación a las fallas estructurales que presentan sus viviendas a propósito de la exploración y explotación de hidrocarburos, circunstancia esta que amerita la reubicación de estas viviendas a construcciones edificadas sobre terrenos sólidos, resistentes o seguros y así el Estado resarce el daño patrimonial causado, dando cumplimento a lo establecido en el artículo 140 de la Constitución Nacional; niega que la empresa haya decidido poner fin a la relación de trabajo de manera unilateral e injustificada, y sin explicación alguna, por cuanto como ya se dijo el demandante de manera voluntaria abandonó el sitio donde realizaba su faena de trabajo, si es cierto que la empresa en fecha 10 de diciembre de 2008 procedió a elaborar el cheque correspondiente al pago de sus prestaciones sociales que le pertenecían el cual ascendía a la cantidad de Bs. 10.373,05 y por haber negado el referido trabajador a recibirlo no fue posible su pago sino hasta el 29 de enero de 2009, cantidad esta que el ciudadano actor recibió conforme de manera voluntaria sin coacción alguna y libre de apremio, según se puede evidenciar de los anexos que acompaña con el escrito de contestación; niega que la empresa se haya negado de manera reiterada y constante a cancelar los conceptos que le correspondían, por cuanto la Legislación aplicable para regular las relaciones laborales que existen entre esta y sus trabajadores es la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente y su Reglamento y no los conceptos establecidos en la Convención Colectiva de la Construcción y que en consecuencia deba los conceptos de Bono Nocturno, Horas extras y P.d., tal y como esta establecido en la parte in fine del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues durante los SIETE (07) meses y DIECINUEVE (19) días de servicio no se formuló reclamo alguno, en el cual manifestara que por sus servicios prestados le correspondía los beneficios establecidos en la mencionada convención colectiva, pues en tal caso dicha situación se hubiese aclarado por ante las instancias correspondientes; niega que la Empresa forme parte de una unidad económica alguna y por ello no existe solidaridad pasiva entre sus trabajadores, por cuanto como ya se dijo a la nomina de obreros y empleados que prestan servicios para DUCOLSA, están amparados por los beneficios y conceptos establecidos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, sería erróneo pensar que por dedicarse al desarrollo de urbanismos a través de terceras personas bien sea naturales o jurídicas, se tengan que aplicar las disposiciones prevista en la Convención Colectiva de la Construcción a todo el personal que labora en ella, sería como decir que los obreros, empleados y demás personal que labora para el Ministerio del Poder Popular para las obras Públicas y Vivienda se le aplicaran las disposiciones previstas en esa convención colectiva; señalan que es falso y por eso niega, rechaza y contradice que la Empresa no tomó en cuenta los conceptos que conforman el salario normal.

Niega, rechaza y contradice que la empresa le adeude al demandante la cantidad de 45 días correspondientes a la cantidad de Bs. 16.155,45, por concepto de diferencia en el pago de Antigüedad, de acuerdo con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción, por cuanto la legislación aplicable a los obreros y empleados de la empresa es la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no le adeuda nada por este concepto por cuanto en fecha 29/01/2009, cancelo tal concepto tal y como se desprende de planilla de liquidación. Correspondiendo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 45 días por el salario integral de Bs. 63,47, corresponde la cantidad de Bs. 2.856,15, cantidad que resulta de calcular el salario diario, más las cantidades que resulten de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, solicita al tribunal proceder a los cálculos para verificar los mismos y de existir diferencia alguna se determinara su procedencia; para calcular la alícuota de utilidades se empelo la siguiente formula: salario diario multiplicado por el Nro. de días de Utilidades entre 360, sustituyendo los datos tenemos: Bs. 50 x 90 / 360 = 12,50 alícuota de Utilidades; para el calculo de la alicota de bono vacacional se utilizo la siguiente formula: salario diario multiplicado por 7 más 1 entre 360 sustituyendo los datos tenemos: Bs. 50 x 7 + 1 / 360 = 0,97 alícuota de bono vacacional, entonces, el salario integral, sería el salario diario mas la alícuota de utilidades mas la alícuota de bono vacacional = Bs. 50 + 12,50 + 0,97 = 63,47; niega rechaza y contradice que le adeude al actor diferencia en pago de vacaciones fraccionadas conforme a lo establecido en la cláusula 42 aparte “b” del contrato colectivo de la construcción, pues la empresa con el pago de las prestaciones correspondientes, procedió a la cancelación de este concepto de manera fraccionada, conforme a lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, según se evidencia en comprobante de egreso que se encuentra anexo al presente escrito; igualmente niega, rechaza y contradice que le adeude diferencia en el pago de utilidades o participación en los beneficios fraccionada, cláusula 43 de la convención colectiva que dice ampararlo, pues la misma con el pago de sus prestaciones sociales le cancelo al demandante lo correspondiente a este concepto de manera fraccionada, conforme a lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 174 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo; niega que la empresa le adeude diferencia en el pago de indemnización sustitutiva de preaviso, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que le adeude diferencia en el pago de indemnización adicional del artículo 108, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; niega que le adeude diferencia por falta de pago de horas extras generadas en 84 horas laboradas semanalmente en una jornada nocturna de un máximo de 35, es decir, que supuestamente laboraba 49 horas en exceso, por lo que reclama 49 horas semanales que nunca le fueron canceladas, al respecto es menester señalar que tal y como el propio demandante lo expone en su demanda éste laboró para la empresa en UNA JORNADA NOCTURNA, por cuanto el cargo que ocupaba era el de obrero en el horario nocturno, todo esto por formar parte de la nómina de empleados y obreros de DUCOLSA, con fundamento a lo establecido en los artículos 198 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo establecido en los artículos que van desde el 81 al 86 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; es por lo anterior que la empresa insiste en lo temeraria e infundada de la demanda incoada en contra de ella, por cuanto sería un exabrupto proceder conforme a los solicitado, ya que según lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo se establece un limite máximo de horas extras trabajadas (b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año. (…); niega que la empresa le adeude cantidad alguna de dinero como diferencia por falta de pago de las horas de bono nocturno laborado en 70 horas semanales y de las cuales no haya recibido pago alguno, por cuanto al parte actora voluntariamente reconoce y confiesa que laboraba en un horario nocturno de 07:00 p.m. a 07:00 a.m. de “lunes a viernes” todo lo cual demuestra lo temeraria, infundada y contradictoria de la demanda, ya que expone haber laborado de lunes a lunes incluyendo sábados y domingos y en otras oportunidades esta expone haber laborado de lunes a viernes, este concepto la empresa lo cancelaba, por lo que se encuentran incluidos en los recibos de pago que se anexan con la presente contestación; niega que le adeude pago alguno por concepto de diferencia por falta de pago de la p.d. por trabajo en domingo todas las semanas, de los cuales no ha recibido pago, ya que tal concepto le era cancelado; que el demandante tomando como base los soportes consignados pretenda demandar el pago con cálculos erróneos e imprecisos tanto a este tribunal como la empresa demandada y que solamente pueden ser determinados en una experticia complementaria del fallo practicada sobre algunos puntos precisos, ya que en relación a los restantes puntos estos fueron desechados, controvertidos y desvirtuados con los soportes y alegatos consignados en este escrito de contestación y por lo tanto rechaza el monto estimado en el libelo de demanda producto de la sumatoria de los cálculos erróneos por los conceptos antes expresados que es la suma de Bs. 103.313,33, de donde se deduce también que el actor de manera temeraria no hizo referencia a que la empresa en fecha 29/01/2009 procedió a cancelar las prestaciones sociales que le correspondían por los servicios prestados a la Empresa, que ascendió a la cantidad de Bs. 10.373,05 y para finalizar niega que es falso que la empresa se haya negado a cancelar los conceptos que le correspondían al ciudadano N.Á.D.F., pues si bien es cierto que el mismo solicito que se le cancelaran sus prestaciones sociales y demás beneficios que le corresponden según la Ley Orgánica del Trabajo en una oportunidad también es cierto que el mismo en principio de manera injustificada se negó a recibir las cantidades correspondientes, accionando así por ante este tribunal pretendiendo que le sean reconocida la cantidad de Bs. 103.313,33, cantidad esta que a todas luces se considera exorbitante, temeraria e infundada, por pretender que se le cancele tal cantidad por haber prestados servicios durante SIETE (07) meses y DIECINUEVE (19) días, lo cual niega rechaza y contradice de conformidad con los fundamentos ya expresados.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Luego de haberse analizado los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por ambas partes tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación, esta segunda instancia judicial pudo verificar que quedaron admitidos (expresa y tácitamente) y por tanto excluidos del debate probatorio, los siguientes hechos: que el ciudadano N.Á.D.F. le haya prestado servicios laborales, desde el 01 de enero de 2008 hasta el 30 de agosto de 2008, acumulando un tiempo de SIETE (07) meses y DIECISÉIS (16) días, devengando un Salario diario de Bs. 50,00;. Asimismo, se tienen como hechos controvertidos los siguientes hechos: la procedencia de la defensa perentoria de fondo aducida por la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), referida a la prescripción de la acción interpuesta por el ciudadano N.Á.D.F., en base al cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; el cargo realmente desempeñado por el ciudadano N.Á.D.F. durante su relación de trabajo con la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA); la causa o motivo legal que produjo la ruptura de la relación de trabajo que unió al ciudadano N.Á.D.F. con la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA); si la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), se encontraba en la obligación de aplicar al ciudadano N.Á.D.F., los beneficios socioeconómicos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción; el horario y la jornada de trabajo desempeñada por el ciudadano N.Á.D.F., durante su prestación de servicios personales a favor de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA); los Salarios Normal e Integral realmente devengados por el ciudadano N.Á.D.F. durante su prestación de servicios personales a favor de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA); y si la Empresa demandada le adeuda alguna diferencia al ex trabajador demandante por concepto de cobro de diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

CARGA DE LA PRUEBA.

Planteada la presente controversia en los términos que anteceden corresponde de seguida a éste Tribunal Superior establecer el balance de la carga probatoria, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los criterios reiterados establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; en tal sentido, con respecto la Prescripción de la acción, cabe señalar que esta deberá ser probada por la parte que la invoca, es decir, desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha ejercido efectivamente y que ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral para configurarse el fatal lapso prescriptivo y por otra parte constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora con la prueba válida de interrupción; por otra parte, en virtud de que la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), reconoció expresamente la relación de trabajo aducida por el ciudadano N.Á.D.F., y al haber aducido hechos nuevos con los cuales pretendió enervar las pretensiones de la parte actora, invirtió la carga probatorio de la demandante al demandado excepcionado, modificando la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es la demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), quien deberá probar el cargo realmente desempeñado por el ciudadano N.Á.D.F. durante su relación de trabajo, la causa o motivo legal que produjo la ruptura de la relación de trabajo que unió a las partes en conflicto, que el ciudadano N.Á.D.F. no es acreedor de los beneficios socioeconómicos previstos en la Convención Colectiva para la Industria de la Construcción, los Salarios Normal e Integral realmente devengados por el ciudadano N.Á.D.F. durante su prestación de servicios personales, y el pago liberatorio de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; correspondiéndole por otra parte al ciudadano N.Á.D.F. la demostración efectiva de que se encontraba sometido a una jornada de trabajo de lunes a domingos desde las 07:00 p.m. hasta las 07:00 a.m., por tratarse de condiciones de trabajo que exceden de las legalmente establecidas ASÍ SE DECIDE.-

Conforme a los hechos controvertidos señalados up supra, procede esta Alzada a pronunciarse sobre la defensa de fondo opuesta por la empresa demandada, relativa a la prescripción de la presente acción tomando en cuenta las instituciones laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que han sido suministrados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia los cuales ha asumido ésta Juzgadora, por lo que se procede a resolver en la forma siguiente:

PUNTO PREVIO

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN.

La Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA)., adujo como defensa perentoria de fondo la prescripción de la acción interpuesta por el ciudadano N.Á.D.F. en base al cobro de Diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que, el demandante confiesa en su escrito libelar haber sido despedido en fecha 30 agosto de 2008, siendo que en fecha 19 de Noviembre de 2009, vale decir, CATORCE (14) Meses y DIECINUEVE (19) días después, intento formal demanda y a su vez en fecha 27 de abril de 2010 se notificó a la demandada a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar. Todo lo cual refleja la Prescripción de la presente acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y tomando en consideración la norma prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, ésta Alzada debe señalar que la Prescripción es una institución de derecho común, que tiene gran injerencia como modo anormal de liberación de las obligaciones nacidas del contrato o relación de trabajo; y se trata de una forma anormal de liberación, porque existe un medio normal de extinción de las obligaciones que es pago o cumplimiento voluntario de la prestación; pero a diferencia del pago o cumplimiento voluntario, la prescripción extintiva presume que, no obstante el incumplimiento de la obligación, la inactividad por parte del acreedor durante un cierto lapso de tiempo, produce la liberación del deudor.

Existe una importante corriente que se pronuncia por la imprescriptibilidad de los créditos laborales, fundándose en el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y en el carácter de orden público atribuido a las disposiciones laborales. Pero en general, la doctrina y la legislación admiten la aplicación de la Prescripción Extintiva en el Derecho del Trabajo, como un mal necesario por la misma razón que justifica su aplicación en el Derecho Civil. En efecto, la prescripción de créditos laborales, tiene su fundamento como ocurre con las prescripciones breves, en una presunción de pago. Dado el carácter alimenticio del salario y demás prestaciones derivadas de la relación de trabajo, que resultan indispensables para la subsistencia del trabajador, éste requiere de un pago inmediato y lo normal es que el trabajador reciba los beneficios derivados de su Contrato de Trabajo, en el momento de hacerse acreedor a cada uno de ellos, y que la liquidación de sus prestaciones sociales, las reciba en el momento de la terminación de la relación de trabajo. Pero también, gravitan razones de seguridad jurídica y de interés social, que recomiendan la no eternización de las obligaciones; y en el campo laboral, esa seguridad jurídica protege el interés legítimo del empleador, que al cancelarle al trabajador sus salarios y otras prestaciones, sin exigir pago o finiquito alguno, o que habiéndole sido otorgada la prueba del pago, está expuesto a que en el transcurso del tiempo, esa prueba se extravíe o se deteriore.

A pesar de las reservas expresadas por algún sector de la doctrina, también los créditos derivados del Contrato de Trabajo, o más exactamente la acción de reclamar su monto, se extingue por prescripción, al no ejercerse oportunamente.

El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece el lapso de prescripción laboral, de la siguiente forma:

Artículo 61 L.O.T.: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. (Negrita y subrayado de este Tribunal).

El anterior lapso de prescripción se cuenta, no a partir del momento en que nace el derecho, o de que se hace exigible, sino a partir de la terminación de la relación de trabajo. Quedan a salvo las disposiciones de los artículos 62 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (accidente de trabajo y utilidades).

Ahora bien, este Tribunal de Alzada pudo verificar del contenido de las actas procesales que la prestación de servicios laborales del ciudadano N.Á.D.F., finalizó el día 30 de Agosto de 2008, fecha ésta alegada en el libelo de demanda y admitida expresamente por la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), razón por la cual en principio sería a partir de esa fecha cuando se iniciaron en contra del ex trabajador actor los respectivos términos perentorios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral; no obstante de las copias certificadas emitidas por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda, que corren insertas a los folios Nros. 67 al 76 de la pieza Nro. 01 del presente asunto, las cuales son valoradas por éste Juzgador al tenor de la reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de no haber sido impugnadas, tachadas ni desconocidas en modo alguno por la parte contraria en el tracto de la Audiencia de Juicio Oral y Público, se constató que en fecha 25 de junio de 2009 el ex trabajador accionante interpuso por ante dicho órgano administrativo del trabajo solicitud de reclamo por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), verificándose que la empresa demandada fue notificada de dicho reclamo el día 03 de agosto del año 2009, (folio 69 de la pieza Nro. 01 del presente asunto), es por lo que se debe establecer que en el caso que hoy nos ocupa el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, comenzó a correr a partir de la fecha en que se efectuó la notificación de la empresa demandada del mencionado procedimiento administrativo, es decir, desde el 03 de agosto del año 2009. ASÍ SE DECIDE.-

En este sentido, es necesario analizar si de las actas que componen el presente asunto laboral se desprende algún acto realizado por la parte actora, capaz de interrumpir el lapso de prescripción, ya que, al haber logrado la notificación de la empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA) del mencionado proceso administrativo, fenecía el lapso de prescripción en fecha 03 de Agosto de 2010 y el lapso de gracia de DOS (02) meses (solo para notificar) el 03 de Octubre de 2010; es decir UN (01) año más DOS (02) meses de gracia para que la parte actora interrumpiera el lapso de prescripción para el cobro de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Así pues, la presente acción laboral fue propuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de éste Circuito Judicial Laboral con sede en la Ciudad de Cabimas, en fecha 19 de noviembre de 2009 (folio Nro. 12 de la Pieza Nro. 01), transcurriendo desde el 03 de agosto del año 2009 (fecha de inicio del lapso de prescripción) hasta la fecha en que se interpuso la presente reclamación judicial, TRES (03) meses, con lo cual se deduce que la demanda fue presentada en la oportunidad legal prevista en el ordenamiento jurídico laboral, no obstante, a pesar de dicha circunstancia, resulta necesario verificar si la demandada, fue notificada antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los DOS (02) meses siguientes, o si la referida demanda judicial junto con la orden de comparecencia, fue debidamente protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente dentro del lapso de prescripción previsto por el legislador laboral, tal y como lo disponen los artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1969 del Código Civil.

Del análisis efectuado a las actas del proceso se verificó que la notificación judicial de la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), se materializó el 27 de Abril de 2010, según exposición efectuada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas (folios Nros. 36 al 38 de la Pieza Nro. 01), transcurriendo desde el 03 de agosto del año 2009 (fecha de inicio del lapso de prescripción) hasta la fecha en que la demandada fue notificada de la existencia de la presente reclamación judicial, OCHO (08) meses; determinándose que no ha transcurrido el lapso superior de UN (01) año más DOS (02) meses de gracia, previstos en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que esta administradora de justicia declara SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo opuesta por la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), referida a la Prescripción de la Acción intentada en su contra, por el ciudadano N.Á.D.F., por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, ya que, la demanda se interpuso antes del año y la notificación judicial se perfeccionó antes del vencimiento de los DOS (02) meses de gracia. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez desechada la defensa de fondo de la prescripción de la acción alegada por la parte demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA) quien juzga pasa a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS

DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   a).- Copia simples de Comprobantes de Egreso emitidos por la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), a favor del ciudadano N.Á.D.F., de fechas: 13/06/2008, 16/05/2008, 25/04/2008, 17/04/2008, 31/03/2008, 20/08/2008, 11/03/2008, 05/03/2008, 25/02/2008, 15/02/2008, 11/02/2008, 08/02/2008 y 14/07/2008, constantes de TRECE (13) folios útiles, rielados a los pliegos Nros. 52 al 64 de la Pieza Principal Nro. 01; las documentales previamente descritas fueron reconocidas expresamente en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública por la representación judicial de la parte contraria, razón por lo cual este Tribunal de Alzada le confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), le canceló al ciudadano N.Á.D.F., el Salario correspondientes a los siguientes períodos: 19 de mayo de 2008 al 25 de mayo de 2008, 26 de mayo de 2008 al 01 de junio de 2008, 21 de abril de 2008 al 27 de abril de 2008, 28 de abril de 2008 al 04 de mayo de 2008, 05 de mayo de 2008 al 11 de mayo de 2008, 12 de mayo de 2008 al 18 de mayo de 2008, 14 de abril de 2008 al 20 de abril de 2008, 31 de marzo de 2008 al 06 de abril de 2008, 24 de marzo de 2008 al 30 de marzo de 2008, 17 de marzo de 2008 al 23 de marzo de 2008, 03 de marzo de 2008 al 09 de marzo de 2008, 25 de febrero de 2008 al 03 de marzo de 2008, 18 de febrero de 2008 al 24 de febrero de 2008, 11 de febrero de 2008 al 17 de febrero de 2008, 19-20-26-27 de enero de 2008, 02 de febrero de 2008 al 10 de febrero de 2008, 14 de enero de 2008 al 18 de enero de 2008, 21 de enero de 2008 al 25 de enero de 2008, 28 de enero de 2008 al 01 de febrero de 2008 y del 02 de junio de 2008 al 06 de julio de 2008, a razón de Bs. 50,00 diarios y Bs. 350,00 semanales. ASÍ SE ESTABLECE.-

   b).- Copia simple de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales canceladas al ciudadano N.Á.D.F. por la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), constante de UN (01) folio útil, rielado al folio Nro. 65 de la Pieza Principal Nro. 01; dicho medio de prueba conservó todo su valor probatorio al ser reconocidas expresamente por la parte contraria en el desarrollo de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, en virtud de lo cual este Tribunal de Alzada les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar que la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), le canceló al ciudadano N.Á.D.F., la cantidad de Bs. 10.373,05, por los conceptos de Utilidades Fraccionadas, Vacaciones Fraccionadas, Antigüedad, Bono Vacacional, Preaviso Art. 125 LOT, Indemnización Art. 125 LOT y Semanas Pendientes; calculadas con base a un tiempo de servicio de SIETE (07) meses y DIECISÉIS (16), un Salario diario de Bs. 50,00 y un Salario Integral diario de Bs. 62,81. ASÍ SE DECIDE.-

   c).- Copia simple de Comprobante de Egreso emitido por la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), a favor del ciudadano N.Á.D.F., de fecha 10/12/2008, constante de UN (01) folio útil, inserto al pliego Nro. 66 de la Pieza Principal Nro. 01; la instrumental antes señalada fue reconocida expresamente por la representación judicial de la parte contraria en la oportunidad legal prevista para ello, motivo por el cual este Juzgado Superior en aplicación de lo dispuesto en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga pleno valor probatorio a los fines de comprobar los siguientes hechos: que la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), le canceló al ciudadano N.Á.D.F., en fecha 10/12/2008 los siguientes conceptos y cantidades: Remuneración al Personal Contratado: Bs. 4.206,10, Aguinaldo al Personal Contratado: Bs. 437,50, Bono Vacacional al Personal Contratado: Bs. 203,00 y Prestaciones Sociales e Indemnizaciones al Personal Contratado: Bs. 5.526,48; todo lo cual asciende al monto total de Bs. 10.373,05. ASÍ SE ESTABLECE.-

   d).- Copia certificada de Reclamo Administrativo signado con el Nro. 075-2009-03-02120, incoado por el ciudadano N.Á.D.F. en contra de la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda, Estado Zulia, en fecha 25/06/2009, constante de DIEZ (10) folios útiles, insertos en autos a los pliegos Nros. 67 al 76 de la Pieza Principal Nro. 01; analizado como ha sido este medio de prueba conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pudo verificar que la parte demandada reconoció tácitamente su contenido al no haber ejercido en su contra algún medio de ataque capaz de restarle valor probatorio, razón por la cual quien aquí decide le otorga valor probatorio a los fines de comprobar que el ciudadano N.Á.D.F. efectuó en fecha 25 de Junio de 2009 un reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Ciudad Ojeda, por motivo de pago de Diferencia de prestaciones sociales y otros, en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), con ocasión de la relación de trabajo que los uniera desde el 14 de Enero de 2008 hasta el 30 de Agosto de 2008, devengando un Salario Diario de Bs. 41,36 y que la fecha de notificación de la empresa demandada de dicha reclamación administrativa fue el día 03 de Agosto de 2009. ASÍ SE ESTABLECE.-

   e).- Copias al carbón de Comprobantes de Egreso emitidos por la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), a favor del ciudadano N.Á.D.F., de fechas: 14/07/2008, 13/06/2008, 10/12/2008, 16/05/2008, 25/04/2008, 17/04/2008, 26/08/2008, 11/03/2008, 05/03/2008, 25/02/2008, 15/02/2008, 11/02/2008 y 06/02/2008, constantes de CATORCE (14) folios útiles, insertos a los folios Nros. 85 al 98 de la Pieza Principal Nro. 02; las anteriores documentales fueron consignadas en el decurso de la Audiencia Oral y Pública de apelación celebrada por ante este Juzgado Superior Laboral, en virtud de lo cual se debe traer a colación que en el vigente proceso laboral venezolano, el acto de promoción de pruebas se cumple en la Audiencia Preliminar, correspondiendo incorporarlas físicamente al expediente al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución respectivo, para que su admisión y evacuación sea cumplida por el Juez de Juicio; esto es, la oportunidad para resolver sobre la recepción de las pruebas para ambas partes, conforme a lo normado en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin que puedan proponerse medios probatorios en otra oportunidad procesal, salvo que la ley disponga lo contrario, como en el caso de los documentos públicos, entendidos como aquellos que han sido autorizados con las solemnidades legales por un registrador, por un juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado (artículo 1.375 del Código Civil); hay mayor amplitud procesal para promoverlos en razón de la gran fuerza probatoria que tienen, por su autenticidad y certeza del contenido; este es un motivo válido, en obsequio a la verdad real, para facilitar la postulación de la prueba en el proceso, y que pueden ser consignados incluso hasta en la segunda instancia (artículo 520 del Código de Procedimiento Civil), todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 434 y 435 del texto adjetivo civil, aplicables en materia laboral por disponerlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   A la luz de lo argumentos antes expresados, y por cuanto los medios de prueba bajo análisis no encuadran dentro de la definición de documento público establecida en el artículo 1.357 del Código Civil, y por tanto debían ser aportadas o promovidas en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, como así lo exige el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y debían ser evacuados en la Audiencia de Juicio, como así lo señala el artículo 152 eiusdem; resultando forzoso para este Tribunal de Alzada declarar que las documentales que nos ocupa fueron consignadas en modo extemporánea, debiendo ser desechadas del proceso sin que se les pueda atribuir valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

2. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   La parte actora solicitó que la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), exhibiera los originales de las siguientes instrumentales: a).- Todos y cada uno de los recibos de pagos con los cuales cancelaba los salarios al trabajador (no se consignaron copias fotostáticas simples ni se indicaron datos contenidos en el mismo); b).- Pago de Adelanto cancelado en fecha 29 de enero de 2009 (se consignó copia fotostática simple); c).- Comprobante de pago No. 22741, donde cancela Adelanto de Prestaciones, según cheque No. 48540438, perteneciente a la patronal, a la cuenta No. 00070097510000002929, girado contra el Banco BANFOANDES ahora BICENTENARIO, de fecha de formato 10-12-2008, por el monto de Bs. 10.373,05, recibido por el demandante (se consignó copias fotostática simple); d).- Libro de horas extras (no se consignaron copias fotostáticas simples ni se indicaron datos contenidos en el mismo); y e). Libro de horas de bono nocturno (no se consignaron copias fotostáticas simples ni se indicaron datos contenidos en el mismo).

   Al respecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone en su artículo 82 que el solicitante de la prueba de exhibición debe acompañar una copia del documento que pretende hacer valer, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento; y en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; asimismo dispone la norma que cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno; si el instrumento ordenado exhibir no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto su contenido, tal como aparece en la copia presentada por el solicitante y, en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1245 de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado L.E.F.G. (Caso: G.E.D.C.V.. Petróleos de Venezuela S.A.), y ratificado en sentencia Nro. 0501 de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (Caso: R.A.R.V.. Inversiones Reda, C.A., y otras), establece que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, debe cumplir los siguientes requisitos establecidos en dicho artículo, a saber: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, y en ambos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no podrá ser admitida por ilegal, estableciendo igualmente que para el caso de de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el mismo legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   Ahora bien, en el desarrollo de la Audiencia de Juicio Oral y Pública la representación judicial de la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), expuso que los documentos denominadas como: Todos y cada uno de los recibos de pagos con los cuales cancelaba los salarios al trabajador; Pago de adelanto cancelado en fecha 29 de enero de 2009 y Comprobante de pago No. 22741, donde cancela adelanto de prestaciones, según cheque No. 48540438, perteneciente a la patronal, a la cuenta No. 00070097510000002929, girado contra el Banco BANFOANDES ahora BICENTENARIO, de fecha de formato 10-12-2008, por el monto de 10.373,05; se encuentran rielado en los folios que conforman el presente asunto específicamente en los folios 112 al 177, 227, 229 y 230 de la Pieza Principal Nro. 01, respectivamente, los cuales fueron consignados junto con su escrito de litis contestación de la demanda, debiendo observar esta sentenciador que si bien es cierto los mismos no constituyen medios probatorios consignados por la parte demandada en virtud de no haberse consignado en la oportunidad correspondiente, las referidas documentales se refieren a la exhibición solicitada por la parte demandante, siendo reconocidas las mismas en el desarrollo de la audiencia de juicio, tendiendo en consideración que no fueron exhibidas en el referido acto en virtud de que ya reposaban en las actas procesales, por lo que se tienen como exhibidos los mencionados documentos intimados: razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga todo el valor probatorio, a los fines de demostrar la existencia de la relación de trabajo con el ciudadano N.Á.D.F., en el cargo vigilante; fecha de ingreso: 14/01/2008, así como cada uno de los salarios y conceptos percibidos por el actor durante toda su relación laboral (los recibos de pago), mientras que el adelanto de prestaciones sociales demuestra que la empresa demandada en fecha 29/01/2009, le canceló al demandante las cantidad total de Bs. 10.373,05, por los conceptos de Utilidades Fraccionadas, Vacaciones Fraccionadas, Antigüedad, Bono Vacacional, Preaviso Art. 125 LOT, Indemnización Art. 125 LOT y Semanas Pendientes; calculadas con base a un tiempo de servicio de SIETE (07) meses y DIECISÉIS (16), un Salario diario de Bs. 50,00 y un Salario Integral diario de Bs. 62,81; y del comprobante de egreso se evidencia que en fecha 10 de Diciembre 2008, fue girado a favor del ciudadano N.D., cheque No. 48540438, perteneciente a la patronal, a la cuenta No. 00070097510000002929, girado contra el Banco BANFOANDES ahora BICENTENARIO, por el monto de 10.373,05. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, con relación a la solicitud de Exhibición de los Libros de Hora Extras y de Bono Nocturno, efectuada por la representación judicial de la parte demandante, se pudo constatar que en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), no exhibió sus originales, por lo que al no haberse dado cumplimiento a la carga impuesta por el Tribunal Aquo, ni haber demostrado que no se hallaban en su poder, es por lo que se deben aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tener como exacto el texto del documento, tal y como aparece de las copias presentadas por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento; no obstante, en virtud de que la parte promovente no acompaño las copias de los documentos intimidados, ni mucho menos indicó en su escrito de promoción de pruebas los datos que querían ser verificados a través del medio de prueba que nos ocupa, que permitan a este Juzgado Superior obtener algún elemento de convicción que contribuya a la solución de la presente controversia laboral, es por lo que en aplicación de las reglas de la sana crítica contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha la Exhibición de las documentales bajo análisis y no se le confiere valor probatorio alguno. ASÍ SE DECIDE.-

3. - PRUEBA DE INFORME:

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue promovida y admitida la prueba de informes a la entidad bancaria BANCO BANFOANDES, sucursal Ciudad Ojeda; de actas no se desprende que el organismo oficiado haya remitido al Tribunal a quo la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación, en razón de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Prueba Testimonial:

   Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos NOEL MONRROY, YUMAR CHIRINOS, H.P., E.R., ARROW SEGOVIA, M.R., G.C. y J.V., portadores de las cédulas de identidad Nros. V.- 8.495.559, 14.659.766, 12.326.712, 10.213.679, 17.332.494, 8.704.367 y 16.853.082, todos domiciliados en ciudad Ojeda, Municipio autónomo Lagunillas del Estado Zulia. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, siendo declarados desistido, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba admitidos en la oportunidad legal correspondiente, y verificados como han sido los alegatos y defensas expuestas por las partes en conflicto, procede en derecho éste Juzgado Superior a pronunciarse sobre los puntos neurálgicos o angulares determinados en la presente controversia laboral, específicamente sobre aquellos puntos objeto de la presente apelación, conforme a los hechos que se desprendan de las pruebas evacuadas en el Tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica.

   Así pues, en atención al análisis del presente asunto se pudo observar que la parte demandante ciudadano N.Á.D.F., únicamente recurrió en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio; razón por la cual esta Alzada procede a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los hechos constitutivos del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano N.Á.D.F., en los siguientes términos:

   El primer punto de apelación aducido por la representación judicial de la parte demandante ciudadano N.Á.D.F., en contra de la sentencia emitida por el Tribunal de la Primera Instancia, se fundamenta en los siguientes hechos: “que en el primer momento la Empresa no se presentó a la Audiencia Preliminar entonces se tuvo que remitir a Juicio, pero se le dio la posibilidad de contestar, en la contestación ellos admitieron cantidades de hecho que posteriormente el ciudadano Juez sin embargo no le otorgó al trabajador todos los conceptos desde el punto de vista como él los solicitó, en el caso particular de la Convención Colectiva de la Reunión Normativa Laboral del Contrato de la Construcción; y por otra parte le negó el Salario que había devengado e incluso desde el primer momento recibió salarios partiendo como se está indicando allí que se estaba pagando un Salario a un Salario Mínimo, y los prorratea a los salarios que a nivel nacional se generan, pero resulta que él nunca tuvo un salario compartido y eso se demuestra de la liquidación que el ciudadano Juez admite, señala y le descuenta al trabajador la suma de Bs. 10.373,05, donde la Empresa ya le habían adelantado ya de su liquidación lo hace a un Salario de Bs. 50,00, y el Juez le descontó cuando allí no hay ningún salario compartido en esa liquidación, entonces tampoco podía tomar después un Salario Mínimo Nacional para ir compartiendo los Salarios que fueron señalados por el Gobierno Nacional, porque ese no era Salario, pues como se ve de la Planilla de Liquidación se presenta que fue de Bs. 227,00, pero por otro lado tiene los Recibos de Pago originales que en el primer momento ellos los consignaron, la Empresas los reconoció como eran pues están firmados, y como se puede ver allí están los Salarios generados, esta la semana desde que el actor comenzó su labor devengando Bs. 50,00 diarios, Bs. 750,00 semanales, siendo pagadas dos semanas a Bs. 700,00, y como le pagaban la pura semana lo que le daban e.B.. 350,00, él ganaba Bs. 50,00 diarios y en ningún momento a él se le ha partido un Salario porque nunca se le ha pagado algún Salario Mínimo, y el Dr. Le está tomando como Salario el Salario Mínimo para hacer los cálculos de la Antigüedad y lo demás, incluso para los Descansos y Horas Extras (OMISSIS) entonces que en ningún momento se ha señalado que esos no sean sus salarios, pues están los Recibos de Pago y está la Liquidación con la nomenclatura de la Empresa, y allí en ningún momento se señala que devengara un Salario compartido que empieza en un caso en Bs. 20,00, y después Bs. 26,00 pues son los Salarios Mínimos correspondientes, pero no es, pues nunca ganó Salario Mínimo sino sus Bs. 50,00 semanales, y entonces la Empresa no lo negó la Empresa admitió todas sus Pruebas y están firmadas por el trabajador, y en todo caso consigna nuevamente las originales para que puedan ser comparadas con las que están allí (…)”.

   De los argumentos antes expuestos se infiere que el ex trabajador accionante ciudadano N.Á.D.F. recurre de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, por no haber utilizado como Salario Básico para el cálculo de la diferencia de Prestaciones Sociales adeudadas por la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), la suma de Bs. 50,00 diarios, sino que utilizó los Salarios Básico diarios de Bs. 20,00, y Bs. 26,00.

   Al respecto, se debe traer a colación que el Salario es la expresión monetaria del valor de cambio de una mercancía, que se llama “fuerza de trabajo”, es decir, el salario es el precio de la fuerza del trabajo; así mismo, la palabra salario puede ser entendida como la contraprestación que paga el patrono al trabajador por los servicios prestados, ó, salario es la contraprestación en dinero que se recibe cuando se está subordinado y depende de un servicio prestado; el Salario en nuestro ordenamiento jurídico laboral ha sido definido en términos amplios y, por tal virtud, se le identifica con todo provecho, retribución o ventaja que el trabajador percibe directamente en su patrimonio, con ocasión del trabajado pactado, entendiendo por tal el efectivamente ejecutado o inclusive, cuando por disposición de la ley, los contratos o la costumbre, el trabajador tuviere derecho de no trabajar; en otros términos el salario es toda ventaja patrimonial percibida como contraprestación del trabajo dependiente.

   Debe anotarse que no todos los elementos que integran el salario deben ser ciertos y seguros, pues a la porción básica, que sí requiere certeza, pueden y suelen complementarla elementos de carácter variable, eventual y aleatorio, como son el pago de horas extras, comisiones complementarias, participación en las utilidades, etc.; la referida porción básica es la que ha sido denomina por la doctrina y la jurisprudencia como Salario Básico, entendido como la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de ninguna especie.

   En el caso que hoy nos ocupa, este Tribunal de Alzada luego de haber descendido al registro y análisis de las actas que conforman el presente asunto laboral, pudo constatar que el ciudadano N.Á.D.F. alegó en su libelo de demandada que durante su relación de trabajo con la Empresa accionada devengó un último Salario Básico Semanal de Bs. 350,00 equivalente a Bs. 350,00 diarios; observándose por otra parte del escrito de litis contestación consignada por la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), reconoció tácitamente que el ciudadano N.Á.D.F. hubiese devengó un último Salario Básico Semanal de Bs. 350,00 equivalente a Bs. 350,00 diarios, al no haberlo negado ni rechazado expresamente, ya que, conforme a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el acto de litis contestación el demandado debe señalar con precisión cuales de los hechos invocados en la demanda se admiten como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar; teniéndose por admitidos los hechos invocados en la demanda, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiera hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso; aunado a ello, esta administradora de justicia pudo evidenciar del contenido del escrito de contestación de la demanda inserto en autos a los folios Nros. 79 al 89 de la Pieza Principal Nro. 01, que la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), reconoció expresamente que el ciudadano N.Á.D.F., hubiese devengado un último Salario Básico diario de Bs. 50,00, al haber aducido lo siguiente:

   Calculando la alícuota de utilidades, se empleó la siguiente formula:

   Salario diario multiplicado por el número de días de utilidades entre 360, sustituyendo datos tenemos:

   Bs. 50,00 x 90 /360 = 12,50 ALÍCUOTA DE UTILIDADES

   Para el cálculo de la alícuota de bono vacacional, se empleó la siguiente fórmula:

   Salario diario multiplicado por 7 más 1 entre 360 sustituyendo dato tenemos:

   Bs. 50,00 x 7 + 1 /360= 0,97 ALÍCUOTA DE UTILIDADES

   Entonces salario integral, sería salario diario más alícuota de utilidades más la alícuota de bono, Bs. 50,00 + 12,50 + 0,97 0 63,47

   De lo trascrito en líneas anteriores, quien suscribe el presente fallo no pudo verificar que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), hubiese negado y contradicho expresamente el Salario Básico de Bs. 50,00 aducido por el ciudadano N.Á.D.F.; ni mucho menos que hubiese alegado que dicha suma dineraria se encontraba conformada por el Salario Básico más otras percepciones salarias (horas extras, días de descanso laborado, días feriados laborados, bonos nocturnos, etc.); así pues, por cuanto el Salario Básico diario de Bs. 50,00 fue admitido o reconocido expresamente tanto por el ciudadano N.Á.D.F. como por la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), dicho salario estaba excluido del debate, eximido de toda prueba y por tanto el sentenciador de Primera Instancia no podía decidir contrario a lo expresamente reconocido por la partes, ya que, en aplicación del principio dispositivo que implica el deber del Juez de atenerse a lo alegado y probado en autos, se debe resolver sólo lo pedido y sobre todo lo pedido, de lo contrario, se incurrirá en el vicio de incongruencia (positiva o negativa), según sea el caso.

   Así las cosas, al constatarse del contenido de la sentencia recurrida que ciertamente el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, efectuó el cálculo de las diferencias de Prestaciones Sociales adeudadas al ciudadano N.Á.D.F. por la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), con base a los Salarios Básicos diarios Bs. 20,49 y Bs. 26,65; esta Alzada concluye que el Juez aquo incurrió en el vicio de incongruencia positiva por haber extendido su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; toda vez, que resultó un hecho plenamente admitido tanto por el ciudadano N.Á.D.F. como la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), que el trabajador accionante hubiese devengado un Salario Básico diario de Bs. 50,00; fundamentos estos por los cuales quien aquí sentencia declara que el Salario Básico diario devengado por el ciudadano N.Á.D.F. durante su relación de trabajo con la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), fue de Bs. 50,00, desechándose por vía de consecuencia el Salario Básico diario de Bs. 20,49 y Bs. 26,65, determinado por el sentenciador de la Primera Instancia, resultando procedente la apelación incoada por la parte demandante recurrente con relación al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas, en cuanto al segundo punto de apelación aducido por el apoderado judicial del ciudadano N.Á.D.F., relativo a: “que el ciudadano Juez niega y no le otorga el beneficio de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción al trabajador señalando que por cuanto la Empresa no formaba parte de la Cámara, en el momento de que se llevó a efecto la Reunión Normativa Laboral, sin embargo indicó que la Reunión Normativa Laboral es un procedimiento para negociar las Convenciones Colectivas cuando son a nivel central, para una rama de la Industria o Actividad, porque anteriormente se llevaban a efecto las Convenciones Colectivas desde el punto de vista de la Empresa, es decir, a nivel Empresarial, cada Empresa, pero a partir del año 58 con el Decreto Ley 440, se fue que nació la Reunión Normativa Laboral y a partir de la Ley de 1990 que está vigente todavía también recoge la Reunión Normativa Laboral como parte de la Ley, entonces señala que se beneficia cuando hay una Reunión Normativa Laboral en este tipo de contratos porque tratan de generar una armonía entre todos los trabajadores para que las normas que de allí se generan abarquen a todos en beneficio de los mismos trabajadores tanto de la Empresa como de la misma Nación, la familia, y entonces por eso estas Convenciones Colectivas se implementan a partir de una Reunión Normativa Laboral que incluso en el Contrato, la Ley señala que la misma debe aparecer en Gaceta Oficial, y en la misma normativa señalar que la Convención Colectiva fue negociada en una Reunión Normativa Laboral, convocada por el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social mediante la Resolución Nro. 5.017 de fecha 05 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 32.522 de fecha 08 de enero de 2007; entonces por este tipo de Convención lo que busca que a nivel central todos los trabajadores tengan los mismos beneficios y que las Federaciones que los componen o participan en esa reunión Normativa Laboral incluye a todos los Sindicatos Nacionales y por allí por supuesto se encuentran incluidos todos los trabajadores; la Empresa precisamente para negar dice que ella se trataba de una Empresa que desarrolla los alcances de una obra ejecutada por autogestión de la demandada para beneficiar a la ciudadana de un sector determinado, a la cual se le edificó un vivienda por el proyecto de sustitución de rancho por vivienda impulsado por el Presidente de la República; pero resulta que a este trabajador lo utilizaron para los efectos de esa construcción y la Empresa tenía que tomar en cuenta que si ella utiliza al trabajador de esa manera también tiene que hacerse responsable de lo que se genere y el trabajador por supuesto por ser el beneficiado no se va a poner en contra sino que lo va a aceptar en ese sentido porque lleva la comida para su casa, entonces por esa situación no puede jamás ni nunca esa actividad no se puede en ningún momento desmejorar en su condición, porque él trabajo en una construcción y la Empresa cuando contesta dice que fue para llevar a efectos desarrollos de construcciones, de vivienda por la cuestión de la subsidencia, entonces esta reconociendo que su estructura de trabajo es de Construcción, entonces en ese sentido y teniendo en cuenta que la Reunión Normativa Laboral que desde el punto de vista Central incluye a todos los trabajadores a nivel Nacional entonces debía el Juez y no debía más nunca haberle negado esa normativa al trabajador, esa Convención Colectiva.”

   A los fines de una mayor comprensión del caso que hoy nos ocupa, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación que según doctrina, la Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, con la finalidad de establecer: las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en Cláusulas obligatorias al tenor de lo previsto en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por otra parte, la Reunión Normativa Laboral según nuestro derecho positivo Venezolano, puede ser concebida como una gran asamblea donde concurren los empleadores, sus representantes, la representación de las organizaciones sindicales y el Ministerio del Trabajo o la persona a quién éste designe (normalmente es el Director del Trabajo o funcionarios de la Consultoría Jurídica), para dirigir y coordinar las actividades y negociaciones, a los fines de celebrar una Convención Colectiva por rama de actividad

   Ahora bien, en el caso que hoy nos ocupa el ciudadano N.Á.D.F., solicita la aplicación de los beneficios socioeconómicos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por cuanto su ex patrono se dedica a todo lo relacionado con Obras Civiles, y tiene como objeto principal la construcción de viviendas; dichos alegatos fueron negados y contradichos expresamente por la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), en su escrito de litis contestación, ya que, si bien es cierto que fue creada con el objeto de asumir la planificación, administración, regularización, coordinación y dirección de todas las actividades relacionadas con la reubicación de la población situada en los terrenos bajo el nivel del Lago de Maracaibo en las poblaciones de Lagunillas, Tía Juana, Bachaquero del Estado Zulia; y con el objeto específico de consolidar desarrollos habitacionales para ofrecer respuesta a la problemática que aqueja a las poblaciones residentes en la zona de hundimiento o afectadas por el fenómeno de la subsidencia de la Costa Oriental del Lago, con relación a las fallas estructurales que presentan sus viviendas a propósito de la exploración y explotación de hidrocarburos, circunstancia esta que amerita la reubicación de estas viviendas a construcciones edificadas sobre terrenos sólidos, resistentes o seguros y así el Estado resarce el daño patrimonial causado, dando cumplimento a lo establecido en el artículo 140 de la Constitución Nacional; no es menos cierto que la legislación aplicable para regular las relaciones laborales que existe entre esta y sus trabajadores es la establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, ya que, sería erróneo pensar que por dedicarse al desarrollo de urbanismos a través de terceras personas bien sea naturales o jurídicas, se tena que aplicar las disposiciones previstas en la Convención Colectiva de la Construcción a todo el personal que labora para ella; sería como decir entonces, que los obreros, empleados y demás personal que labora para el Ministerio del Poder Popular para la obras Pública y Vivienda se le aplicaran las disposiciones previstas en esa Contratación Colectiva.

   En este orden de ideas, a los fines de determinar el campo subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción correspondiente al período 2007-2009, este Tribunal de Alzada debe visualizar el contenido normativo de la Cláusula Nro. 01 de dicho instrumento contractual, conocido plenamente por esta sentenciadora en aplicación del iura novit curia, según el juez conoce el derecho, y solo basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 23 de enero de 2003 (Caso Á.P. vs. Ejecutivo del Estado Guarico); cuyo texto es el siguiente:

   CLÁUSULA 1 DEFINICIONES.-

   …B. Cámara(s): La Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Construcción, en representación de los Empleadores, afiliados o que afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención.

   C. Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

   D. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente…

   (Negrillas y subrayado de este Juzgado Superior).

   En atención a lo dispuesto en la norma un supra transcrita, tenemos que el instrumento contractual aducido por el trabajador accionante, es aplicable única y exclusivamente para los trabajadores de las personas naturales o jurídicas y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y/o a la Cámara Bolivariana de la Construcción, o que se afilien a dichas Cámaras durante la vigencia de esta Convención.

   Así las cosas, si bien es cierto que en la presente controversia laboral la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), reconoció expresamente en su escrito de litis contestación que ejecuta obras de construcción civil, en virtud de que consolida desarrollos habitacionales para ofrecer respuesta a la problemática que aqueja a las poblaciones residentes en la zona de hundimiento o afectadas por el fenómeno de la subsidencia de la Costa Oriental del Lago; no es menos cierto, que de autos no existe medio probatorio alguno que permita establecer en forma fehaciente que dicha firma de comercio hubiese estado afiliada a la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y/o a la Cámara Bolivariana de la Construcción, para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, ni muchos menos que se hubiese afiliados las Cámaras antes referidas durante la vigencia de la Convención; lo cual debía ser acreditado en autos por el ciudadano N.Á.D.F., conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión; dado que, no basta haber aducido ser beneficiario de dicha convención por haber ejercido el cargo de vigilante y por laborar para una Empresa que se dedica a al rama de la construcción, sino que se debía demostrar que la misma esté afiliada a alguno de los entes que suscribieron la Convención a la cual quiere hacerse acreedor, trayendo como consecuencia jurídica, que el régimen aplicable en la presente causa es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara en consecuencia la Improcedencia de todos los salarios, indemnizaciones y/o beneficios reclamados con ocasión a la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la Construcción; fundamentos estos por los cuales se desecha el recurso de apelación interpuesto por el ex trabajador demandante con relación a la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

   En atención a los hechos expuestos y en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia en esta Segunda Instancia, quedaron firmes los siguientes hechos establecidos por el sentenciador de Primera Instancia: Que en fecha 14 de enero de 2008 el ciudadano N.Á.D.F. hubiese prestado servicios laborales como Vigilante para la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), laborando una jornada de trabajo de 12 horas de trabajo, es decir, desde las 07:00 p.m. hasta las 07:00 a.m., lunes a domingo, realizando labores propias del cargo, que en fecha 30 de agosto de 2008 culminó su relación laboral por despido injustificado, acumulando un tiempo de servicio de SIETE (07) meses y DIECISÉIS (16) días; y la procedencia en derecho de los conceptos de Antigüedad Legal, Vacaciones Fraccionadas, Utilidades Fraccionadas, Indemnización de antigüedad, Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Horas Extras, P.D., Descansos Obligatorios y Compensatorios a Salario Normal y Beneficio de Alimentación o Cesta Tickets; pues quedando la facultad o potestad cognitiva de este Juzgado Superior circunscrita al gravamen denunciado, es decir, la facultad de este Juzgado Superior quedaron estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, por lo que no le esta permitido al Juzgador que conoce de la apelación dictar una sentencia que empeore la situación procesal del apelante en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado o apeló y renunció al derecho de revisión del fallo, en consecuencia al no objetar la parte demandada ni el Tercero Interviniente el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia la misma debe ser modificada con relación al hecho que le fue prosperado al recurrente, y por tanto procede quien decide a la revisión de los montos procedentes en derecho al demandante, en base a las disposiciones establecidas en las diferentes Convenciones Colectivas de Trabajo que estuvieron vigentes durante la relación de trabajo que unió a las partes en conflicto, de la forma siguiente forma:

   Al haber sido determinado en la motiva que antecede que el Salario Básico diario devengado por el ciudadano N.Á.D.F. durante su relación de trabajo con la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), fue de Bs. 50,00, desechándose por vía de consecuencia el Salario Básico diario de Bs. 20,49 y Bs. 26,65, determinado por el sentenciador de la Primera Instancia; este Tribunal de Alzada procede en derecho a determinar los Salarios Normal e Integral correspondientes en derecho al ciudadano N.Á.D.F. para el cálculo de la Diferencia de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos Laborales, tomando en consideración el Salario Básico diario de Bs. 50,00, y las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, en los términos siguientes:

   El Salario Normal, es definido en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, salvo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial; para la estimación del Salario Normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre el mismo.

   El concepto de Salario Normal ha sido tratado, ampliamente, en diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nro. 489, de fecha 30 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso F.B.d.H.V.. Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), en la que de conformidad con lo establecido en los fallos de esa misma Sala de Casación Social del 10 de mayo de 2000 (Caso L.S.R.V.. Gaseosas Orientales, S.A.) y del 17 de mayo de 2001 (Caso A.V.. Boerínger Ingelheim, C.A.), se estableció que Salario Normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

   El ciudadano N.Á.D.F. argumentó en su libelo de demanda que durante su relación de trabajo con la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), devengó adicional a su Salario Básico los conceptos de P.D., Bono Nocturno y Horas Extras y que los mismos deben ser utilizados para la determinación de sus Salarios Normales e Integrales; ahora bien, en cuanto al concepto de Bono Nocturno, se debe observar que al haber quedado demostrado de actas que el ciudadano N.Á.D.F. laboraba en una jornada de trabajo de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., se tiene por sentado que ello fue así, es decir, que laboró sólo en horas nocturnas, obviando que era necesario para reclamar el Bono Nocturno, sustentar la reclamación en la existencia de un salario diurno que remunerara la ejecución de esa misma labor (o al menos comparable) en horario diurno, y que sirviera de base para calcular el porcentaje de recargo que habrá de adicionarse a dicho salario, para integrar, de esta manera, el salario a pagar por el trabajo nocturno; para mayor sustento, cabe explicar que el artículo 156, claramente dispone, que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, lo cual supone que para el pago del bono nocturno en la empresa, debe ejecutarse esa labor en horario diurno y ver así compensado el desgaste físico y mental que trae consigo la ejecución de esa misma labor en horario nocturno, por lo que en interpretación en contrario, cuando se ejecuta una labor dentro de una Empresa, únicamente en jornada nocturna, ha de entenderse que las partes han acordado una remuneración mayor y que satisface al trabajador por el servicio prestado en horas nocturnas; en consecuencia, no habiendo sustentado el actor su petición, en la existencia de una jornada diurna en la que haya tenido lugar la ejecución de esa misma labor, Vigilante, es por ello que resulta Improcedente en derecho adicionar al Salario Básico el Bono Nocturno, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al que hoy nos ocupa en sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso A.C.V.. Ultimas Noticias). ASÍ SE DECIDE.-

   Seguidamente, con relación a las Horas Extras reclamadas por el demandante las mismas son procedentes en virtud del excedente de la jornada nocturna laborada por el ciudadano N.Á.D.F., ya que, quedo demostrado de actas que el ex trabajador laboraba en una jornada de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y en virtud del cargo de Vigilante desempeñado, el cual “no podrán permanecer más de 11 horas diarias en su sitio de trabajo”; es por lo que se verifica que existe un excedente de una (01) hora extra laborada diariamente ya que la jornada estaba comprendida entre las 07:00 p.m. y la 07:00 a.m. y las 11 horas se cumplen a las 06:00 a.m., así pues, en virtud de lo anterior este Tribunal de Alzada declara la procedencia de una (01) hora extra diaria a favor del ciudadano N.Á.D.F., la cual se verifica de los recibos de pago que nunca fue cancelada ni tomada en cuenta como parte integrante del Salario Normal devengado por el ex trabajador, así pues esta Alzada, pasa a efectuar el cálculo aritmético del valor de dicha hora extra: Salario Básico de Bs. 50,00 / 11 = Bs. 4,54 valor hora + recargo 50% = Bs. 2,27 = Valor Hora Extra Bs. 6,81 (Bs. 4,54 + Bs. 2.27). ASÍ SE DECIDE.-

   En cuanto a los Descansos, reclamados por el ciudadano N.Á.D.F., tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 216 dispone lo siguiente: “El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.”. Así pues, en virtud de lo anterior resulta la procedencia de este concepto en razón de 02 días (por cuanto 01 es el legal que le corresponde por disposición legal y el segundo le procede en virtud de haber trabajado en su día compensatorio), a razón del salario Básico devengado por el ex trabajador demandante de Bs. 50,00 = Bs. 100,00. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Igualmente con relación a la P.D., resulta procedente a razón de lo establecido en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.”, ya que como se estableció en líneas anteriores, la jornada de trabajo del actor fue de lunes a Domingo, en consecuencia, siendo el Salario Básico diario por la cantidad de Bs. 50,00, la p.d. era de Bs. 25,00 (Bs. 50,00 x 50 % = 10,24). ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, luego de determinados todos y cada uno de los conceptos que conforman el Salario normal del ciudadano N.Á.D.F., se procede a efectuar el cálculo aritmético del mismo, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso K.S.S.R. y J.C.E.V.. Rattan, C.A.), y se hace de la siguiente manera:

   Salario Básico Bs. 50,00 diario x 7 días Bs. 350,00

   P.D.B.. 25,00 Bs. 25,00

   Hora Extra Bs. 50,00 / 11 horas = Bs. 4,54 Valor Hora + Recargo Bs. 2,27 = Bs. 6,81 x 07 Horas Extras Bs. 47,67

   Descansos Bs. 50,00 x 2 Bs. 100,00

   Total = Bs. 522,67

   Los conceptos antes discriminados fueron devengados por el ciudadano N.Á.D.F. durante su relación de trabajo con la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), en forma fija y permanente desde el 14/01/2008 al 31/08/2008, por lo que dividiendo dicho monto entre los 7 días de la semana arroja un salario normal diario de Bs. 74,66. ASÍ SE DECIDE.-

   Bajo este hilo argumentativo, con respecto al Salario Integral procedente en la presente controversia laboral, resulta menester señalar que la Ley Orgánica del Trabajo no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnización por despido; es decir, que la prestación periódica de antigüedad que el patrono deberá abonar al trabajador todos los meses se hará en base al salario integral, lo cual quiere decir que incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la Empresa (incluyendo horas extras, feriados trabajados y las utilidades de la empresa) en el mes correspondiente (artículo 146 Ley Orgánica del Trabajo).

   Conforme a los lineamientos antes expuestos, los ingresos que se incluyen en el salario integral conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo son los siguientes:

    Comisiones, primas, gratificaciones y sobresueldos.

    Participación en las utilidades.

    Bono Vacacional.

    Pago para alimentación y para vivienda cuando éstas son canceladas en efectivo.

    Los subsidios al trabajador para que éste compre bienes y servicios para mejorar su calidad de vida.

   En atención a las consideraciones antes expuestas y una vez descendido al registro y análisis de los medios probatorios evacuados en el caso de marras, resulta procedente en derecho adicionar al Salario Normal diario de Bs. 74,66, devengado por el demandante, las Alícuotas diarias por concepto de Utilidades y Bono Vacacional, calculadas conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la siguiente forma:

    Alícuota de Bono Vacacional: 07 días (según lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal diario de Bs. 74,66 = Bs. 522,62 / 12 meses / 30 días = Bs. 1,45.

    Alícuota de Utilidades: 88 días (termino establecido por el demandante de autos en su libelo de demanda, reconocido tácitamente por la Empresa demandada al no haberlo negado ni contradicho expresamente en su escrito de litis contestación) por el Salario Normal diario de Bs. 74,66 = Bs. 6.570,08 / 12 meses / 30 días = Bs. 18,25.

   Sumadas todas las cantidades antes discriminadas por éste Tribunal con el Salario Normal diario de Bs. 74,66 resulta un Salario Integral diario de Bs. 94,36 (Salario Normal diario de Bs. 74,66 + Alícuota de Utilidades Bs. 18,25 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 1,45), que deberán ser tomados en consideración por este administrador de justicia al momento de verificar la procedencia en derecho de los cantidades dinerarias reclamadas en base al cobro de Diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   De seguida, corresponde a este Tribunal Superior descender a las actas del proceso a los fines de verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano N.Á.D.F. en base al cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, en tal sentido, con respeto a los montos demandados en base al cobro de ANTIGÜEDAD LEGAL, se debe hacer notar que la misma se trata de una situación de hecho surgida por el transcurso del tiempo, que tiene como base el servicio prestado en forma ininterrumpida, y que produce para el trabajador derechos o beneficios, tanto en la ejecución de la relación de trabajo, así como también en la oportunidad de su extinción; éste derecho se encuentra consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que otorga el pago de CINCO (5) días de salario por mes acreditada en la contabilidad del patrono o depositada en fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a partir del cuarto mes de su primer año de trabajo; otorgándose de igual forma el pago de DOS (02) días de salarios por año, acumulativos hasta TREINTA (30) días; ahora bien, en el caso que hoy nos ocupa, se pudo verificar que la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), reconoció expresamente la relación de trabajo aducida por el ciudadano N.Á.D.F., en su escrito de litis contestación, razón por la cual le correspondía la carga de demostrar en Juicio el pago liberatorio de los conceptos generados con ocasión de la relación de trabajo que los unía, por ser quien lógicamente tiene en su poder las pruebas idóneas sobre las condiciones en los cuales el accionante prestaba sus servicios personales; en tal sentido, del análisis efectuado a las actas de proceso, se pudo verificar que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), le canceló al ciudadano N.Á.D.F., la cantidad de Bs. 2.826,45 en base a un salario integral de Bs. 62,81 correspondiente al concepto bajo análisis, pero es el caso que tal y como se estableció en líneas anteriores el último salario Integral devengado por el actor fue la cantidad de Bs. 94,36, en virtud de lo cual resulta forzoso para esta Alzada proceder al recálculo de dicho concepto; tomando en consideración el último salario integral realmente devengado por el ex trabajador y con base a un tiempo de servicio acumulado de SIETE (07) meses y DIECISÉIS (16) días, comprendidos desde el 14 de enero de 2008 al 30 de agosto de 2008, en consecuencia:

   PERÍODO DÍAS GENERADOS SALARIO INTEGRAL Bs. ANTIGÜEDAD ACUMULADA Bs.

   Mayo-2008 05 94,36 471,80

   Junio-2008 05 94,36 471,80

   Julio-2008 05 94,36 471,80

   Agosto-2008 05 94,36 471,80

   TOTAL: 1.887,20

   En aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ex trabajador demandante ciudadano N.Á.D.F. le corresponden 45 días por concepto de Antigüedad (por haber laborado más de 06 meses, conforme al literal b) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), tal y como se desprende de la planilla de pago de prestaciones sociales que riela inserta en autos al folio 65 de la pieza Nro. 01, correspondiéndole al actor una diferencia a su favor de 25 días por dicho concepto los cuales serán calculados a razón del último Salario Integral: Bs. 94,36 = 78,73 X 25 Días, totaliza la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 2.359,00).

   Ahora bien, al sumar las cantidades anteriormente detalladas tenemos que al ciudadano N.Á.D.F., le corresponde el pago por concepto de ANTIGÜEDAD LEGAL, de la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 4.246,20) y al verificarse de autos que la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), canceló por dicho concepto la suma de Bs. 2.826,45 (planilla de liquidación de prestaciones sociales folio 65 de la pieza Nro. 01), se concluye que existe una diferencia a favor del ciudadano N.Á.D.F. por la cantidad de MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.419,75), que debe cancelar la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al reclamo formulado por el ciudadano N.Á.D.F., en base al cobro de VACACIONES FRACCIONADAS, se debe traer a colación que nuestro legislador laboral ha dispuesto en el artículo 225 de la Ley Sustantiva Laboral que cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido; siendo el caso, que en el presente asunto se encuentran dados los supuestos de hechos exigidos por la Ley para la procedencia del concepto bajo análisis, en virtud de no haberse verificado que la relación de trabajo que unió a las partes que conforman el presente asunto finalizó por despido justificado, razones por las cuales este Tribunal de Juicio declara su procedencia en derecho, y en virtud de que el ciudadano N.Á.D.F. acumuló un tiempo de servicio de SIETE (07) meses y DIECISÉIS (16) días, al haber laborado desde el 14 de enero de 2008 hasta el 30 de Agosto de 2008, al mismo le corresponde el pago de 8,75 días (15 días de Vacaciones / 12 meses = 1.25 X 7 meses completos laborados = 8,75), que al ser multiplicados con base al último Salario Normal diario establecido de Bs. 74,66 se obtiene el monto total de SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 653,27), y al verificarse de autos que la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), canceló por dicho concepto la suma de Bs. 437,50 (planilla de liquidación de prestaciones sociales folio 65 de la pieza Nro. 01), se concluye que existe una diferencia a favor del ciudadano N.Á.D.F., por la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 215,77), que debe cancelar la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), por este concepto. ASÍ SE DECIDE.-

   Seguidamente, con relación al reclamo efectuado en base al cobro de UTILIDADES FRACCIONADAS, se debe observar que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la obligación de las Empresas con fines de lucro de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual; y dicha obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de QUINCE (15) días y como límite máximo el equivalente al Salario de CUATRO (04) meses, a excepción de las Empresas que tengan un Capital Social que no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de CINCUENTA (50) trabajadores, en cuyo caso el límite máximo será de DOS (02) meses de Salario, y cuanto el trabajador no hubiese laborado todo el año del ejercicio económico esta bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados; encontrándose excluidas de ésta obligación según el artículo 184 del mismo texto legal, las personas jurídicas cuya actividad no tenga fines de lucro, entre los cuales se encuentran los organismos e institutos públicos, pero deberán otorgar a sus trabajadores una Bonificación de Fin de Año equivalente a por lo menos QUINCE (15) días de salario, la misma obligación grava a las Empresas lucrativas excluidas del deber de repartir Utilidades (Empresas comerciales cuyo capital invertido no exceda de 60 Salarios Mínimos, Empresas Industriales cuyo capital invertido no exceda de 135 Salarios Mínimos y Empresas Agrícolas y Pecuarias cuyo capital invertido no exceda de 250 Salarios Mínimos); por lo que al verificarse de autos que DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), es una persona jurídica que carece de fines de lucro, se encontraba excluida legalmente de la obligación de cancelar Utilidades; no obstante, si bien es cierto que la parte hoy demandada se encontraba exenta del pago de Utilidades, no es menos cierto que se encontraba obligada a cancelarle al ex trabajador actor una Bonificación de Fin de Año equivalente a por lo menos QUINCE (15) días de Salario, lo cual no obsta de que los patronos puedan cancelar un número de días mayor a los establecido por el legislador laboral, ya que, el artículo 184 del texto sustantivo laboral lo que establece es un límite mínimo en defensa de los derechos de los trabajadores.

   Con base a lo antes expuesto, al haber sido reconocida expresamente la relación de trabajo aducida por el ciudadano N.Á.D.F., le correspondía a la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), la carga de demostrar en juicio que dichos conceptos fueron canceladas en su oportunidad debida, por lo que luego de haber descendido al registro y análisis de las actas del proceso, se pudo verificar de las documentales insertas en autos al folio Nro. 65 de la Pieza Principal Nro.01, apreciada previamente por este juzgador de instancia conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA) le canceló al ciudadano N.Á.D.F., la suma de Bs. 437,50 por concepto de Utilidades Fraccionadas correspondientes al año 2008, pero es el caso que dicho concepto fue cancelado en base al salario básico devengado por el trabajador demandante de Bs. 1.500,00 (Bs. 50 diarios) y no por el Salario Normal tal y como lo establece la norma señalada ut supra; por lo que al haberse verificado dicha situación procede esta administradora de justicia a realizar el cálculo de dicho concepto, para establecer la diferencia que se genera del mismo; en consecuencia, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 15 días X Salario Normal diario de Bs. 74,66, resulta la cantidad de MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.119,90) y al verificarse de autos que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), canceló por dicho concepto la suma de Bs. 437,50, se concluye que existe una diferencia a favor del ciudadano N.Á.D.F., por la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 682,40), que debe cancelar la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), por este concepto. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas, con respecto a las cantidades reclamadas por concepto de INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, reclamadas por el ciudadano N.Á.D.F., se debe traer a colación que el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la reparación del daño causado al trabajador por el despido efectuado sin causa legal que lo justifique; dichas indemnizaciones actúan, simplemente, como una sanción económica contra el despido injustificado (o asimilable a tal, por ejemplo: crisis económica o tecnológica de la empresa) de trabajadores amparados por estabilidad. Gozan, por ende, de ese beneficio, tantos empleados y obreros con derecho a ser reenganchados, a que se refiere el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, como los que carecen de este privilegio por pertenecer Empresas con menos de diez (10) trabajadores.

   El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé el pago de la prestación de antigüedad conceptuada en el artículo 108 ejusdem; de los salarios que el trabajador dejó de percibir durante el procedimiento de calificación, y de dos tipos de indemnizaciones diferentes: la estatuida en los numerales 1 y 2 del mencionado artículo, complementaria de la prestación de antigüedad (artículo 108), y la establecida en los literales a), b), c) y e), sustitutiva del preaviso.

   Ahora bien, del recorrido minucioso y exhaustivo efectuado a las actas del proceso se pudo constatar, que DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), al haber admitir la relación de trabajo del ciudadano N.Á.D.F., se tiene por admitido que su relación de trabajo finalizó por despido injustificado, tal y como fuera alegado en el libelo de demanda que encabeza la presente actuación; en virtud de lo cual éste sentenciador debe declarar la procedencia en derecho de los conceptos objeto del presente análisis, calculadas conforme al último Salario Integral de Bs. 94,36, según lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004 (Caso A.C.V.. Fundación Sotillo); resultando el pago de las siguientes cantidades:

   .- INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2), dicho concepto resulta procedente a razón de 30 días que al ser multiplicados por el último Salario Integral de Bs. 94,36 se obtiene el monto total de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.830,80), que resultan procedentes por dicho concepto y al verificarse de autos que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), canceló por dicho concepto la suma de Bs. 1.884,30, se concluye que existe una diferencia a favor del ciudadano N.Á.D.F., por la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 946,50), que debe cancelar la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA). ASÍ SE DECIDE.-

   .- INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el referido artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 30 días que al ser multiplicados por el último Salario Integral de Bs. 94,36 se obtiene el monto total de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.830,80), que resultan procedentes por dicho concepto y al verificarse de autos que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), canceló por dicho concepto la suma de Bs. 1.884,30, se concluye que existe una diferencia a favor del ciudadano N.Á.D.F., por la cantidad de NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 946,50), que debe cancelar la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA). ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, con relación al reclamo por concepto de HORAS EXTRAS POR LABORAR EN JORNADA NOCTURNA, tenemos que el ciudadano N.Á.D.F. reclama el pago de la cantidad de Bs. 22.050,00 con ocasión de este concepto y siendo el caso que tal y como fue establecido por este Juzgador en líneas anteriores, de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sintonía con el hecho de que el actor laboraba en una jornada de trabajo comprendida de 07:00 p.m. a 07:00 a.m. lo que la convierte en una jornada nocturna de 11 horas, se verifica un excedente de UNA (01) hora diaria, que le correspondería al ex trabajador demandante, ahora bien, quedando demostrado que el accionante laboró, todos los días en los siguientes periodos: 14/01/08 al 20/01/08, 21/01/08 al 27/01/08, 28/01/08 al 03/02/08, 04/02/08 al 10/02/08, 11/02/08 al 17/02/08, 18/02/08 al 24/02/08, 25/02/08 al 02/03/08, 03/03/08 al 09/03/08, 10/03/08 al 16/03/08, 17/03/08 al 23/03/08, 24/03/08 al 30/03/08, 31/03/08 al 06/04/08, 07/04/08 al 13/04/08, 14/04/08 al 20/04/08, 21/04/08 al 27/04/08, 28/04/08 al 04/05/08, 05/05/08 al 11/05/08, 12/05/08 al 18/05/08, 19/05/08 al 25/05/08, 26/05/08 al 01/06/08, 02/06/08 al 08/06/08, 09/06/08 al 15/06/08, 16/06/08 al 22/06/08, 23/06/08 al 29/06/08, 30/06/08 al 06/07/08, 07/07/08 al 13/07/08, 14/07/08 al 20/07/08, 21/07/08 al 27/07/08, 28/07/08 al 03/08/08, 04/08/08 al 10/08/08, 11/08/08 al 17/08/08, 18/08/08 al 24/08/08 y 25/08/08 al 31/08/08; procede este Tribunal de Alzada al cálculo de la hora extra diaria generada por el ciudadano N.Á.D.F., durante su prestación de servicio a favor de la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), en consecuencia: Salario Básico de Bs. 50,00 / 11 = Bs. 4,54 valor hora + recargo 50% = Bs. 2,27 = Valor Hora Extra Bs. 6,81 (Bs. 4,54 + Bs. 2.27) x 231 horas extras efectivamente laboradas desde el 14 de enero de 2008 hasta el 30 de agosto de 2008 = MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 1.573,11); no obstante, en virtud de que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio ordenó el pago de este concepto por la suma de SEIS MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.807,68), este Tribunal de Alzada a fin de evitar incurrir en el vicio denominado por la doctrina como reformatio in peius, y con el objeto de garantizar que el único apelante no resulte desmejorado en su condición, ordena a la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), cancelar al ciudadano N.Á.D.F., la suma de SEIS MIL OCHOCIENTOS SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.807,68), por concepto de Horas Extras, tal y como fuera ordenado por el Tribunal aquo. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Igualmente, el ciudadano N.Á.D.F., reclama el pago de DIFERENCIA POR FALTA DE PAGO DE LAS HORAS DE BONO NOCTURNO, con relación al reclamo de este concepto, este Tribunal de Alzada debe traer a colación nuevamente que al haber quedado demostrado de actas que el accionante laboraba en una jornada de trabajo de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., se tiene por sentado que ello fue así, es decir, que laboró sólo en horas nocturnas, obviando que era necesario para reclamar el Bono Nocturno, sustentar la reclamación en la existencia de un salario diurno que remunerara la ejecución de esa misma labor (o al menos comparable) en horario diurno, y que sirviera de base para calcular el porcentaje de recargo que habrá de adicionarse a dicho salario, para integrar, de esta manera, el salario a pagar por el trabajo nocturno; para mayor sustento, cabe explicar que el artículo 156, claramente dispone, que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, lo cual supone que para el pago del bono nocturno en la empresa, debe ejecutarse esa labor en horario diurno y ver así compensado el desgaste físico y mental que trae consigo la ejecución de esa misma labor en horario nocturno, por lo que en interpretación en contrario, cuando se ejecuta una labor dentro de una Empresa, únicamente en jornada nocturna, ha de entenderse que las partes han acordado una remuneración mayor y que satisface al trabajador por el servicio prestado en horas nocturnas; en consecuencia, no habiendo sustentado el actor su petición, en la existencia de una jornada diurna en la que haya tenido lugar la ejecución de esa misma labor, Vigilante, es por ello que resulta Improcedente en derecho el reclamo efectuado por el ciudadano N.Á.D.F. por concepto de Bono Nocturno, tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al que hoy nos ocupa en sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso A.C.V.. Ultimas Noticias). ASÍ SE DECIDE.-

   Así mismo, se evidencia que el ciudadano N.Á.D.F., reclama el pago del concepto de P.D., la cual le es procedente de conformidad con las siguientes operaciones aritméticas:

   Mes -Día Valor / Día X 50 %

   Enero - 20 Bs. 50 Bs. 25

   Enero - 27 Bs. 50 Bs. 25

   Febrero - 03 Bs. 50 Bs. 25

   Febrero - 10 Bs. 50 Bs. 25

   Febrero – 17 Bs. 50 Bs. 25

   Febrero - 24 Bs. 50 Bs. 25

   Marzo - 02 Bs. 50 Bs. 25

   Marzo – 09 Bs. 50 Bs. 25

   Marzo – 16 Bs. 50 Bs. 25

   Marzo – 23 Bs. 50 Bs. 25

   Marzo - 30 Bs. 50 Bs. 25

   Abril - 06 Bs. 50 Bs. 25

   Abril – 13 Bs. 50 Bs. 25

   Abril – 20 Bs. 50 Bs. 25

   Abril - 27 Bs. 50 Bs. 25

   Mayo - 04 Bs. 50 Bs. 25

   Mayo – 11 Bs. 50 Bs. 25

   Mayo – 18 Bs. 50 Bs. 25

   Mayo - 25 Bs. 50 Bs. 25

   Junio- 01 Bs. 50 Bs. 25

   Junio- 08 Bs. 50 Bs. 25

   Junio- 15 Bs. 50 Bs. 25

   Junio- 22 Bs. 50 Bs. 25

   Junio- 29 Bs. 50 Bs. 25

   Julio – 06 Bs. 50 Bs. 25

   Julio – 13 Bs. 50 Bs. 25

   Julio –20 Bs. 50 Bs. 25

   Julio - 27 Bs. 50 Bs. 25

   Agosto - 03 Bs. 50 Bs. 25

   Agosto – 10 Bs. 50 Bs. 25

   Agosto – 17 Bs. 50 Bs. 25

   Agosto – 24 Bs. 50 Bs. 25

   Agosto - 31 Bs. 50 Bs. 25

   TOTAL = Bs. 825,00

   En virtud de lo anterior quien juzga declara que al ciudadano N.Á.D.F., le corresponde el pago de la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 825,00), por concepto de P.D., los cuales deben ser cancelados por la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA). ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, esta Alzada observa que el ciudadano N.Á.D.F., reclama el pago de los conceptos de DESCANSOS OBLIGATORIO Y COMPENSATORIO A SALARIO NORMAL, ahora bien, antes de proceder al calculo de estos conceptos es de hacer notar que los mismo son procedentes en derecho pero calculado en base al salario básico devengado por el ex trabajador accionante, semana tras semana, por cuanto el salario normal correspondiente al actor lleva incluido en las alícuotas que lo conforman los días de descansos, razón por la cual no se puede ordenar el pago de un concepto en base a un salario conformado por el mismo, ya que se estaría cancelando doblemente el mismo, así pues, al dejar establecido lo anterior este Tribunal Superior procede al cálculo del concepto de los Descansos correspondientes al actor semana tras semana laborada tal y como se desprende de los recibos de pago valorados en líneas anteriores, por cuanto del análisis efectuado a las actas que conforman el presente asunto se pudo observar que la demandada no cumplió con su carga de demostrar el pago liberatorio de dicho concepto, en consecuencia:

   Semanas Valor día X 2 Semanas Valor día X 2

   14-01-08 al 20/01/08 Bs. 50 Bs. 100 12-05-08 al 18-05-08 Bs. 50 Bs. 100

   21-01-08 al 27-01-08 Bs. 50 Bs. 100 19-05-08 al 25-05-08 Bs. 50 Bs. 100

   28-01-08 al 03/02/08 Bs. 50 Bs. 100 26-05-08 al 01-06-08 Bs. 50 Bs. 100

   04/02/08 al 10/02/08 Bs. 50 Bs. 100 02-06-08 al 08-06-08 Bs. 50 Bs. 100

   11-02-08 al 17-02-08 Bs. 50 Bs. 100 09-06-08 al 15-09-08 Bs. 50 Bs. 100

   18/02/08 al 24/02/08 Bs. 50 Bs. 100 16-06-08 al 22-06-08 Bs. 50 Bs. 100

   25-02-08 al 02-03-08 Bs. 50 Bs. 100 23-06-08 al 29-06-08 Bs. 50 Bs. 100

   03-03-08 al 09-03-08 Bs. 50 Bs. 100 30-06-08 al 06-07-08 Bs. 50 Bs. 100

   10-03-08 al 16-03-08 Bs. 50 Bs. 100 07-07-08 al 13-07-08 Bs. 50 Bs. 100

   17-03-08 al 23-03-08 Bs. 50 Bs. 100 14-07-08 al 20-07-08 Bs. 50 Bs. 100

   24-03-08 al 30-03-08 Bs. 50 Bs. 100 21-07-08 al 27-07-08 Bs. 50 Bs. 100

   31-03-08 al 06-04-08 Bs. 50 Bs. 100 28-07-08 al 03-08-08 Bs. 50 Bs. 100

   07-04-08 al 13/04/08 Bs. 50 Bs. 100 04-08-08 al 10-08-08 Bs. 50 Bs. 100

   14-04-08 al 20-04-08 Bs. 50 Bs. 100 11-08-08 al 17-08-08 Bs. 50 Bs. 100

   21-04-08 al 27-04-08 Bs. 50 Bs. 100 18-08-08 al 24-08-08 Bs. 50 Bs. 100

   28-04-08 al 04-05-08 Bs. 50 Bs. 100 25-08-08 al 31/08/08 Bs. 50 Bs. 100

   05-05-08 al 11-05-08 Bs. 50 Bs. 100 TOTAL: 3.300,00

   En virtud de lo anterior esta sentenciadora de alzada declara que al ciudadano N.Á.D.F., le corresponde el pago de la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.300,00), por concepto de Descansos obligatorios y Descansos compensatorios generados durante su prestación de servicios, cuales deben ser cancelados por la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA). ASÍ SE DECIDE.-

   Finalmente, el ex trabajador demandante reclama el pago del BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN O CESTA TICKETS, con relación a este concepto es de hacer notar que el mismo fue negado pura y simplemente por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda; ahora bien, se debe observar el contenido de la norma establecida en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, en tal sentido, tenemos que este beneficio socioeconómico fue otorgado por nuestro legislador patrio bien sea para los trabajadores del sector privado o del sector público que tenga más de CINCUENTA (50) trabajadores (hoy en días más de 20 trabajadores), tal como lo establecía el artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores publicada en la Gaceta Oficial Nro. 36.538 de fecha 15 de septiembre de 1998 (hoy en día Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.094 del 27 de diciembre de 2004), y que entro en vigencia a partir del 01 de enero de 1999.

   Ahora bien, como quiera que el ciudadano N.Á.D.F. fundamento su reclamo sobre la base legal establecida en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, correspondía a la parte demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), demostrar el pago liberatorio de dicho concepto, en consecuencia quien juzga debe señalar que no existe en autos prueba alguna que demuestre la improcedencia del concepto bajo análisis, es decir, la empresa accionada tuviese bajo su cargo menos de veinte (20) trabajadores así como tampoco que el accionante devengara más de tres (03) salarios normales mínimos urbanos conforme lo establecido en el artículo 02 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en consecuencia, se declara la procedencia en derecho del concepto en mención, a razón de los días efectivamente laborados sobre los cuales se calculará el valor de cada uno de ellos, cuyo monto será el 0,25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, de conformidad a la norma antes señalada y al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera: 1er. periodo: El cual estaba comprendido desde el día 14 de enero de 2008 (14/01/08) al 21 de enero del mismo año (21/01/08) el valor de la Unidad Tributaria era de Bs. 37,63, correspondiéndole en consecuencia, Ocho (08) días de trabajo por bonificación especial de alimentación, multiplicando por el cero punto veinticinco por ciento (0,25%) del valor de la unidad tributaria correspondiente al año 2007, esto es, la cantidad de Bs. 37,63, lo cual asciende a la cantidad de SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 75,26); y 2do. periodo: El cual estaba comprendido desde el día 22 de enero de 2008 (22/01/08) al 21 de enero del mismo año (31/08/08) el valor de la Unidad Tributaria era de Bs. 46,00, correspondiéndole en consecuencia, Doscientos Veintitrés (223) días de trabajo por bonificación especial de alimentación, multiplicando por el cero punto veinticinco por ciento (0,25%) del valor de la unidad tributaria correspondiente al año 2008, esto es, la cantidad de Bs. 46,00, lo cual asciende a la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.564,50).

   Los montos descritos anteriormente ascienden a la cantidad total de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.639,76), los cuales deben ser cancelados por la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA) al ciudadano N.Á.D.F., por concepto de Beneficio de Alimentación o Cesta Tickets. ASÍ SE DECIDE.-

   La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores resultan la cantidad total de DIECISIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 17.783,36), que deberán ser cancelados por DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), al ciudadano N.Á.D.F. por concepto de Diferencia Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, al mismo le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de Diferencia de Prestación de Antigüedad, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 30 de agosto de 2008 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

2. - En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Vacaciones Fraccionadas, Utilidades Fraccionadas, Indemnización de Antigüedad e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Horas Extras, P.D., Descansos Obligatorios y Compensatorios, Beneficio de Alimentación o Cesta Tickets, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 10 de diciembre de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

3. - En caso de que la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de Vacaciones Fraccionadas, Utilidades Fraccionadas, Indemnización de Antigüedad e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Horas Extras, P.D., Descansos Obligatorios y Compensatorios, Beneficio de Alimentación o Cesta Tickets; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades adeudadas por concepto de Diferencia de Prestación de Antigüedad, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde las fechas de culminación de las relaciones de es decir 30 de agosto de 2008 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14 de abril de 2009 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. (Caso: J.M.V.. H.B.I. – Sport, C.A.) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

   En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente ciudadano N.Á.D.F. en contra de la sentencia de fecha: 13 de diciembre de 2010 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano N.Á.D.F. en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS S.A. (DUCOL S.A.), por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; resultando modificado el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. ASÍ SE RESUELVE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente ciudadano N.Á.D.F. en contra de la sentencia de fecha: 13 de diciembre de 2010 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano N.Á.D.F. en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS S.A. (DUCOL S.A.), por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

QUINTO

SE ORDENA la notificación del Procurador General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de dicha Ley, no obstante, los lapsos de los recursos a que hubiere lugar por las partes comenzarán a transcurrir una vez vencido el lapso de 30 días de suspensión del proceso, lapso este último que debe computarse a partir de la constancia en autos de la práctica de la notificación a la Procuraduría General de la República.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y OFÍCIESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Diecisiete (17) días del mes de m.d.D.M.O. (2.011). Siendo las 11:54 de la mañana Año: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

Siendo las 11:54 de la mañana el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

JCD/MC.-

ASUNTO: VP21-R-2010-000223.

Resolución número: PJ0082011000073