Decisión nº PJ0022010000159 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Zulia (Extensión Cabimas), de 13 de Diciembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas

Cabimas, Trece (13) de Diciembre de Dos Mil Diez (2010)

200º y 151º

Se inició la presente causa de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, por demanda interpuesta en fecha 19 de Noviembre de 2009 por el ciudadano N.Á.D.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 7.735.495, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia, representado judicialmente por los abogados en ejercicio P.Z.C., C.D. y J.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.606, 85.313 y 37.923, respectivamente; en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de julio de 2006, bajo el No. 59, Tomo 115-A Pro, domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, representada judicialmente por los abogados en ejercicio ALBERIC H.G., J.N.O., H.R.P.B., L.G.R., B.S.R., J.G.V., E.R.G. y Y.R.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 57.094, 50.636, 58.640, 21.434, 29.100, 39.134, 57.656 y 29.172, respectivamente; la cual fue admitida en fecha 10 de diciembre de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Cabimas.

Cumplidas las formalidades procedimentales, y celebrada la Audiencia de Juicio, en el día y a la hora fijada para tal fin, profirió este Juzgado su sentencia de manera inmediata, la cual pasa a reproducir en forma clara, precisa y lacónica, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

I

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PARTE ACTORA

El ciudadano N.Á.D.F., alegó que en fecha 14 de enero de 2008, comenzó a laborar de manera continua, y bajo la subordinación de la demandada, laborando en trabajos de construcción de una edificación desarrollada por la entidad mercantil, ubicada en el barrio Sierra Maestra, calle el Carmen ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia, desempeñando el cargo de Vigilante de construcción, de conformidad con lo establecido en la cláusula 06 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, convención de la cual reclama todos los beneficios, con los cuales se debió regir la relación laboral y en vista de la negativa de la empresa demandada de llegar a un acuerdo amistoso es por lo que viene a instaurar la presente demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales; que su horario de trabajo era el comprendido de lunes a domingo desde las 07:00 p.m. a 07:00 a.m. del siguiente día, en doce horas diarias continuas y permanentes, laboraba 4 horas extras diarias, igualmente laboraba con 10 horas de bono nocturno diarias, en un total de 84 horas a la semana, por cuanto laboraba todos los 7 días de la semana, dentro de las cuales laboraba 70 horas de bono nocturno, de manera constante y permanente, en una jornada nocturna de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo máximo es de 35 horas semanales (constitución y jurisprudencia), por lo que sus labores generaban 49 horas en exceso, como horas extras a la semana, sin pago alguno. Que a pesar de cumplir debidamente con sus labores, la patronal se a negado a cumplir debidamente con sus salarios, y es el caso que durante la relación laboral nunca cumplió con el pago de los descansos a salario normal, igualmente teniendo en cuenta sus labores en los días sábado y domingo, los cuales trabajaba a pesar de ser sus días de descanso, se ha negado a cumplir con los correspondientes salarios por descanso compensatorio y el pago de la p.d.. Siempre estuvo cumpliendo debidamente con las labores que se le encomendaban, especialmente labores de vigilancia nocturna e incluso en pleno día para evitar la perdida de materiales de la construcción que se realizaba, donde se encontraban igualmente ventanas, puertas y demás elementos utilizados en la realización de la estructura y obras que debia mantener completa vigilancia a los efectos de evitar pérdidas hasta la fecha 30 de Agosto de 2008, por el lapso de 07 meses y quince días, en cuanto a la empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), su actividad se centra en todo lo relacionado con efectuar obras civiles y tiene como objeto principal la construcción de viviendas, entre otras actividades, que laboró hasta la fecha 14 de agosto de 2008, fecha en la cual fue despedido de manera injustificada, pues decidieron poner fin a la relación laboral de manera unilateral e injustificada, y, sin explicación alguna, lo cual es reconocido por la propia patronal, con el pago en el adelanto de Prestaciones recibido, de las indemnizaciones por despido debidas según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que desde un comienzo y de manera reiterada y constante le fueron negados una serie de conceptos que acuerda la convención colectiva que lo ampara y la misma Ley Orgánica del Trabajo, entre ellos el pago de bono nocturno, horas extras, y p.d., que conforme a la Ley deben ser acumuladas y pagadas como salario normal, en los días de descanso (artículo 133 y 134) a pesar de generarlo por trabajar diariamente horas extras, p.d. y bono nocturno de manera fija y permanente; que la presente reclamación se fundamenta en el artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual debe prevalecer la Convención Colectiva, sobre toda otra norma, contrato o acuerdo en cuanto beneficien a los trabajadores, se favorecerá su extensión a los trabajadores no incluidos en las organizaciones que las celebren; en la cláusula 4 de la Convención de Trabajo de la Industria de la Construcción “el empleador se compromete y se hace responsable de las obligaciones que le impone la presente convención, la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones legales correspondientes a los contratistas y subcontratistas que se utilicen en la ejecución de una obra y se compromete igualmente a dar cumplimiento a los artículos 54 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo”, y que en su cláusula Nro. 06 establece LA JORNADA DE TRABAJO DE LOS VIGILANTES en el CAPITULO III, DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL TRABAJO; Que el ultimo salario básico semanal que percibió anterior a la liquidación fue la cantidad de Bs. 350,00, es decir, Bs. 50 diarios, SIN TOMAR EN CUENTA ni incluir la patronal, los conceptos que conforman el salario normal como horas extras, bono nocturno y p.d. por sus labores, que se generaban de manera continua, fija y permanente desde el comienzo de la relación, por lo que debía sumársele dichos conceptos que se generaron conforme a los artículos 133 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo y bajo el régimen de la Convención Colectiva que le ampara, en las semanas el salario percibido fue el siguiente: SEMANA 1:

Salarios 7 días Horas Extras Descanso Trabajado Bono Nocturno P.D.

350,00 0,00 0,00 0,00 0,00

SEMANA 2:

Salarios 7 días Horas Extras Descanso Trabajado Bono Nocturno P.D.

350,00 0,00 0,00 0,00 0,00

SEMANA 3:

Salarios 7 días Horas Extras Descanso Trabajado Bono Nocturno P.D.

350,00 0,00 0,00 0,00 0,00

SEMANA 4:

Salarios 7 días Horas Extras Descanso Trabajado Bono Nocturno P.D.

350,00 0,00 0,00 0,00 0,00

LO QUE DEBIÓ SER AL INCLUIR LOS CONCEPTOS GENERADOS, DE LA SIGUIENTE MANERA: POR 49 HORAS EXTRAS DE LA JORNADA NOCTURNA (de conformidad con la cláusula 37 de la Convención Colectiva): cuyo calculo por hora en jornada nocturna, es la siguiente: 50,00 / 7 horas = Bs. 7,15 la hora + el 110% de la hora, equivalente a Bs.7,85 + los 7,14 de la hora normal = Bs. 15,00 cada hora extra.

Elementos de cálculo: Horas extras semanales

Salario Jornada Hora Normal % equivalencia Hora Extra 49 Bs. Diarios

50,00 7 horas 7,15 Bs. 110% 7,85 15,00 49 x 15,00 / 7 105,00

Calculo 50,00 / 7 = Bs. 7,14 x 110% = Bs. 7,85 de la hora ordinaria =Bs. 15,00 x 49 horas trabajadas en la semana = Bs. 735 divididos entre los 7 días de la semana, sería 15 x 49 = 735 Bs. / 7 = 105,00 diarios de horas extras (nunca cancelados), multiplicados por los 7 días de la semana son Bs. 735,00. MÁS DE DIEZ (10) HORAS DE BONO NOCTURNO DIARIO (de conformidad con la cláusula 37 de la Convención Colectiva): 50 / 8 horas = Bs. 6,25 la hora x el 35% de la hora, equivalente a Bs. 2,18 x 10 horas nocturnas diarias laboradas = Bs. 21,80. Elementos de cálculo:

Salario Jornada Hora Normal % Hora Bono Nocturno Bono Nocturno Laborado Bs. Diarios

50,00 8 Horas 6,25 Bs. 35% 2,18 10 21,80

Calculo: 50,00 / 8 = Bs. 6,25 x 35% = 2,18 x 10 = 21,80 diarios de Bono Nocturno (nunca cancelados), multiplicados por los 7 días de la semana son Bs. 152,60. MÁS LA P.D. POR LABORES EL DÍA DOMINGO DE MANERA CONTINUA, FIJA Y PERMANENTE: salario de Bs. 50 divididos entre 2 = Bs. 25,00 semanal. Ahora bien, la sumatoria de SALARIO NORMAL = salarios de la semana: Bs. 350,00 + horas extra 49 horas Bs. 735,00 + Bono Nocturno 70 horas semanales 152,60 + la p.d. Bs. 25,00, alcanza la cantidad de Bs. 1.262,60 dividido entre los días efectivamente laborados que son 7 días, entonces tenemos: 1.262,60 / 7 = 180,37 (salario para descansos legales, contractuales y compensatorios). Ahora por SALARIO PROMEDIO = salarios semanales Bs. 350,00 + horas extras 49 horas Bs. 735,00 + bono nocturno 70 horas semanales Bs. 152,60 + p.d. Bs. 25,00 + descanso legal Bs. 180,37 + salario de descanso contractual Bs. 180,37 + salario de descanso legal compensatorio Bs. 180,37 = Bs. 1.984,08 / 7 = Bs. 283,44. El cálculo del SALARIO INTEGRAL: donde se tiene el salario promedio más la alícuota de Utilidades equivalentes a 88 días correspondientes al año 2008: 283,44 x 88 días = 24.942,72 / 360 = 69,28, mas la porción diaria del Bono Vacacional: 283,44 x 8 = 2.267,52 / 360 = 6,29, de aquí la sumatoria que seria: 283,44 + 69,28 + 6,29 = Bs. 359, 00 como SALARIO INTEGRAL. En cuanto al punto 4 del escrito de subsanación se indica lo siguiente: por cuanto laboraba semanalmente el día domingo, por lo cual debía recibir medio salario básico adicional de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que reclama Bs. 25 cada semana, los cuales son 30 días equivalentes a 07 meses con quince días; En cuanto a las horas extras: por cuanto laboraba 12 horas diarias por 7 días semanales, trabajando los días de descanso, sábados y domingos, con lo cual trabajaba 84 horas semanales, con una jornada nocturna con un máximo de 35 horas (constitución y jurisprudencia), resulta en exceso la cantidad de 49 horas extras a la semana, que deben multiplicarse por las 30 semanales trabajadas, equivalentes a 7 meses con 15 días. En cuanto al Bono Nocturno por cuanto laboraba en un horario nocturno de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., de lunes a viernes, trabajando 10 horas de bono nocturno diarias, es decir, laboraba en 70 horas de bono nocturno semanal multiplicados por 30 semanas laboradas sin pago alguno, equivalentes al lapso de 7 meses con 15 días; en cuanto a los descansos a salario normal por cuanto el pago que recibía era la cantidad de Bs. 350, 00 semanales, sin incluir en los cálculos los descansos, lo correspondiente por concepto de horas extras, bono nocturno y p.d., y siendo que el salario normal es por la cantidad de 180,37 por cada descanso, menos la cantidad recibida por el pago de descansos de Bs. 100,00, resta por cada descanso (legal y contractual) la cantidad de Bs. 80,37, lo que seria: 80,37 x 2 = Bs. 160,74; por lo que reclama la cantidad de Bs. 160,74 por 30 semanas, equivalentes al lapso de 7 meses con 15 días; en cuanto a los descansos compensatorios por cuanto el pago que recibía era la cantidad de Bs. 350 semanales, sin incluir en los cálculos descansos compensatorios por laborar todos los días inclusive los sábados y domingos, lo correspondiente por concepto de horas extras, bono nocturno y p.d., y siendo que el salario normal es por la cantidad 180,37 por cada uno de los descansos compensatorios, nunca cancelados reclama la cantidad de Bs. 180,37 x 2 = Bs. 360,74, por lo que reclama la cantidad de Bs. 360,74, por 30 semanas equivalentes al lapso de 7 meses y 15 días. Con base a los salarios ante señalados pasa a discriminar los conceptos que reclama: Diferencia de Antigüedad de acuerdo a la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción: la cantidad de 45 día que le corresponden al termino de la relación por el tiempo completo de trabajo y cuyo salario promedio mas la alícuota parte de las utilidades y la cuota parte del bono vacacional (es decir, salario integral), que deben ser tomados como referencia en su pago, el salario promedio con que se culminó la relación laboral es el siguiente al 14 de enero de 2008 con el salario promedio de Bs. 283,44, y cuyo salario promedio incluyendo las horas extras indicadas, los bonos nocturno, la p.d., igualmente el salario por los descansos a salario normal y los salarios por descansos compensatorios, más la cuota parte de las utilidades y la cuota parte del bono vacacional, da como resultado un salario integral de Bs. 359,00 por los 45 días reclamados, totaliza la cantidad de Bs. 16.155,45, que se reclama en este acto; por diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas de conformidad con la cláusula 42 del Contrato Colectivo: 63 días de vacaciones en total de los cuales le corresponden 5,25 por cada mes, los que significan que son 5,25 por los 7 meses laborados da como resultado la cantidad de 37,75 días en total que multiplicados por el salario normal de Bs. 180,37 alcanza la cantidad de Bs. 6.628,59, los cuales reclama en este acto; reclama la diferencia en el pago de utilidades o participación en los beneficios fraccionadas, cláusula 43 de la convención colectiva que lo ampara: 7,33 días por mes, por el tiempo de trabajo de 7 meses completos, la cantidad de 51,31 días, por le salario normal de Bs. 180,37, da como resultado la cantidad de Bs.10.576,89, los cuales reclama en este acto; reclama la diferencia en el pago de indemnización sustitutiva de preaviso artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (por despido injustificado) 30 días reclama por cuanto fue injustificadamente despedido, lo cual es reconocido por la patronal, por cuanto cancela en el adelanto de prestaciones sociales, las indemnizaciones correspondientes al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que reclama la indemnización sustitutiva de preaviso ordenada por la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 125, es decir, en este caso 30 días de salario integral de Bs. 359,00 la cantidad de Bs. 10.770,00 que reclama en este caso; reclama diferencia en el pago de la indemnización adicional del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ordenada por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (por despido injustificado), 30 días que reclama por cuanto fue injustificadamente despedido, lo cual es reconocido por la patronal, por cuanto cancela en el adelanto de prestaciones sociales, las indemnizaciones correspondientes al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que reclama la indemnización adicional del artículo 108, ordenada por la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 125, es decir, en este caso 30 días de salario integral de Bs. 359,00 la cantidad de Bs. 10.770,00 que reclama en este caso; reclama la diferencia por falta de pago de horas extras generadas en 84 horas laboradas semanalmente en una jornada nocturna de un máximo de 35, es decir, que laboraba 49 horas en exceso, por lo que reclama 49 horas extras semanales nunca cancelados, por cuanto laboraba 12 horas diarias por 7 días semanales, trabajando los días de descanso sábados y domingos, con lo cual laboraba 84 horas semanales con una jornada nocturna con un máximo de 35 horas (constitución y jurisprudencia) resulta en exceso la cantidad de 49 horas extras a la semana, las cuales no se cancelaban, las horas extras resultan de la siguiente manera: de un salario de Bs. 50,00 dividido entre 7 horas, jornada nocturna = Bs. 50,00 / 7 = 7,14, multiplicados por 110% de la jornada nocturna = 7,14 x 110% = 8,75, ahora, la hora extra resulta de la suma de la hora ordinaria más el factor resultante = 7,14 + 7,85 = Bs. 15,00que deben multiplicarse por 30 semanas laboradas, por todo lo señalado es por lo que reclama la cantidad de Bs. 735,00 x 30 = 22.050,00; reclama por diferencia por falta de pago de las horas de bono nocturno laborado en 70 horas semanales de los cuales no ha recibido pago alguno: por cuanto laboraba en un horario nocturno de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., de lunes a viernes, trabajando en 10 horas de bono nocturno diarias, es decir, laboraba en 70 horas de bono nocturno semanal, el calculo es el siguiente: salario 50,00 /8 = 6,25 multiplicados por 35% da como resultado la cantidad de Bs. 2,18 multiplicados por 70 horas de bono nocturno semanal = 152,60, multiplicados por 30 semanas laboradas sin pago alguno por este concepto = Bs. 4.578,00; reclama el pago de la diferencia por le concepto de p.d. por trabajo en días domingo de todas las semanas, de las cuales no ha recibido pago alguno: por cuanto laboraba semanalmente el día domingo, por lo cual debía recibir ½ salario básico adicional de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que reclama en Bs. 25,00 cada semana, los cuales son 30, es decir, 30 multiplicados por Bs. 25,00, lo que da como resultado la cantidad de Bs. 750,00; reclama el pago de los descansos a salario normal, los cuales le eran cancelados a salario básico en violación de los artículos 133 y 144 de Ley Orgánica del Trabajo: por cuanto el pago que recibía era por la cantidad de Bs. 350,00 semanales, sin incluir en el calculo los descansos, lo correspondiente por concepto de horas extras, bono nocturno, p.d. y siendo que el salario normal es por la cantidad de Bs. 180,37 por cada descanso, menos la cantidad recibida por pago de descansos de Bs.100,00, resta por cada descanso (legal y contractual), la cantidad de BS. 80,37, lo que sería: 80,37 x 2 = Bs. 160,74, por lo que reclama la cantidad de Bs. 160,74 por 30 semanas, lo que da como resultado la cantidad de Bs. 4.882,20; reclama la diferencia por falta de pago de: descansos compensatorios a salario normal, los cuales nunca fueron cancelados a pesar de laborar en los 7 días de la semana incluyendo sábados y domingos (descanso legal y contractual): por cuanto el pago que recibía era por la cantidad de Bs. 350,00 semanales, sin incluir en el calculo los descansos compensatorios por laborar todos los días inclusive los sábados y domingos, lo correspondiente por concepto de horas extras, bono nocturno y p.d. y siendo que el salario normal es por la cantidad de Bs. 180,37 por cada uno de los descansos compensatorios, nunca cancelados, reclama la cantidad de Bs. 180,37 x 2 = Bs. 360, 74, por lo que reclama la cantidad de Bs. 360,74 por 30 semanas, lo que da como resultado la cantidad de Bs. 10.822,20; reclama a la empresa falta de pago del beneficio de alimentación para los trabajadores o cesta ticket, del cual nunca disfruto durante su relación de trabajo, a pesar de estar la empresa obligada a su pago: reclama 196 tickets correspondientes a los 7 días laborados semanalmente por 4 semanas al mes, multiplicados por 30 semanas laboradas al 50% del valor de la unidad tributaria en que se verifique su cumplimiento, de conformidad con el artículo 36 de la Ley, de Bs. 55,00, es decir a Bs. 27,50, lo que da como resultado la cantidad de Bs. 5.930,00; por todo lo antes expuesto es por lo que viene a demandar a la Sociedad Mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), por pago de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos de carácter laboral, a los efectos que convenga o en su defecto sea condenada por el tribunal a cancelar el total de lo aquí reclamado que alcanza la cantidad de CIENTO TRES MIL TRESCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 103.313,33).-

II

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA EMPRESA DEMANDADA

Del análisis efectuado a las actuaciones que conforman el presente asunto laboral, este juzgador de instancia pudo verificar que la parte demandada Sociedad Mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno al acto de apertura de la Audiencia Preliminar llevada a cabo por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, primera fase del proceso judicial laboral, celebrada el día 22 de junio de 2010 (folios Nros. 46 y 47 de la Pieza Principal Nro. 1), lo cual en principio se traduce como la admisión de los hechos alegados por el ciudadano N.Á.D.F., según lo dispuesto en el artículo 131 del texto adjetivo laboral; no obstante, es de observarse que en contra de dicha empresa no opera mecánicamente el efecto jurídico propio de la no asistencia del demandado a la Audiencia Preliminar como lo es la presunción de la admisión de los hechos, dado que el mismo es un ente público o gubernamental, adscrito al Ministerio para el Poder Popular de Energía y Petróleo, según se desprende de la Disposición Transitoria Décimo Quinta del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.202, de fecha 17 de junio de 2009, por lo que se debe realizar estricta observancia a los privilegios y prerrogativas procesales contemplados en los artículos 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 33 de la Ley de Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en virtud de tratarse de un ente público de carácter Estatal, a favor de la cual operan los principios y disposiciones establecidas para la administración económica y financiera nacional; de manera que las ventajas consagradas por la Ley a la República se entiende repetidas in genere a los Estados; por lo que resulta necesario transcribir el contenido de las normas supra mencionadas para una mayor comprensión:

Artículo 12 L.O.P.T.: En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la Republica, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales.

Artículo 33 L.O.D.D.T.C.P.P.: Los Estados tendrán, los mismos privilegio prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.

En consecuencia, acatando lo dispuesto en la Ley Orgánica de Hacienda Publica Nacional en su articulo 6 el cual reza que cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareje; y observando lo dispuesto en el articulo 68 de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual, cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República; por lo que en el presente caso en principio se debería tenerse por contradicha la pretensión aducida por el ciudadano N.Á.D.F., relativo al cobro de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, en virtud del privilegio procesal ostentado.-

Sin embargo, se observa de actas que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, concedió a la empresa demandada el lapso estipulado en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no es otro, que el lapso para la contestación de la demanda, lapso dentro del cual el apoderado judicial de la empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), efectivamente contestó la demanda. Al respecto, este Juzgador considera oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nro. 1471, de fecha 02 de octubre de 2008 (Caso V.J.M.V.. PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A.) estableciendo en dicho caso, que para un cabal ejercicio del derecho a la defensa no basta una negación genérica de los argumentos contenidos en el libelo, puesto que se requiere de un análisis pormenorizado de la pretensión, para rebatir o admitir expresamente cada alegato, y delimitar las cargas probatorias, considerando que la declaratoria del Juez de Alzada en cuanto a la decisión del Juez quo, de no considerar contradicha la demanda, sino de otorgar a la empresa del Estado, un lapso de cinco (5) días para que consignara por escrito la contestación de la demanda, había sido la correcta, pues éste había sopesando los intereses del accionante, frente a la posibilidad de que la República ejerciera efectivamente su defensa dentro de un lapso determinado, hecho que además concuerda con el uso de las facultades de dirección procesal, por lo que se considera pertinente tomar en cuenta la contestación de la demanda realizada por la parte demandada.

Al respecto, se evidencia que la parte demandada, empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), dio contestación a la demanda interpuesta en su contra, alegando lo siguiente: como Punto Previo es menester señalar que en fecha 22 de Junio de 2010, se celebró la Audiencia Preliminar, acto en el cual la empresa llegó pasados 15 minutos a la hora fijada, mas sin embargo, no pudo presenciar tan relevante actuación, motivado a las incesantes lluvias que tuvieron lugar ese día, lo cual podría catalogarse como un caso fortuito de de fuerza mayor, sin embrago, la empresa demandada corresponde a una empresa con patrimonio público, ente gubernamental adscrito al Ministerio del Poder Popular para al Energía y el Petróleo, teniendo por tanto, la República Bolivariana de Venezuela un interés patrimonial en la misma, razón por la cual deben aplicársele los privilegios y prerrogativas de orden procesal consagrados en el artículo 12 de la vigente Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo antes expuesto es por lo que se deja en estado de indefensión a la empresa demandada, por el hecho de no poder consignar las pruebas que desvirtúan los fundamentos esgrimidos por la parte actora en su escrito libelar, a los efectos de demostrar la falsedad de los alegatos del demandante, puesto que la mayoría de los conceptos demandados le habían sido cancelados al mismo y que en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar pudieron haber contribuido a solucionar la controversia planteada ya que el fin último de la audiencia preliminar es la mediación y la conciliación de las posiciones de cada una de las partes, todo esto a pesar de existir jurisprudencia que establecen que pueden existir causas justificadas para la incomparecencia a la audiencia preliminar o a su prolongación; por otra parte rechaza en cada una de sus partes la demandada intentada por cuanto el demandante confiesa en su escrito libelar haber sido despedido en fecha 30 agosto de 2008, siendo que en fecha 19 de Noviembre de 2009, vale decir, CATORCE (14) Meses y DICINUEVE (19) días después, intento formal demanda y a su vez en fecha 27 de abril de 2010 se notifico a la demandada a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar. Todo lo cual refleja la Prescripción de la presente acción ejercida por el ciudadano N.A.D.F., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, tratándose de una demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y tomando en consideración la norma prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentada en cálculos matemáticos erróneos e imprecisos, rechaza y contradice todos y cada uno de los montos calculados y desglosados por cada concepto en relación presentada en dicha demanda, así como también rechaza el derecho o fundamentación jurídica que soportan dichos montos calculados, en virtud de ser evidente la falsa apreciación y aplicación del contenido de las normas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la vigente convención colectiva de trabajo de la Industria de la Construcción, similares y conexos de Venezuela; contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como el derecho la presente demanda, por considerar que la misma fue incoada de una manera manifiestamente temeraria e infundada por su contenido abstracto y sin motivaciones fácticas y jurídicas especificadas, denotándose que constituyen meras especulaciones e inciertas conjeturas, sin razonable relación con causal alguna; que el actor inicio el presente procedimiento pretendiendo haber prestado sus servicios en trabajos de construcción de una edificación desarrollada por la empresa demandada, ubicada en el barrio sierra maestra, calle el carmen, ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, dentro de la cual manifiesta haber laborado como Vigilante de Construcción, desde el día 14 de Enero de 2008 hasta el 30 de agosto de 2008 por haber sido despedido, siendo el caso que dicho despido no a tenido lugar en ningún momento, por cuanto el ciudadano demandante, voluntariamente dejó de prestar sus servicios alegando no estar de acuerdo con la demora de los pagos, quien abandono el trabajo al retirarse el día 14 de Julio de 2008, abandonando intempestivamente y sin explicación alguna sus obligaciones, no obstante la empresa notifico al referido ciudadano que estaba dispuesta a aceptarlo en las mismas condiciones con que venía prestando sus servicios, ya que en ningún momento había querido poner termino en sus relaciones laborales con el mismo, por cuanto su caso se trataba de una situación especial, como bien lo sabe el demandante, pues para su ingreso en la nomina de la empresa, la misma se hizo tomando en cuenta el aspecto netamente social, por tratarse de una obra ejecutada por autogestión por la demandada para beneficiar a la ciudadana A.G.M., a quien se le edificó una vivienda dentro del proyecto de sustitución de rancho por vivienda (SUVI) implementado por el Presidente de al República, dentro de las estrategias establecidas para beneficiar a las clases menos favorecidas; niega, rechaza y contradice que el actor haya prestado sus servicios para la demandada en calidad de Vigilante de la Construcción de conformidad con lo establecido en la cláusula 6 de la Convención colectiva de trabajo de Industria de la Construcción, en consecuencia, niega que se le adeuden todos y cada uno de los beneficios establecidos en la referente convención colectiva, ya que lo que si es cierto es que el demandante prestó sus servicios para la demandada en calidad de Obrero, tal y como lo establecen los artículo 8, 43 y 46 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, por lo tanto estaba incluido en la nomina de personal obrero de la empresa; con base a lo anterior niega, rechaza y contradice que el demandante trabajaba como VIGILANTE DE CONSTRUCCIÓN y que por el hecho de laborar 12 horas diarias de manera continua y permanente, le pertenezcan 4 horas extras diarias, para un total de 49 en exceso como horas extras en la semana, igualmente niega, rechaza y contradice que por ese hecho laborara 10 horas de bono nocturno diarias, en un total de 84 horas en la semana, para un total de 70 horas de bono nocturno, por cuanto el cargo que ocupaba era el de obrero en el horario nocturno, todo esto por formar parte de la nómina de empleados y obreros de la empresa demandada DUCOLSA, con fundamento a lo establecido en los artículos 198 y 213 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos que van desde el 81 al 86 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; por otro lado rechaza, niega y contradice que la empresa se haya negado a cumplir con los salarios del demandante, así como el pago de los descansos, ni por días compensatorios y el pago de la p.d.; niega que el demandante prestara sus servicios en horarios dominicales o en horarios diurnos para evitar la perdida de materiales de construcción que se realizaba, así como para evitar la pérdida de herramientas y equipos pertenecientes a la patronal y que cuya vigilancia la realizó hasta el día 30 de agosto de 2008, por un lapso de 7 meses y 15 días, por cuanto en horas diurnas se encontraban realizando sus labores el personal obrero y los fines de semana la beneficiaria de la vivienda colaboraba con la empresa en la custodia de la misma, por tratarse de una obra de autogestión; niega el dicho del demandante referente a que la empresa demandada tenga como objeto principal la construcción de viviendas, lo que si es cierto es que la empresa DUCOLSA, fue creada mediante decreto Presidencial N° 2.842 de fecha 04 de marzo de 1993, publicado en gaceta oficial N° 35.193 de fecha 20 de Abril de 1993, con el objeto de asumir la: “planificación, administración, regularización, coordinación y dirección de todas las actividades relacionadas con la reubicación de la población de la población situada en los terrenos bajo el nivel del Lago de Maracaibo en las poblaciones de Lagunillas, Tía Juana, Bachaquero del Estado Zulia”, así DUCOLSA nace como una Empresa del Estado Venezolano, (95% del capital accionario corresponde a la República y el restante 5% al Estado Zulia) con el objeto específico de consolidar desarrollos habitacionales para ofrecer respuesta a la problemática que aqueja a las poblaciones residentes en la zona de hundimiento o afectadas por el fenómeno de la subsidencia de la Costa Oriental del Lago, con relación a las fallas estructurales que presentan sus viviendas a propósito de la exploración y explotación de hidrocarburos, circunstancia esta que amerita la reubicación de estas viviendas a construcciones edificadas sobre terrenos sólidos, resistentes o seguros y así el Estado resarce el daño patrimonial causado, dando cumplimento a lo establecido en el artículo 140 de la Constitución Nacional; niega que la empresa haya decidido poner fin a la relación de trabajo de manera unilateral e injustificada, y sin explicación alguna, por cuanto como ya se dijo el demandante de manera voluntaria abandonó el sitio donde realizaba su faena de trabajo, si es cierto que la empresa en fecha 10 de diciembre de 2008 procedió a elaborar el cheque correspondiente al pago de sus prestaciones sociales que le pertenecían el cual ascendía a la cantidad de Bs. 10.373,05 y por haber negado el referido trabajador a recibirlo no fue posible su pago sino hasta el 29 de enero de 2009, cantidad esta que el ciudadano actor recibió conforme de manera voluntaria sin coacción alguna y libre de apremio, según se puede evidenciar de los anexos que acompaña con el escrito de contestación; niega que la empresa se haya negado de manera reiterada y constante a cancelar los conceptos que le correspondían, por cuanto la Legislación aplicable para regular las relaciones laborales que existen entre esta y sus trabajadores es la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente y su Reglamento y no los conceptos establecidos en la Convención Colectiva de la Construcción y que en consecuencia deba los conceptos de Bono Nocturno, Horas extras y P.d., tal y como esta establecido en la parte in fine del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues durante los 7 meses y 19 días de servicio no se formuló reclamo alguno, en el cual manifestara que por sus servicios prestados le correspondía los beneficios establecidos en la mencionada convención colectiva, pues en tal caso dicha situación se hubiese aclarado por ante las instancias correspondientes; niega que la empresa forme parte de una unidad económica alguna y por ello no existe solidaridad pasiva entre sus trabajadores, por cuanto como ya se dijo a la nomina de obreros y empleados que prestan servicios para DUCOLSA, están amparados por los beneficios y conceptos establecidos en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, sería erróneo pensar que por dedicarse al desarrollo de urbanismos a través de terceras personas bien sea naturales o jurídicas, se tengan que aplicar las disposiciones prevista en la Convención Colectiva de la Construcción a todo el personal que labora en ella, sería como decir que los obreros, empleados y demás personal que labora para el Ministerio del Poder Popular para las obras Públicas y Vivienda se le aplicaran las disposiciones previstas en esa convención colectiva; señalan que es falso y por eso niega, rechaza y contradice que la empresa no tomó en cuenta los conceptos que conforman el salario normal; niega, rechaza y contradice que la empresa le adeude al demandante la cantidad de 45 días correspondientes a la cantidad de Bs. 16.155,45, por concepto de diferencia en el pago de Antigüedad, de acuerdo con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción, por cuanto la legislación aplicable a los obreros y empleados de la empresa es la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual no le adeuda nada por este concepto por cuanto en fecha 29/01/2009, cancelo tal concepto tal y como se desprende de planilla de liquidación. Correspondiendo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 45 días por el salario integral de Bs. 63,47, corresponde la cantidad de Bs. 2.856,15, cantidad que resulta de calcular el salario diario, más las cantidades que resulten de las alícuotas de utilidades y bono vacacional, solicita al tribunal proceder a los cálculos para verificar los mismos y de existir diferencia alguna se determinara su procedencia; para calcular la alícuota de utilidades se empelo la siguiente formula: salario diario multiplicado por el Nro. de días de Utilidades entre 360, sustituyendo los datos tenemos: Bs. 50 x 90 / 360 = 12, 50 alícuota de Utilidades; para el calculo de la alicota de bono vacacional se utilizo la siguiente formula: salario diario multiplicado por 7 más 1 entre 360 sustituyendo los datos tenemos: Bs. 50 x 7 + 1 / 360 = 0,97 alícuota de bono vacacional, entonces, el salario integral, sería el salario diario mas la alícuota de utilidades mas la alícuota de bono vacacional = Bs. 50 + 12,50 + 0,97 = 63,47; niega rechaza y contradice que le adeude al actor diferencia en pago de vacaciones fraccionadas conforme a lo establecido en la cláusula 42 aparte “b” del contrato colectivo de la construcción, pues la empresa con el pago de las prestaciones correspondientes, procedió a la cancelación de este concepto de manera fraccionada, conforme a lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, según se evidencia en comprobante de egreso que se encuentra anexo al presente escrito; igualmente niega, rechaza y contradice que le adeude diferencia en el pago de utilidades o participación en los beneficios fraccionada, cláusula 43 de la convención colectiva que dice ampararlo, pues la misma con el pago de sus prestaciones sociales le cancelo al demandante lo correspondiente a este concepto de manera fraccionada, conforme a lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 174 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo; niega que la empresa le adeude diferencia en el pago de indemnización sustitutiva de preaviso, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que le adeude diferencia en el pago de indemnización adicional del artículo 108, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; niega que le adeude diferencia por falta de pago de horas extras generadas en 84 horas laboradas semanalmente en una jornada nocturna de un máximo de 35, es decir, que supuestamente laboraba 49 horas en exceso, por lo que reclama 49 horas semanales que nunca le fueron canceladas, al respecto es menester señalar que tal y como el propio demandante lo expone en su demanda éste laboró para la empresa en UNA JORNADA NOCTURNA, por cuanto el cargo que ocupaba era el de obrero en el horario nocturno, todo esto por formar parte de la nómina de empleados y obreros de DUCOLSA, con fundamento a lo establecido en los artículos 198 y 213 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo establecido en los artículos que van desde el 81 al 86 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; es por lo anterior que la empresa insiste en lo temeraria e infundada de la demanda incoada en contra de ella, por cuanto sería un exabrupto proceder conforme a los solicitado, ya que según lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo se establece un limite máximo de horas extras trabajadas (…b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año. (…); niega que la empresa le adeude cantidad alguna de dinero como diferencia por falta de pago de las horas de bono nocturno laborado en 70 horas semanales y de las cuales no haya recibido pago alguno, por cuanto al parte actora voluntariamente reconoce y confiesa que laboraba en un horario nocturno de 07:00 p.m. a 07:00 a.m. de “lunes a viernes” todo lo cual demuestra lo temeraria, infundada y contradictoria de la demanda, ya que expone haber laborado de lunes a lunes incluyendo sábados y domingos y en otras oportunidades esta expone haber laborado de lunes a viernes, este concepto la empresa lo cancelaba, por lo que se encuentran incluidos en los recibos de pago que se anexan con la presente contestación; niega que le adeude pago alguno por concepto de diferencia por falta de pago de la p.d. por trabajo en domingo todas las semanas, de los cuales no ha recibido pago, ya que tal concepto le era cancelado; que el demandante tomando como base los soportes consignados pretenda demandar el pago con cálculos erróneos e imprecisos tanto a este tribunal como la empresa demandada y que solamente pueden ser determinados en una experticia complementaria del fallo practicada sobre algunos puntos precisos, ya que en relación a los restantes puntos estos fueron desechados, controvertidos y desvirtuados con los soportes y alegatos consignados en este escrito de contestación y por lo tanto rechaza el monto estimado en el libelo de demanda producto de la sumatoria de los cálculos erróneos por los conceptos antes expresados que es la suma de Bs. 103.313,33, de donde se deduce también que el actor de manera temeraria no hizo referencia a que la empresa en fecha 29/01/2009 procedió a cancelar las prestaciones sociales que le correspondían por los servicios prestados a la empresa, que ascendió a la cantidad de Bs. 10.373,05 y para finalizar niega que es falso que la empresa se haya negado a cancelar los conceptos que le correspondían al ciudadano N.A.D.F., pues si bien es cierto que el mismo solicito que se le cancelaran sus prestaciones sociales y demás beneficios que le corresponden según la Ley Orgánica del Trabajo en una oportunidad también es cierto que el mismo en principio de manera injustificada se negó a recibir las cantidades correspondientes, accionando así por ante este tribunal pretendiendo que le sean reconocida la cantidad de Bs. 103.313,33, cantidad esta que a todas luces se considera exorbitante, temeraria e infundada, por pretender que se le cancele tal cantidad por haber prestados servicios durante 7 meses y 19 días, lo cual niega rechaza y contradice de conformidad con los fundamentos ya expresados.

IV

HECHOS CONTROVERTIDOS

Seguidamente, y en atención a los alegatos expuestos por las partes que integran la presente litis laboral, deberá esté Juzgado de Instancia, circunscribir su labor a determinar la procedencia o no de los siguientes hechos controvertidos:

1. Determinar la procedencia o no de la defensa de prescripción de la acción, alegada por la parte demandada Sociedad Mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA).

2. Determinar el cargo desempeñado por el demandante ciudadano N.Á.D.F. en la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA).

3. Determinar si el ciudadano N.Á.D.F. es beneficiario de la contratación colectiva de la rama de la construcción.

4. Determinar los Salarios Normal e Integral realmente devengados por el ciudadano N.Á.D.F. durante su prestación de servicios personales a favor de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA).

5. La procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano N.Á.D.F. en base al cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, y si los mismos fueron debidamente honrados por la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA).

   V

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante lo cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijándose de acuerdo con la forma en la que contestaron las accionadas:

   A tal fin, se determinará la procedencia o no de las pretensiones alegadas por las partes, verificándose que en el caso de marras la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOL, S.A.), reconoció expresa y tácitamente que el ciudadano N.Á.D.F. le haya prestado servicios laborales, desde el 01 de enero de 2008 hasta el 30 de agosto de 2008, acumulando un tiempo de SIETE (07) meses y DIECISEIS (16) días; que el trabajador fue despedido, hechos éstos que al haber resultado admitido expresamente por las partes se encuentran excluidos del debate probatorio; negando y rechazando por su parte que el referido ex trabajador demandante haya sido despedido injustificadamente, que durante su prestación de servicios haya laborado Horas extras en exceso, que haya generado Bono nocturno y P.d., y que se le adeude cantidad dineraria alguna por concepto de Antigüedad Legal, Vacaciones y Utilidades Fraccionadas, Indemnización de Antigüedad Art. 125 LOT, Indemnización Sustitutiva de Preaviso y Beneficio de Alimentación; aduciendo por su parte la defensa de fondo referida a la prescripción de la acción intentada por el ciudadano N.Á.D.F., en base al cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; ahora bien, con respecto a la defensa de fondo anteriormente señalada, cabe señalar que esta deberá ser probada por la parte que la invoca, es decir, desde que el derecho podía ser hecho valer hasta el momento que lo ha ejercido efectivamente y que ha transcurrido el lapso establecido en la ley laboral para configurarse el fatal lapso prescriptivo y por otra parte constituye carga de prueba para quien rechace tal defensa, es decir, la parte actora con la prueba valida de interrupción; y en caso de no prosperar la defensa de fondo antes señaladas, le corresponderá a la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), la carga de demostrar en juicio que ciertamente la relación de trabajo del ciudadano N.Á.D.F., finalizó por su propia voluntad, así como también le corresponden demostrar y el pago liberatorio de todos los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; cargas éstas impuestas en virtud de haberse adoptado una actitud dinámica alegando hechos nuevos con los cuales pretendió deducir efectos jurídicos que excluyen lo pretendido por la demandante, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán siempre por admitidos. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Seguidamente, antes de proceder a verificar el valor probatorio de los medios de prueba promovidos por las partes en el presente asunto, quien decide, deberá pronunciarse previamente sobre la procedencia o no de la defensa perentoria de fondo aducida por la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), relativa a la prescripción de la acción interpuesta por el ciudadano N.Á.D.F. en base al cobro de Diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

   VI

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   La Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA)., adujo como defensa perentoria de fondo la prescripción de la acción interpuesta por el ciudadano N.Á.D.F. en base al cobro de Diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que, el demandante confiesa en su escrito libelar haber sido despedido en fecha 30 agosto de 2008, siendo que en fecha 19 de Noviembre de 2009, vale decir, CATORCE (14) Meses y DICINUEVE (19) días después, intento formal demanda y a su vez en fecha 27 de abril de 2010 se notificó a la demandada a los efectos de la celebración de la audiencia preliminar. Todo lo cual refleja la Prescripción de la presente acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y tomando en consideración la norma prevista en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En este sentido corresponde determinar si en el debate probatorio la parte actora logró desvirtuar esta defensa, ya que, la misma constituye un medio para adquirir un derecho o para liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo, es decir, se trata de la extinción o inexistencia del derecho por la inactividad en el plazo fijado por la Ley para su ejercicio. De donde se distinguen dos tipos de prescripción: La Adquisitiva por medio de la cual se adquiere un bien o un derecho y la Extintiva o Liberatoria por la cual se libera el deudor de una obligación, en ambas el elemento condicionante es el transcurso del tiempo.

   En el Derecho del Trabajo nos interesa la Prescripción Extintiva o liberatoria, por ser ésta la puntualizada en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador), es decir, es un modo anormal de liberación de las obligaciones nacidas del contrato de trabajo; se dice que es anormal, porque el modo normal de extinguir la obligación, es con el pago o cumplimiento voluntario de la prestación; el fundamento de la prescripción en el derecho laboral es el de la seguridad jurídica, la necesidad de no mantener pendientes las cuestiones jurídicas indefinidamente, poniendo fin a la decisión de los derechos, consolidando situaciones crecidas por el transcurso del tiempo.

   Con respecto al fundamento del instituto de la prescripción la doctrina civil siguiendo a MAZEUD MAZEUD, ha considerado que la prescripción puede fundamentarse en dos razones:

    Razones de Orden Público: Sería contrario al orden público, a la paz social, a la seguridad individual que una acción se prolongue indefinidamente. De igual modo, la negligencia, la inacción prolongada del acreedor, su falta de interés manifiesto debe ser sancionada

    Razones de Presunción de Pago: Las acciones relativas a pagos que deben hacerse a corto plazo, obligaciones que deben cumplirse a breve término, ciertas prescripciones cortas de derecho civil descansan sobre la presunción de pago; es decir “se presume que, si el acreedor no ha reclamado más durante cierto plazo es que ha sido satisfecho”

   Para el autor L.S. la prescripción extintiva o liberatorial se fundamenta “en la presunción de quien cesa de ejercer un derecho, que permanece en la inacción durante muchos años, lo ha perdido por una justa causa de extinción, de que el acreedor que ha dejado pasar largo tiempo sin cobrar su crédito ha sido ya satisfecho o ha hecho remisión a su deudor”.

   En el campo del Derecho del Trabajo, podemos encontrar dos tipos de lapsos de prescripción:

   a). La general, aplicable a todas las acciones derivadas de la relación de trabajo; y

   b). La especial, que se refiere a las acciones provenientes de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que prescriben en el lapso de DOS (02) años.

   En este sentido, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece el lapso de prescripción laboral, de la siguiente forma:

   Artículo 61 L.O.T.: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. (Negrita y subrayado de este Tribunal).

   El anterior lapso de prescripción se cuenta, no a partir del momento en que nace el derecho, o de que se hace exigible, sino a partir de la terminación de la relación de trabajo. Quedan a salvo las disposiciones de los artículos 62 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo (accidente de trabajo y utilidades).

   Efectuadas las anteriores consideraciones, éste Juzgador de Instancia pudo verificar del contenido de las actas procesales que la prestación de servicios laborales del ciudadano N.Á.D.F., finalizó el día 30 de Agosto de 2008, fecha ésta alegada en el libelo de demanda y admitida expresamente por la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), razón por la cual en principio sería a partir de esa fecha cuando se iniciaron en contra del ex trabajador actor los respectivos términos perentorios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico laboral; no obstante de las copias certificadas emitidas por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda, que corren insertas a los folios Nros. 67 al 76 de la pieza Nro. 01 del presente asunto, las cuales son valoradas por éste Juzgador al tenor de la reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de no haber sido impugnadas, tachadas ni desconocidas en modo alguno por la parte contraria en el tracto de la Audiencia de Juicio Oral y Público, se constató que en fecha 25 de junio de 2009 el ex trabajador accionante interpuso por ante dicho órgano administrativo del trabajo solicitud de reclamo por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), verificándose que la empresa demandada fue notificada de dicho reclamo el día 03 de agosto del año 2009, (folio 69 de la pieza Nro. 01 del presente asunto), es por lo que se debe establecer que en el caso que hoy nos ocupa el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, comenzó a correr a partir de la fecha en que se efectuó la notificación de la empresa demandada del mencionado procedimiento administrativo, es decir, desde el 03 de agosto del año 2009. ASÍ SE DECIDE.-

   En este sentido, es necesario analizar si de las actas que componen el presente asunto laboral se desprende algún acto realizado por la parte actora, capaz de interrumpir el lapso de prescripción, ya que, al haber logrado la notificación de la empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA) del mencionado proceso administrativo, fenecía el lapso de prescripción en fecha 03 de Agosto de 2010 y el lapso de gracia de DOS (02) meses (solo para notificar) el 03 de Octubre de 2010; es decir UN (01) año más DOS (02) meses de gracia para que la parte actora interrumpiera el lapso de prescripción para el cobro de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Al respecto, se debe traer a colación que el curso de la prescripción puede interrumpirse mediante la realización de ciertos actos idóneos, previstos por el legislador, que implica como dice CABANELLAS una afirmación del derecho y demuestran la intención de su titular de ejercerlo, por lo que interrumpida la prescripción desaparece o queda sin efecto el lapso de prescripción transcurrido y comienza a corre nuevamente dicho término a partir de la fecha de la ejecución del acto interruptivo; así tenemos que el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo establece los distintos mecanismos capaces de interrumpir la prescripción de la acción, y cuyo texto es el siguiente:

   Artículo 64 L.O.T.: “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos, deberá efectuarse la notificación del reclamado o de sus representantes antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.” (Subrayado y negrillas de este Tribunal de Juicio del Trabajo).

   De la norma en comento se observa que en su literal c, remite esta materia al Código Civil, donde en las normas relativas a la prescripción, se lee:

   Articulo 1.967 C.C.: “La prescripción de la acción se interrumpe natural o civilmente”.

   Articulo 1.969 C.C.: “Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiera impedir el curso la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos basta el cobro extrajudicial.

   Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la oficina correspondiente antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo, con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso”. (Negrita y subrayado de este Tribunal de Juicio)

   Pues bien, de un análisis de las distintas formas de interrupción previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo, como en el Código Civil, este último, como medio en general de interrupción civil de la acción, se debe concluir que para interrumpir dicha prescripción en las acciones por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales basta que el trabajador realice, dentro del lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, un acto capaz de exigirle al patrono el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y que constituya en mora a la demandada de cumplir con su obligación, siguiendo para ello el criterio establecido en sentencia Nro. 0252 de fecha 11 de marzo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso J.J.M.I.V.. Shell Venezuela Productos C.A.).

   El doctrinario J.M.O., afirma que “interrumpir la prescripción es hacer inútil el tiempo que haya transcurrido para el cumplimiento del lapso de prescripción previsto para la extinción del respectivo derecho”. Esto quiere decir que para hacer inútil el tiempo, debe existir un acto jurídico válido que obstaculice o detenga el transcurso del lapso de la prescripción. Partiendo de este concepto, podemos inferir que el actor de interrupción debe ser realizado dentro del tiempo que otorga la ley para prescribir, y de esta manera pueda iniciarse un nuevo lapso para ejercer el derecho, a partir del acto que interrumpió el lapso de la prescripción.

   Ahora bien, la presente acción laboral fue propuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de éste Circuito Judicial Laboral con sede en la Ciudad de Cabimas, en fecha 19 de noviembre de 2009 (folio Nro. 12 de la Pieza Nro. 01), transcurriendo desde el 03 de agosto del año 2009 (fecha de inicio del lapso de prescripción) hasta la fecha en que se interpuso la presente reclamación judicial, TRES (03) meses, con lo cual se deduce que la demanda fue presentada en la oportunidad legal prevista en el ordenamiento jurídico laboral, no obstante, a pesar de dicha circunstancia, resulta necesario verificar si la demandada, fue notificada antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los DOS (02) meses siguientes, o si la referida demanda judicial junto con la orden de comparecencia, fue debidamente protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente dentro del lapso de prescripción previsto por el legislador laboral, tal y como lo disponen los artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1969 del Código Civil.

   Ahora bien, del análisis efectuado a las actas del proceso se verificó que la notificación judicial de la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), se materializó el 27 de Abril de 2010, según exposición efectuada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas (folios Nros. 36 al 38 de la Pieza Nro. 01), transcurriendo desde el 03 de agosto del año 2009 (fecha de inicio del lapso de prescripción) hasta la fecha en que la demandada fue notificada de la existencia de la presente reclamación judicial, OCHO (08) meses; determinándose que no ha transcurrido el lapso superior de UN (01) año más DOS (02) meses de gracia, previstos en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que este juzgador desecha la defensa de fondo opuesta por la demandada, ya que, no operó la prescripción de la acción, pues la demanda se interpuso antes del año y la notificación judicial se perfeccionó antes del vencimiento de los DOS (02) meses de gracia. En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal declara SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo opuesta por la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), referida a la Prescripción de la Acción intentada en su contra, por el ciudadano N.Á.D.F., por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   VII

   ANÁLISIS DE LAS PROBANZAS

   Seguidamente, pasa éste Tribunal de Instancia a determinar la procedencia de la acción intentada en atención al mérito de las pruebas aportadas, evidenciándose que en el lapso de instrucción de esta causa solo la parte actora ejerció su derecho de promover pruebas en la apertura de la Audiencia Preliminar celebrada por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de junio de 2010 (folios Nros. 46 y 47 de la Pieza Principal Nro. 1), las cuales fueron incorporadas a las actas según auto de fecha 23 de junio de 2010 (folio Nro. 48 de la Pieza Principal Nro. 1) y admitidas por éste Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio según auto de fecha 29 de julio de 2010 (folios Nros. 254 y 255 de la Pieza Principal Nro. 1), dejando expresa constancia que, en virtud de la inasistencia de la parte demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA) a la Apertura de la Audiencia Preliminar correspondiente al presente asunto, la misma no ejerció su derecho a consignar las pruebas que a bien tuviese para defender sus alegaciones, razón por la cual no hubo material probatorio que evacuar, y por consiguiente, quien juzga no tiene material probatorio sobre el cual analizar ni valorar respecto a la parte demandada.-

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS DE LA PARTE ACTORA

   I.- PRUEBA DOCUMENTALES:

1. - Copia fotostáticas de comprobantes de egreso, marcados con la letra “A”, los cuales rielan a los folios Nros.52 al 64 de la Pieza Nro. 01 del presente asunto, de fechas: 13/06/2008, 16/05/2008, 25/04/2008, 17/04/2008, 31/03/2008, 20/08/2008, 11/03/2008, 05/03/2008, 25/02/2008, 15/02/2008, 11/02/2008, 08/02/2008 y 14/07/2008, los mencionados medios de prueba fueron reconocidos expresamente por la representación judicial de la parte contraria en el decurso de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, en virtud de lo cual este Tribunal de Juicio les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar que la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), le canceló al ciudadano N.D., diferentes cantidades de dinero por concepto de pago por prestación de sus servicios como Vigilante. ASÍ SE DECIDE.-

2. - Copia fotostática de Liquidación de Prestaciones Sociales, marcada con la letra “B”, la cual riela inserta al folio Nro. 65 de la Pieza Nro. 01 del Presente Asunto, correspondiente al ciudadano N.Á.D.F., titular de la cédula de identidad Nro. 7.735.495, cargo vigilante, fecha de ingreso: 14/01/2008, fecha de egreso: 30/08/2008, tiempo de servicio: 07 meses y 16 días, salario diario Bs. 50, la presente documental fue reconocida expresamente por la representación judicial de la parte contraria en el decurso de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, en virtud de lo cual este Tribunal de Juicio les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar que la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), le canceló al ciudadano N.D., la cantidad de Bs. 10.373,05, por concepto de Prestaciones Sociales, en virtud de su prestación de servicios como Vigilante, con fecha de ingreso: 14/01/2008, de egreso: 30/08/2008 con un tiempo de servicio de 07 meses y 16 días, con un salario diario de Bs. 50. ASÍ SE DECIDE.-

3. - Copia Fotostática de comprobante de egreso, marcado con la letra “C”, inserto en el presente asunto en al folio Nro. 66 de la Pieza Nro. 01, de fecha 10/12/2008, correspondiente al ciudadano N.Á.D.F., mediante el cual se evidencia el pago de los siguientes conceptos y cantidades: Remuneración al personal contratado: 4.206,10, aguinaldo al personal contratado: 437,50, bono vacacional al personal contratado: 203,00 y Prestaciones Sociales e indemnizaciones al personal contratado: 5.526,48, la presente documental fue reconocida expresamente por la representación judicial de la parte contraria en el decurso de la Audiencia de Juicio, Oral y Pública, en virtud de lo cual este Tribunal de Juicio les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar que la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), le canceló al ciudadano N.D., en fecha 10/12/2008 los siguientes conceptos y cantidades: Remuneración al personal contratado: 4.206,10, aguinaldo al personal contratado: 437,50, bono vacacional al personal contratado: 203,00 y Prestaciones Sociales e indemnizaciones al personal contratado: 5.526,48. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Copia Fotostática de reclamo administrativo signado con el Nro. 075-2009-03-02120, marcado con la letra “D”, interpuesto por ante la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Ojeda, Estado Zulia, en fecha 25/06/2009, la cual riela en las actas procesales a los folios 67 al 76 de la Pieza Nro. 1 del presente asunto; en relación a este medio de prueba, se observa que la parte demandada, sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), las presente documentales fueron reconocidas tácitamente por la parte contraria al no haber ejercido en contra de ellas algún medio de ataque capaz de restarle valor probatorio, en virtud de lo cual quien suscribe el presente fallo le confiere valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de su contenido que ciertamente el ex trabajador demandante ciudadano N.D. efectuó en fecha 25 de Junio de 2009 un reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo con sede en Ciudad Ojeda, por motivo de pago de Diferencia de prestaciones sociales y otros, en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), con ocasión de la relación de trabajo que los uniera desde el 14 de Enero de 2008 hasta el 30 de Agosto de 2008, devengando un Salario Diario de Bs. 41,36 y que la fecha de notificación de la empresa demandada de dicha reclamación administrativa fue el día 03 de Agosto de 2009. ASÍ SE ESTABLECE.-

   II.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   La parte actora solicitó que la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), exhibiera las siguientes instrumentales:

    Todos y cada uno de los recibos de pagos con los cuales cancelaba los salarios al trabajador (no se consignaron copias fotostáticas simples ni se indicaron datos contenidos en el mismo);

    Pago de adelanto cancelado en fecha 29 de enero de 2009 (se consignó copias fotostática simple);

    Comprobante de pago No. 22741, donde cancela adelanto de prestaciones, según cheque No. 48540438, perteneciente a la patronal, a la cuenta No. 00070097510000002929, girado contra el Banco BANFOANDES ahora BICENTENARIO, de fecha de formato 10-12-2008, por el monto de 10.373,05, recibido por el demandante (se consignó copias fotostática simple);

    Libro de horas extras (no se consignaron copias fotostáticas simples ni se indicaron datos contenidos en el mismo); y

    Libro de horas de bono nocturno (no se consignaron copias fotostáticas simples ni se indicaron datos contenidos en el mismo),

   Con relación a este medio de prueba es de observarse que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone en su artículo 82 que el solicitante de la prueba de exhibición debe acompañar una copia del documento que pretende hacer valer, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento; y en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; asimismo dispone la norma que cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno; de igual manera, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1245 de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado L.E.F.G. (Caso: G.E.D.C.V.. Petróleos de Venezuela S.A.), ratificada en sentencia Nro. 0501 de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (Caso: R.A.R.V.. Inversiones Reda, C.A., y otras), estableció que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, debe cumplir los siguientes requisitos establecidos en dicho artículo, a saber: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, y en ambos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no podrá ser admitida por ilegal, estableciendo igualmente que para el caso de de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el mismo legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   Ahora bien, por cuanto la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), durante la celebración de la Audiencia de Juicio celebrada ante este Juzgado expuso que los documentos referidos a: Todos y cada uno de los recibos de pagos con los cuales cancelaba los salarios al trabajador; Pago de adelanto cancelado en fecha 29 de enero de 2009 y Comprobante de pago No. 22741, donde cancela adelanto de prestaciones, según cheque No. 48540438, perteneciente a la patronal, a la cuenta No. 00070097510000002929, girado contra el Banco BANFOANDES ahora BICENTENARIO, de fecha de formato 10-12-2008, por el monto de 10.373,05; los mismos se encuentran rielado en los folios que conforman el presente asunto específicamente en los folios 112 al 177, 227 y 229 y 230 respectivamente, los cuales fueron consignados por la representación judicial de la parte demandada junto con su escrito de contestación de la demanda, considerando este Juzgador que si bien es cierto los mismos no constituyen medios probatorios consignados por la parte demandada en virtud de no haberse consignado en la oportunidad correspondiente, las referidas documentales se refieren a la exhibición solicitada por la parte demandante, siendo reconocidas las mismas en el desarrollo de la audiencia de juicio, tendiendo en consideración que las mismas no fueron exhibidas en el referido acto en virtud de que ya reposaban en las actas procesales, por lo que se tienen como exhibidos los mencionados documentos intimados: razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga todo el valor probatorio, a los fines de demostrar la existencia de la relación de trabajo con el ciudadano N.Á.D.F., en el cargo vigilante; fecha de ingreso: 14/01/2008, así como cada uno de los salarios y conceptos percibidos por el actor durante toda su relación laboral (los recibos de pago), mientras que el adelanto de prestaciones sociales demuestra que la empresa demandada en fecha 29/01/2009, le canceló al demandante las cantidad total de Bs. 10.373,05, discriminados de la siguiente manera: por utilidades fraccionadas: 8,75 días x Bs. 50 = 437,50, por vacaciones fraccionadas: 8,75 días x Bs. 50 = 437,50; por Antigüedad: 45 días x Bs. 62,81 = 2.826,45; por Bono Vacacional: 4,06 días x Bs. 50,00 = 203,00; Por Preaviso art. 125: 30 días x Bs.62,81 = 1.884,30; Por Indemnización art. 125: 30 días x 62,81 = Bs. 1.884,30 y por semanas pendientes: 8 = Bs. 2.700,00. Y del comprobante de egreso se evidencia que en fecha 10 de Diciembre 2008, fue girado a favor del ciudadano N.D., cheque No. 48540438, perteneciente a la patronal, a la cuenta No. 00070097510000002929, girado contra el Banco BANFOANDES ahora BICENTENARIO, por el monto de 10.373,05. ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, con relación a la solicitud de Exhibición de los Libros de Hora Extras y de Bono Nocturno, efectuada por la representación judicial de la parte demandante, se pudo constatar que en el decurso de la Audiencia de Juicio Oral y Pública la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), no exhibió los originales de los Libros de Horas extras y de Bono Nocturno, por lo que al no haber dado cumplimiento a la carga impuesta por este Tribunal de Juicio, ni haber demostrado que no se hallaban en su poder, es por lo que se deben aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de tener como exacto el texto del documento, tal y como aparece de las copias presentadas por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento; no obstante, en virtud de que la parte promovente no acompaño las copias de los documentos intimidados, ni mucho menos indicó en su escrito de promoción de pruebas los datos que querían ser verificados a través del medio de prueba que nos ocupa, que permitan a éste Juzgador de Instancia obtener algún elemento de convicción que contribuya a la solución de la presente controversia laboral, por lo que en aplicación de las reglas de la sana crítica contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha la Exhibición de las documentales bajo análisis y no se le confiere valor probatorio alguno; tal y como fuera establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 07 de octubre de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (caso D.W.D.A.V.. Daimlerchrysler Services Venezuela L.L.C., C.A); en virtud de que, aun cuando se trata de Libros que por mandato legal debe llevar el patrono, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, no resulta aplicable la consecuencia prevista en el artículo 82 del mismo texto legal, ya que la solicitud de la prueba no afirma los datos que conoce acerca del contenido de los mismos, razón por cual no hay datos que puedan darse como ciertos. ASÍ SE DECIDE.-

   III.- PRUEBA DE INFORME:

   Al amparo de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue admitida la Prueba de Informes dirigida a la entidad bancaria Banco Banfoandes, sucursal Ciudad Ojeda, a los fines de que informe a este Tribunal: “…1) Indique si la cuenta signada con el N° 00070097510000002929, pertenece la patronal DESARROLLOS URBANOS, S.A. (DUCOL, S.A.); 2) Si con la fecha 10 de Diciembre de 2008 fue girado y presentado al cobro un cheque a nombre del ciudadano N.D., por la cantidad de Bs. 10.373,05 de dicha cuenta; 3) Indique si en la cuenta signada con el N° 00070097500000000907, pertenece a la patronal DESARROLLOS URBANOS, S.A. (DUCOL, S.A.), 4) Si con las fechas 06, 15 y 25 de febrero de 2008; 05, 11 y 31 de Marzo de 2008; 17 y 26 de Abril 13 de Junio de 2008; 14 de Julio de 2008 y 26 de Agosto de 2008, fueron girados y presentados al cobro, cheques a nombre del ciudadano N.D. de dicha cuenta; y 5) De ser afirmativo, remita a éste Despacho, toda la información que haga referencia…”; de actas no se desprende que la persona jurídica antes mencionada haya remitido a este Tribunal la información requerida, ni mucho menos que la parte promovente haya insistido en su evacuación conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 con ponencia del Magistrado A.V.C. (Caso D.D.G.L.V.. Ruta Desert’s Eagles, C.A., Protección y C.D., C.A. y Procter & Gamble De Venezuela C.A.); en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

   VI.- PRUEBA TESTIMONIAL:

   Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos NOEL MONRROY, YUMAR CHIRINOS, H.P., E.R., ARROW SEGOVIA, M.R., G.C. y J.V., portadores de las cédulas de identidad Nros. V.- 8.495.559, 14.659.766, 12.326.712, 10.213.679, 17.332.494, 8.704.367 y 16.853.082, todos domiciliados en ciudad Ojeda, Municipio autónomo Lagunillas del Estado Zulia. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron a éste Juzgado de Juicio a rendir su declaración jurada en la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, por lo que fueron declarados desistidos en el acto, no existiendo material probatorio sobre el cual decidir. ASÍ SE DECIDE.-

   VIII

   MOTIVACIONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

   Verificados los alegatos y defensas expuestos por las partes, y cumplido como ha sido la valoración de los medios de prueba promovidos, procede en derecho éste Juzgado de Juicio dentro de su inalterable misión como órgano de Administración de Justicia, a pronunciarse sobre los puntos neurálgicos o angulares determinados en la presente controversia laboral, con base a los hechos demostrados a través de las pruebas evacuadas en la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, apreciadas bajo las reglas de la sana crítica consagradas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; constatándose de autos que la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), asumió su riesgo probatorio en el presente juicio por haber admitido la relación de trabajo del ciudadano N.Á.D.F., y al haber aducido hechos nuevos con los cuales pretendió enervar o desvirtuar sus pretensiones, referidas al cobro de Diferencia de Prestaciones sociales y otros Conceptos Laborales, de conformidad con las disposiciones de la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción; todo ello aunado a que en materia laboral por ser el patrono el sujeto que normalmente tiene en su poder las pruebas idóneas sobre los salarios que percibidos por el trabajador, el tiempo de servicio, y los conceptos que fueron cancelados, al mismo le corresponde traer a juicio los elementos de convicción capaces de demostrar la forma en que el trabajador ejecuto sus laborales, según el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificado en decisión de fecha 28 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso I.C.V.. Cisapi, C.A. y Cisapi 2000, S.A.).

   En atención a la carga probatoria antes mencionada, observa éste Juzgador de Instancia que los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recogen la forma de distribuir el riesgo probatorio en los procesos judiciales laborales actuales, estableciendo que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos; y que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

   Las disposiciones antes citadas expresan la intención del legislador laboral, que por razones de equidad, estableció que la carga de probar debía recaer en el patrono, pues éste es quien tiene la posibilidad real de suministrar las pruebas en el proceso, acogiendo así la doctrina denominada favor probationen. Esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales se debe a la finalidad de favorecer al trabajador en esos procesos en virtud de que es el empleador quien dispone normalmente de todos los elementos probatorios de la relación de servicios. Así lo señala expresamente la Exposición de Motivos de dicha ley. Esta atribución de la carga de la prueba al empleador no significa una desigualdad procesal, una violación al principio de la igualdad de las partes, pues con ello se pretende precisamente la obtención de una justicia distributiva y la verdad real. Al atribuir al patrono (quien normalmente tiene la prueba de los hechos relativos a la prestación de servicios de su trabajador en los archivos de su administración) la carga de aportar a los autos esos elementos probatorios para su evaluación u apreciación judicial.

   De igual forma, con relación a la Carga de la Prueba antes mencionada, ha sido la doctrina pacífica y reiterada, tanto a nivel de Instancia como de nuestra casación la que a establecido que en materia laboral no basta rechazar y contradecir todos y cada uno de los hechos alegados por el demandante, ya que el principio proteccionista que rige esta materia espacialísima, tiene en materia de carga de la prueba especial incidencia en base a los artículos antes mencionados. Así pues, en los casos de las relaciones contractuales laborales ésta distribución de la carga probatoria, es sin duda, con la finalidad de no hacer recaer sobre el trabajador la pesada carga de probar todos y cada uno de sus alegatos, en conocimiento que el patrono tiene en su poder la información necesaria para establecer la verdad de los hechos, pruebas a las que difícilmente suele tener acceso el trabajador.

   En este sentido, resueltas como han sido también ampliamente las dudas que esta interpretación pudiera originar en relación con el Principio de Igualdad Procesal, ya el maestro Couture advertía sabiamente sobre ello: “El procedimiento lógico de corregir las desigualdades”, porque mientras el Derecho Clásico Civil por ejemplo: supone la igualdad de las partes ante la Ley; el Derecho del Trabajo supone la desigualdad, por lo general, las partes en la relación laboral son obviamente desiguales y la función tutelar del Derecho del Trabajo es compensar esa desigualdad, como bien lo manifiesta el laboralista venezolano, Dr. I.R.; criterio éste manifestado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 29-06-2000, que ha asentado el alcance del derogado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo.

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 11 de mayo 2004, con ponencia del Magistrado A.V.C. (caso J.C.V.. Distribuidora De Pescado La P.E., C.A.), con respecto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, señaló:

   1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   (Negrita y Subrayado del Tribunal)

   Analizada la anterior decisión se observa, que en virtud de la forma como se conteste la demanda, esto es, al obligarse al demandando a expresar hechos nuevos, se produce “la inversión de la carga de la prueba”; inversión que según la decisión también se produce cuando el demandado en la contestación de la demanda Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral; caso en el cual (según la Sala) se invierte la carga de la prueba en lo se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión directa con la relación laboral, por lo que tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, entre otros.

   En virtud de lo anterior, pasa éste juzgador a dilucidar el primer de los hechos controvertidos debatidos en el presente asunto, este Juzgador de Instancia pasa a determinar el Régimen Jurídico aplicable al ciudadano N.Á.D.F., durante la prestación de sus servicios personales a favor de la empresa demandada sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA).

   En cuanto a este referido punto tenemos que la Cláusula 1° de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009, suscrita entre la CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN, la CÁMARA BOLIVARIANA DE LA CONSTRUCCIÓN en representación de sus afiliados, por una parte y, por la otra, la FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES, PROFESIONALES, EMPLEADOS, TÉCNICOS Y OBREROS DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, MAQUINARIA PESADA, VIALIDADES Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FENATCS); la FEDERACIÓN UNITARIA NACIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DE LA CONSTRUCCIÓN, AFINES Y CONEXOS (FUNTBCAC), la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, CONEXOS Y SIMILARES DE VENEZUELA (FETRACONSTRUCCIÓN); la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE MAQUINARIAS PESADAS DE VENEZUELA (FETRAMAQUIPES) en representación de sus sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la presente Convención, SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE MOVIMIENTO DE TIERRA Y ASFALTO, CONEXOS Y AFINES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SINTRAMOVTYAS), de fecha 08 de Enero de 2007, establece lo siguiente:

   CLÁUSULA Nro. 1.-

   …C. Empleador: Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción civil, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.

   D. Trabajador: Este término se refiere a todos los Trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 43 y 44 de Ley Orgánica del Trabajo. Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: Es aquel que ejecuta su trabajo por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el Tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta Convención. El Trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo vigente…

   (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

   Así pues, de la cláusula anteriormente transcrita, se desprende que los trabajadores sujetos al ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2007-2009 suscrita entre la CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN, la CÁMARA BOLIVARIANA DE LA CONSTRUCCIÓN en representación de sus afiliados, por una parte y, por la otra, la FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES, PROFESIONALES, EMPLEADOS, TÉCNICOS Y OBREROS DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, MAQUINARIA PESADA, VIALIDADES Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FENATCS); la FEDERACIÓN UNITARIA NACIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DE LA CONSTRUCCIÓN, AFINES Y CONEXOS (FUNTBCAC), la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, CONEXOS Y SIMILARES DE VENEZUELA (FETRACONSTRUCCIÓN); la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE MAQUINARIAS PESADAS DE VENEZUELA (FETRAMAQUIPES) en representación de sus sindicatos afiliados y los que se afilien durante la vigencia de la presente Convención, SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE MOVIMIENTO DE TIERRA Y ASFALTO, CONEXOS Y AFINES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SINTRAMOVTYAS, son todos aquellos trabajadores, que presten servicios para las empresas que están afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007.. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En consecuencia, tomando como base el ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo antes señalada, tenemos que el ciudadano N.Á.D.F. prestó sus servicios personales para la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), ocupando el cargo de Vigilante (tal y como fue reconocido por el representante judicial de la empresa demandada durante la celebración de la Audiencia de Juicio celebrada por ante este juzgado [ver video: al minuto 14 con 51 segundos]), por lo que le correspondía al ciudadano N.Á.D.F., demostrar que la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), estuviese afiliada a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada mediante Resolución Nº 5.017 dictada por el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social en fecha 5 de enero de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.599 de fecha 8 de enero de 2007, ya que con sólo el hecho de haber aducido ser beneficiario de dicha convención por haber ejercido el cargo de vigilante y por laborar para una empresa que se dedica a al rama de la construcción, esto no demuestra que la misma esté afiliada a alguno de los entes que suscribieron la Convención a la cual quiere hacerse acreedor, trayendo como consecuencia jurídica, que el régimen aplicable en la presente causa es el establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara en consecuencia la Improcedencia de todos los salarios, indemnizaciones y/o beneficios reclamados con ocasión a la Convención Colectiva de Trabajo de la industria de la Construcción suscrita entre la CÁMARA VENEZOLANA DE LA CONSTRUCCIÓN, la CÁMARA BOLIVARIANA DE LA CONSTRUCCIÓN en representación de sus afiliados, por una parte y, por la otra, la FEDERACIÓN NACIONAL DE TRABAJADORES, PROFESIONALES, EMPLEADOS, TÉCNICOS Y OBREROS DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, MAQUINARIA PESADA, VIALIDADES Y SIMILARES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FENATCS); la FEDERACIÓN UNITARIA NACIONAL DE TRABAJADORES BOLIVARIANOS DE LA CONSTRUCCIÓN, AFINES Y CONEXOS (FUNTBCAC), la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, MADERA, CONEXOS Y SIMILARES DE VENEZUELA (FETRACONSTRUCCIÓN); la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE MAQUINARIAS PESADAS DE VENEZUELA (FETRAMAQUIPES); en consecuencia se procederá a verificar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados, en base al cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

   Asimismo, al quedar establecido el régimen jurídico aplicable al asunto bajo análisis y dado que no fue objeto de controversia, se tiene por admitido que en fecha 14 de enero de 2008, el ciudadano N.Á.D.F. comenzó a prestar sus servicios personales para la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), ejerciendo el cargo como vigilante (tal y como fue reconocido por el representante judicial de la empresa demandada durante la celebración de la Audiencia de Juicio celebrada por ante este juzgado [ver video: al minuto 14 con 51 segundos]), laborando en una jornada de 12 horas de trabajo, es decir, desde las 07:00 p.m. hasta las 07:00 a.m., realizando labores propias de su cargo; demostrándose de las actas procesales que en fecha 30 de agosto de 2008, culminó su relación laboral con la referida empresa, teniéndose igualmente por admitido que lo despiden injustificadamente según consta en planilla de liquidación de prestaciones sociales la cual riela inserta al folio 227 de la pieza Nro. 01, mediante la cual se evidencia que la empresa le cancelo al actor los conceptos de Preaviso Art. 125 e Indemnización Art. 125, acumulando un tiempo de servicio de siete (07) meses y dieciséis (16) días; haciendo notar que fue despedido en forma injustificada. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, luego de haber descendido al análisis y valoración de los medios probatorios incorporados al proceso conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pudo verificar de los Recibos de Pago insertos en autos valorados en líneas anteriores, correspondientes a los períodos 14/01/08 al 03/02/08 y del 04/02/08 al 31/08/08 respectivamente, que el ciudadano N.Á.D.F., devengó en su durante su prestación de servicios los siguientes Salarios Básicos diarios el primero de Bs. 20,49 y el segundo de Bs. 26,65 respectivamente; razón por la cual este Tribunal de Juicio concluye que ciertamente la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA) le canceló al ex trabajador dichas cantidades como Salario Básico diario, los cuales deberán ser tomado en consideración por este administrador de justicia al momento de verificar la procedencia en derecho de las cantidades dinerarias reclamadas en base al cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   De seguida, observa este sentenciador de instancia que el ciudadano N.Á.D.F. argumentó en su libelo de demanda que durante su relación de trabajo devengó adicional a su Salario Básico los conceptos de P.D., Bono Nocturno y Horas Extras y que los mismos deben ser utilizados para la determinación de sus Salarios Normales e Integrales; verificándose por otra parte que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), al momento de contestar la demanda negó, rechazó y contradijo que el demandante sea o sea haya acreedor al concepto de P.D., Bono Nocturno y Horas Extras; con relación este hecho controvertido, se debe traer a colación que ha sido criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la carga de la prueba en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo, el trabajo realizado en tiempo extraordinario, día feriados, días de descanso, etc., el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho, coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria, aún cuando tal negativa no haya sido motivada, tal y como fuera ratificado en Sentencia de fecha 18 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso A.G.M., B.M. y P.S.V.. Representaciones “Ansagi”, C.A.); criterio que este sentenciador acoge en su totalidad por razones de orden público laboral y aplica para la solución de la presente controversia laboral. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En virtud de lo fundamentos de hecho y de derecho expuestos en líneas anteriores es por lo que al ciudadano N.Á.D.F. le correspondía la carga de demostrar que durante su relación de trabajo con la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), ciertamente se hizo acreedor al pago de los conceptos de P.D., Bono Nocturno y Horas Extras; así pues, del recorrido y análisis minucioso efectuado a los medios de pruebas evacuados en la presente causa, y en forma especial de los Recibos de Pago de Salarios insertos en autos a los pliegos Nros. 112 al 177 de la Pieza Principal Nro. 01, apreciados como plena prueba por escrito a la luz de los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pudo observar que durante los períodos de: 14/01/08 al 20/01/08, 21/01/08 al 27/01/08, 28/01/08 al 03/02/08, 04/02/08 al 10/02/08, 11/02/08 al 17/02/08, 18/02/08 al 24/02/08, 25/02/08 al 02/03/08, 03/03/08 al 09/03/08, 10/03/08 al 16/03/08, 17/03/08 al 23/03/08, 24/03/08 al 30/03/08, 31/03/08 al 06/04/08, 07/04/08 al 13/04/08, 14/04/08 al 20/04/08, 21/04/08 al 27/04/08, 28/04/08 al 04/05/08, 05/05/08 al 11/05/08, 12/05/08 al 18/05/08, 19/05/08 al 25/05/08, 26/05/08 al 01/06/08, 02/06/08 al 08/06/08, 09/06/08 al 15/06/08, 16/06/08 al 22/06/08, 23/06/08 al 29/06/08, 30/06/08 al 06/07/08, 07/07/08 al 13/07/08, 14/07/08 al 20/07/08, 21/07/08 al 27/07/08, 28/07/08 al 03/08/08, 04/08/08 al 10/08/08, 11/08/08 al 17/08/08, 18/08/08 al 24/08/08 y 25/08/08 al 31/08/08; la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA) le canceló al ciudadano N.Á.D.F., los conceptos de Bono Nocturno semanal, Beneficio de Alimentación semanal y ayuda de vivienda semanal, que al haber sido cancelados en forma habitual y permanente (semanalmente) como contraprestación de sus servicios personales como Vigilante, es por lo que al tenor de lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debieron haber sido tomados en consideración por la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), para la determinación de los Salarios Normales correspondientes en derecho al ciudadano N.Á.D.F., tal y como fuera establecido en un caso análogo al que hoy nos ocupa por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso K.S.S.R. y J.C.E.V.. Rattan, C.A.); en razón de lo cual procede en derecho este administrador de justicia a determinar los Salarios Normales realmente devengados por el ciudadano N.Á.D.F., durante su relación de trabajo, de acuerdo a las siguientes operaciones aritméticas y conceptos que conforman el mismo de acuerdo a la norma establecida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 133: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…). Subrayado y negrillas de este Juzgado de Juicio.

   Ahora bien del análisis de la norma antes transcrita se observa cuales son los conceptos que forman parte del salario normal, razón por la cual este Juzgador pasa al examen de aquellos conceptos que forman parte del salario devengado por el ciudadano N.Á.D.F., todo conforme a la información que se desprende los recibos de pago y la jornada de trabajo que efectivamente laboró el mencionado ciudadano a favor de la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA). Ahora bien, en virtud de haber quedado demostrado de actas que el ex trabajador laboraba en una jornada de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., en el cargo de Vigilante al cual según el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo “no podrán permanecer mas de 11 horas diarias en su sitio de trabajo”. En virtud de la jornada de trabajo de señalada por el ciudadano N.Á.D.F., en su escrito libelar (la cual fue aceptada y reconocida por la parte demandada), de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. La jornada de trabajo esta considerada como una jornada nocturna por estar comprendida entre las 07:00 p.m. y la 07:00 a.m., siendo procedente en consecuencia el recargo del 30% establecido en el artículo 156 eiusdem, en virtud de la mencionada jornada. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, a fin de determinar el monto que por concepto de Bono Nocturno que le corresponde al ex trabajador demandante, tenemos que según los recibos de pago rielados en los folios Nros. 112 al 177, valorados en líneas anteriores, quedó demostrado que en el periodo comprendido desde 14/01/2008 al 03/02/2008 el ex trabajador devengaba un salario básico de Bs. 20,49 por el 30% da como resultado la cantidad de Bs. 6,14 como Bono Nocturno diario. Que multiplicado por los 7 días de la semana arroja un Bono Nocturno semanal de Bs. 43,02 (Bs. 20,49 x 30% = 6,14 B.N.D x 7 días = 43,02 Bono nocturno semanal), pero es el caso, que de los recibos de pago rielados en autos se verifica que al empresa demandada le cancelaba al trabajador un monto superior al antes descrito, es decir, la cantidad de Bs. 53,90, en consecuencia, al verificarse que este concepto es mas beneficioso para el demandante de autos, se toma dicho monto como concepto de Bono Nocturno semanal, es decir, la cantidad de Bs. 53.90. Igual fundamento se aplica para el periodo laborado del 04/02/2008 al 31/08/2008 en el cual su salario básico de Bs. 26,65 por el 30% da como resultado la cantidad de Bs. 7,99 como Bono Nocturno diario; que multiplicado por los 7 días de la semana arroja un Bono Nocturno semanal de Bs. 55,96 (Bs. 26,65 x 30% = 7,99 B.N.D x 7 días = 55,96 Bono nocturno semanal). Y en este caso al verificarse igualmente de los recibos de pago rielados en autos que la empresa le cancelaban un monto superior al antes descrito, es decir, la cantidad de Bs. 70,00, es por lo que en consecuencia, se debe tomar en cuenta esta cantidad por ser más beneficiosa para el ex trabajador, como concepto de Bono Nocturno Semanal ASÍ SE ESTABLECE.-

   En este mismo orden de ideas, con relación a las horas extras reclamadas por el demandante las mismas son procedente en virtud del excedente de la jornada nocturna laborada por el ciudadano N.Á.D.F., ya que tal y como se estableció en líneas anteriores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo y en virtud del cargo de Vigilante desempeñado, el cual “no podrán permanecer más de 11 horas diarias en su sitio de trabajo”; es por lo que se verifica que existe un excedente de una (01) hora extra laborada diariamente ya que la jornada estaba comprendida entre las 07:00 p.m. y la 07:00 a.m. y las 11 horas se cumplen a las 06:00 a.m., así pues, en virtud de lo anterior este juzgador declara la procedencia de una (01) hora extra diaria a favor del ciudadano N.Á.D.F., la cual se verifica de los recibos de pago que nunca fue cancelada ni tomada en cuenta como parte integrante del salario normal devengado por el ex trabajador, así pues quien juzga, pasa a efectuar el cálculo aritmético del valor de dicha hora extra: En el periodo del salario de Bs. 20,49 / 11 = 1,86 valor /hora x 50% + = 2,79 = Bs. 20,49 + 2,79 valor /hora extra = Bs. 23,28; y en el periodo del salario de Bs. 26,65 / 11 = 2,42 valor/hora x 50% + = 3,63 = Bs. 26,65 + 3,63 valor/hora extra = Bs. 30,28.

   Como resultado de las consideraciones antes expuestas tenemos que el valor de la hora extra diaria generada por el ciudadano N.Á.D.F., durante toda su relación laboral fue por la cantidad de Bs. 23,28 durante el periodo comprendido desde el día 14/01/2008 al 03/02/2008 (salario tomado de los recibos de pago rielados a los folios 112 al 117 de la pieza Nro. 01) y la cantidad de Bs. 30,28 durante el periodo comprendido desde el día 04/02/2008 al 31/08/2008 (salario tomado de los recibos de pago rielados a los folios 118 al 177 de la pieza Nro. 01). ASÍ SE ESTABLECE.-

   Con relación a los conceptos referentes a ayuda de alimentación y ayuda de vivienda según lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los mismos forman parte integrante del salario normal devengado por el ex trabajador (tal y como se evidencia de los recibos de pago valorados anteriormente), razón por la cual resulta procedentes en derecho y el monto de los mismos son los siguientes: Beneficio de alimentación semanal: Bs. 47,05 (14/01/2008 al 03/02/2008); Beneficio de alimentación semanal: Bs. 86,25 (04/02/2008 al 31/08/2008); Ayuda de Vivienda semanal: Bs. 5,62 (14/01/2008 al 03/02/2008); y Ayuda de Vivienda semanal: Bs. 7,20 (04/02/2008 al 31/08/2008). ASÍ SE ESTABLECE.-

   Con relación a los Descansos, reclamados por el ciudadano N.Á.D.F., tenemos que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 216 dispone lo siguiente: “El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.

   Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.”. Así pues, en virtud de lo anterior resulta la procedencia de este concepto en razón de 02 días (por cuanto 01 es el legal que le corresponde por disposición legal y el segundo le procede en virtud de haber trabajado en su día compensatorio), a razón del salario básico devengado por el ex trabajador demandante, en consecuencia tenemos: Salario Básico Bs. 20,49 x 2 días = 40,98 y Salario básico Bs. 26,65 x 2 días = 53,30. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Igualmente con relación a la P.D., resulta procedente a razón de lo establecido en el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.”, ya que como se estableció en líneas anteriores, la jornada de trabajo del actor fue de lunes a Domingo, en consecuencia, para el periodo en el cual el salario diario era la cantidad de Bs. 20,49, la p.d. era de Bs. 10,24 (Bs. 20,49 x 50 % = 10,24) y para el periodo en el que el salario era de Bs. 26,65 la prima era de Bs. 13,32. (Bs.26,65 x 50% = 13,32). ASÍ SE ESTABLECE.-

   Ahora bien, luego de determinados todos y cada uno de los conceptos que conforman el salario normal devengado por el ciudadano N.Á.D.F., durante la prestación de sus servicios a favor de la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), se procede a efectuar el cálculo aritmético del mismo y se hace de la siguiente manera:

   (Tomado como referencia de los recibos de pago de los folios 112 al 117 de la pieza Nro. 01 del presente asunto)

   Salario Básico Bs.20,49 diario x 7 días Bs. 143,43

   Bono Nocturno Bs. 53,90

   P.D. Bs.10,24 Bs. 10,24

   Beneficio alimentario semanal Bs. 47,05

   Ayuda de vivienda Bs. 5,62

   Hora Extra 1,86 v/h x 50% = 3,63 x 7 Bs. 19,55

   Descansos Bs. 20,49 x 2 Bs. 40,98

   Total = Bs. 320,77

   Los conceptos antes discriminados fueron devengados por el ciudadano N.Á.D.F.d. forma fija en las semanas correspondientes del 14/01/2008 al 03/02/2008, por lo que dividiendo dicho monto entre los 7 días de la semana arroja un salario normal diario de Bs. 45,82.

   (tomado como referencia de los recibos de pago de los folios 118 al 177 de la Pieza Nro. 01 del presente asunto)

   Salario Básico Bs.26,65 diario x 7 días Bs. 186,55

   Bono Nocturno Bs. 70,00

   P.D. Bs.13,32 Bs. 13,32

   Beneficio alimentario semanal Bs. 86,25

   Ayuda de vivienda Bs. 7,20

   Hora Extra 2,42 v/h x 50% = 2,79 x 7 Bs. 19,53

   Descansos Bs. 26,65 x 2 Bs. 53,03

   Total = Bs. 436,15

   Los conceptos antes discriminados fueron devengados por el ciudadano N.Á.D.F.d. forma fija en las semanas correspondientes del 04/02/2008 al 31/08/2008, por lo que dividiendo dicho monto entre los 7 días de la semana arroja un salario normal diario de Bs. 62,30.

   Tomando como referencia lo anterior, tenemos que el salario normal diario devengado por el ciudadano N.Á.D.F., fue la cantidad de Bs. 45,82 devengados de forma fija en las semanas correspondientes del 14/01/2008 al 03/02/2008 y la cantidad de Bs. 62,30 devengados de forma fija en las semanas correspondientes del 04/02/2008 al 31/08/2008. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Por otra parte, con respecto al último Salario Integral procedente en la presente controversia laboral, es de hacer notar que la Ley Orgánica del Trabajo no utiliza la expresión de “Salario Integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnización por despido; es decir, que la prestación periódica de antigüedad que el patrono deberá abonar al trabajador todos los meses se hará en base al salario integral, lo cual quiere decir que incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la Empresa (incluyendo horas extras, feriados trabajados y las utilidades de la empresa) en el mes correspondiente (artículo 146 Ley Orgánica del Trabajo).

   Conforme a los lineamientos antes expuestos, los ingresos que se incluyen en el salario integral conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo son los siguientes:

    Comisiones, primas, gratificaciones y sobresueldos.

    Participación en las utilidades.

    Bono Vacacional.

    Pago para alimentación y para vivienda cuando éstas son canceladas en efectivo.

    Los subsidios al trabajador para que éste compre bienes y servicios para mejorar su calidad de vida.

   Conforme a las consideraciones antes expuestas y una vez descendido al registro y análisis de los medios probatorios evacuados en el caso de marras, resulta procedente en derecho adicionar a los Salarios Normales diarios devengados por el demandante, las Alícuotas diarias por concepto de Utilidades y Bono Vacacional, calculadas conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la siguiente forma:

    Alícuota de Bono Vacacional: 07 días (según lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal diario de Bs. 45,82 = Bs. 320,74 / 12 meses / 30 días = Bs. 0,89.

    Alícuota de Utilidades: 88 días correspondientes al año 2008 (termino establecido por el demandante de autos en su libelo de demanda, reconocido tácitamente por la Empresa demandada al no haberlo negado ni contradicho expresamente en su escrito de litis contestación) sobre el Salario Normal diario de Bs. 45,82 = 4.032,16 entre 360 (correspondientes al año comercial) = Bs. 11,20 [88 días x Bs.45,82 = 4.032 / 360 = Bs.11,20].

    Alícuota de Bono Vacacional: 07 días (según lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) X Salario Normal diario de Bs. 62,30 = Bs. 436,10 / 12 meses / 30 días = Bs. 1,21.

    Alícuota de Utilidades: 88 días correspondientes al año 2008 (termino establecido por el demandante de autos en su libelo de demanda, reconocido tácitamente por la Empresa demandada al no haberlo negado ni contradicho expresamente en su escrito de litis contestación) sobre el Salario Normal diario de Bs. 62,30 = 5.482,40 entre 360 (correspondientes al año comercial) = Bs. 15,22 [88 días x Bs.62,30 = 5.482,40 / 360 = Bs.15,22].

   Sumadas todas las cantidades antes discriminadas por éste Tribunal con el Salario Normal diario de Bs. 55,83 resulta un Salario Integral diario de Bs. 67,92 (Salario Normal diario de Bs. 55,83 + Alícuota de Utilidades Bs. 11,20 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 0,89), y con el Salario Normal diario de Bs. 62,30 resulta un Salario Integral diario de Bs. 78,73 (Salario Normal diario de Bs. 62,30 + Alícuota de Utilidades Bs. 15,22 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 1,21), salarios que deberán ser tomados en consideración por este administrador de justicia al momento de verificar la procedencia en derecho de los cantidades dinerarias reclamadas en base al cobro de Diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   De seguida, corresponde a este juzgador de instancia descender a las actas del proceso a los fines de verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano N.Á.D.F. en base al cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, en tal sentido, con respeto a los montos demandados en base al cobro de ANTIGÜEDAD LEGAL, se debe hacer notar que la misma se trata de una situación de hecho surgida por el transcurso del tiempo, que tiene como base el servicio prestado en forma ininterrumpida, y que produce para el trabajador derechos o beneficios, tanto en la ejecución de la relación de trabajo, así como también en la oportunidad de su extinción; éste derecho se encuentra consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que otorga el pago de CINCO (5) días de salario por mes acreditada en la contabilidad del patrono o depositada en fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, a partir del cuarto mes de su primer año de trabajo; otorgándose de igual forma el pago de DOS (02) días de salarios por año, acumulativos hasta TREINTA (30) días; ahora bien, en el caso que hoy nos ocupa, quien suscribe el presente fallo pudo verificar que la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), reconoció expresamente la relación de trabajo aducida por el ciudadano N.Á.D.F., en su escrito de litis contestación, razón por la cual le correspondía la carga de demostrar en Juicio el pago liberatorio de los conceptos generados con ocasión de la relación de trabajo que los unía, por ser quien lógicamente tiene en su poder las pruebas idóneas sobre las condiciones en los cuales el accionante prestaba sus servicios personales; en tal sentido, del análisis efectuado a las actas de proceso, se pudo verificar que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), le canceló al ciudadano N.Á.D.F., la cantidad de Bs. 2.826,45 en base a un salario integral de Bs. 62,81 correspondiente al concepto bajo análisis, pero es el caso que tal y como se estableció en líneas anteriores el último salario Integral devengado por el actor fue la cantidad de Bs. 78,73 (que corresponde a las semanas laboradas del 04/02/2008 al 31/08/2008), en virtud de lo cual resulta forzoso para este sentenciador de instancia proceder al recálculo de dicho concepto; tomando en consideración el último salario integral realmente devengado por el ex trabajador y con base a un tiempo de servicio acumulado de SIETE (07) meses y DIECISÉIS (16) días, comprendidos desde el 14 de enero de 2008 al 30 de agosto de 2008, en consecuencia:

   PERÍODO DÍAS GENERADOS SALARIO INTEGRAL Bs. ANTIGÜEDAD ACUMULADA Bs.

   Mayo-2008 05 78,73 393,65

   Junio-2008 05 78,73 393,65

   Julio-2008 05 78,73 393,65

   Agosto-2008 05 78,73 393,65

   TOTAL: 1.574,60

   ANTIGÜEDAD ACUMULADA: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ex trabajador demandante ciudadano N.Á.D.F. le corresponden 45 días por concepto de Antigüedad (por haber laborado más de 06 meses, conforme al literal b) del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), tal y como se desprende de la planilla de pago de prestaciones sociales que riela inserta en autos al folio 65 de la pieza Nro. 01, correspondiéndole al actor una diferencia a su favor de 25 días por dicho concepto los cuales serán calculados a razón del último Salario Integral: Bs. 78,73 (Salario Promedio diario + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades) = 78,73 X 25 Días, totaliza la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.968,25).

   Ahora bien, al sumar las cantidades anteriormente detalladas tenemos que al ciudadano N.Á.D.F., le corresponde el pago por concepto de ANTIGÜEDAD LEGAL, de la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.542,85) y al verificarse de autos que la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), canceló por dicho concepto la suma de Bs. 2.826,45 (planilla de liquidación de prestaciones sociales folio 65 de la pieza Nro. 01), se concluye que existe una diferencia a favor del ciudadano N.Á.D.F., por la cantidad de SETECIENTOS DIECISÉIS BOLIVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 716,40), que debe cancelar la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al reclamo formulado por el ciudadano N.Á.D.F., en base al cobro de VACACIONES FRACCIONADAS, se debe traer a colación que nuestro legislador laboral ha dispuesto en el artículo 225 de la Ley Sustantiva Laboral que cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido; siendo el caso, que en el presente asunto se encuentran dados los supuestos de hechos exigidos por la Ley para la procedencia del concepto bajo análisis, en virtud de no haberse verificado que la relación de trabajo que unió a las partes que conforman el presente asunto finalizó por despido justificado, razones por las cuales este Tribunal de Juicio declara su procedencia en derecho, y en virtud de que el ciudadano N.Á.D.F. acumuló un tiempo de servicio de SIETE (07) meses y DIECISEIS (16) días, al haber laborado desde el 14 de enero de 2008 hasta el 30 de Agosto de 2008, al mismo le corresponde el pago de 8,75 días (15 días de Vacaciones / 12 meses = 1.25 X 7 meses completos laborados = 8,75), que al ser multiplicados con base al último Salario Normal diario establecido de Bs. 62,30 se obtiene el monto total de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 545,12), y al verificarse de autos que la Empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), canceló por dicho concepto la suma de Bs. 437,50 (planilla de liquidación de prestaciones sociales folio 65 de la pieza Nro. 01), se concluye que existe una diferencia a favor del ciudadano N.Á.D.F., por la cantidad de CIENTO SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 107,62), que debe cancelar la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), por este concepto. ASÍ SE DECIDE.-

   Seguidamente, con relación al reclamo efectuado en base al cobro de UTILIDADES FRACCIONADAS, se debe observar que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la obligación de las Empresas con fines de lucro de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual; y dicha obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de QUINCE (15) días y como límite máximo el equivalente al Salario de CUATRO (04) meses, a excepción de las Empresas que tengan un Capital Social que no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de CINCUENTA (50) trabajadores, en cuyo caso el límite máximo será de DOS (02) meses de Salario, y cuanto el trabajador no hubiese laborado todo el año del ejercicio económico esta bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados; encontrándose excluidas de ésta obligación según el artículo 184 del mismo texto legal, las personas jurídicas cuya actividad no tenga fines de lucro, entre los cuales se encuentran los organismos e institutos públicos, pero deberán otorgar a sus trabajadores una Bonificación de Fin de Año equivalente a por lo menos QUINCE (15) días de salario, la misma obligación grava a las Empresas lucrativas excluidas del deber de repartir Utilidades (Empresas comerciales cuyo capital invertido no exceda de 60 Salarios Mínimos, Empresas Industriales cuyo capital invertido no exceda de 135 Salarios Mínimos y Empresas Agrícolas y Pecuarias cuyo capital invertido no exceda de 250 Salarios Mínimos); por lo que al verificarse de autos que DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), es una persona jurídica que carece de fines de lucro, se encontraba excluida legalmente de la obligación de cancelar Utilidades; no obstante, si bien es cierto que la parte hoy demandada se encontraba exenta del pago de Utilidades, no es menos cierto que se encontraba obligada a cancelarle al ex trabajador actor una Bonificación de Fin de Año equivalente a por lo menos QUINCE (15) días de Salario, lo cual no obsta de que los patronos puedan cancelar un número de días mayor a los establecido por el legislador laboral, ya que, el artículo 184 del texto sustantivo laboral lo que establece es un límite mínimo en defensa de los derechos de los trabajadores.

   Con base a lo antes expuesto, al haber sido reconocida expresamente la relación de trabajo aducida por el ciudadano N.Á.D.F., le correspondía a la Empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), la carga de demostrar en juicio que dichos conceptos fueron canceladas en su oportunidad debida, por lo que luego de haber descendido al registro y análisis de las actas del proceso, se pudo verificar de las documentales insertas en autos al folio Nro. 65 de la Pieza Principal Nro.01, apreciada previamente por este juzgador de instancia conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA) le canceló al ciudadano N.Á.D.F., la suma de Bs. 437,50 por concepto de Utilidades Fraccionadas correspondientes al año 2008, pero es el caso que dicho concepto fue cancelado en base al salario básico devengado por el trabajador demandante de Bs. 1.500,00 (Bs. 50 diarios) y no por el salario Normal tal y como lo establece la norma señalada ut supra; por lo que al haberse verificado dicha situación procede este juzgador a realizar el cálculo de dicho concepto, para establecer la diferencia que se genera del mismo; en consecuencia, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente a razón de 15 días X Salario Promedio diario de Bs. 62,30, resulta la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 934,50) y al verificarse de autos que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), canceló por dicho concepto la suma de Bs. 437,50, se concluye que existe una diferencia a favor del ciudadano N.Á.D.F., por la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 497,00), que debe cancelar la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), por este concepto. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas, con respecto a las cantidades reclamadas por concepto de INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD e INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO, reclamadas por el ciudadano N.Á.D.F., se debe traer a colación que el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la reparación del daño causado al trabajador por el despido efectuado sin causa legal que lo justifique; dichas indemnizaciones actúan, simplemente, como una sanción económica contra el despido injustificado (o asimilable a tal, por ejemplo: crisis económica o tecnológica de la empresa) de trabajadores amparados por estabilidad. Gozan, por ende, de ese beneficio, tantos empleados y obreros con derecho a ser reenganchados, a que se refiere el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, como los que carecen de este privilegio por pertenecer Empresas con menos de diez (10) trabajadores.

   El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé el pago de la prestación de antigüedad conceptuada en el artículo 108 ejusdem; de los salarios que el trabajador dejó de percibir durante el procedimiento de calificación, y de dos tipos de indemnizaciones diferentes: la estatuida en los numerales 1 y 2 del mencionado artículo, complementaria de la prestación de antigüedad (artículo 108), y la establecida en los literales a), b), c) y e), sustitutiva del preaviso.

   Ahora bien, del recorrido minucioso y exhaustivo efectuado a las actas del proceso se pudo constatar, que DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), al haber admitir la relación de trabajo del ciudadano N.Á.D.F., se tiene por admitido que su relación de trabajo finalizó por despido injustificado, tal y como fuera alegado en el libelo de demanda que encabeza la presente actuación; en virtud de lo cual éste sentenciador debe declarar la procedencia en derecho de los conceptos objeto del presente análisis, calculadas conforme al último Salario Integral de Bs. 78,73, según lo dispuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004 (Caso A.C.V.. Fundación Sotillo); resultando el pago de las siguientes cantidades:

   .- INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2), dicho concepto resulta procedente a razón de 30 días que al ser multiplicados por el último Salario Integral de Bs. 78,73 se obtiene el monto total de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.361,90), que resultan procedentes por dicho concepto y al verificarse de autos que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), canceló por dicho concepto la suma de Bs. 1.884,30, se concluye que existe una diferencia a favor del ciudadano N.Á.D.F., por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 477,60), que debe cancelar la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA). ASÍ SE DECIDE.-

   .- INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO: De conformidad con lo establecido en el referido artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación resulta procedente a razón de 30 días que al ser multiplicados por el último Salario Integral de Bs. Bs. 78,73 se obtiene el monto total de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.361,90), que resultan procedentes por dicho concepto y al verificarse de autos que la firma de comercio DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), canceló por dicho concepto la suma de Bs. 1.884,30, se concluye que existe una diferencia a favor del ciudadano N.Á.D.F., por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 477,60), que debe cancelar la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA). ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, con relación al reclamo por concepto de HORAS EXTRAS POR LABORAR EN JORNADA NOCTURNA, tenemos que el ciudadano N.Á.D.F. reclama el pago de la cantidad de Bs.22.050,00 con ocasión de este concepto y siendo el caso que tal y como fue establecido por este Juzgador en líneas anteriores, de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sintonía con el hecho de que el actor laboraba en una jornada de trabajo comprendida de 07:00 p.m. a 07:00 a.m. lo que la convierte en una jornada nocturna de 11 horas, se verifica un excedente de una (01) hora diaria, que le correspondería al ex trabajador demandante, ahora bien, quedando demostrado que el accionante laboró, todos los días en los siguientes periodos: 14/01/08 al 20/01/08, 21/01/08 al 27/01/08, 28/01/08 al 03/02/08, 04/02/08 al 10/02/08, 11/02/08 al 17/02/08, 18/02/08 al 24/02/08, 25/02/08 al 02/03/08, 03/03/08 al 09/03/08, 10/03/08 al 16/03/08, 17/03/08 al 23/03/08, 24/03/08 al 30/03/08, 31/03/08 al 06/04/08, 07/04/08 al 13/04/08, 14/04/08 al 20/04/08, 21/04/08 al 27/04/08, 28/04/08 al 04/05/08, 05/05/08 al 11/05/08, 12/05/08 al 18/05/08, 19/05/08 al 25/05/08, 26/05/08 al 01/06/08, 02/06/08 al 08/06/08, 09/06/08 al 15/06/08, 16/06/08 al 22/06/08, 23/06/08 al 29/06/08, 30/06/08 al 06/07/08, 07/07/08 al 13/07/08, 14/07/08 al 20/07/08, 21/07/08 al 27/07/08, 28/07/08 al 03/08/08, 04/08/08 al 10/08/08, 11/08/08 al 17/08/08, 18/08/08 al 24/08/08 y 25/08/08 al 31/08/08; procede este juzgado de instancia al cálculo de la hora extra diaria generada por el ciudadano N.Á.D.F., durante su prestación de servicio a favor de la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), en virtud, de que de actas no se desprende el pago libatorio del presente concepto, en consecuencia: Con respecto al 1er periodo: En el cual el salario era de Bs. 20,49 / 11 = 1,86 valor /hora x 50% + = 2,79 = Bs. 20,49 + 2,79 valor /hora extra = 23,28, a razón de 21 días laborados (recibos de pago 112 al 117 pieza Nro.01) x 23,28 valor de la hora extra = Bs. 448,88; y con respecto al 2do periodo: En el cual el salario era de Bs. 26,65 / 11 = 2,42 valor/hora x 50% + = 3,63 = Bs. 26,65 + 3,63 valor/hora extra = 30,28, a razón de 210 días laborados (recibos de pago 112 al 117 pieza Nro.01) x 30,28 valor de la hora extra = Bs. 6.358,80.

   En consecuencia, en virtud de lo anterior al ciudadano N.Á.D.F., le corresponde el pago de la cantidad total de SEIS MIL OCHOCIENTO SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.807,68) por concepto de Horas extras generadas, los cuales deberán ser cancelados por la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), por este concepto. ASÍ SE DECIDE.-

   Igualmente, el ciudadano N.Á.D.F., reclama el pago de DIFERENCIA POR FALTA DE PAGO DE LAS HORAS DE BONO NOCTURNO, con relación al reclamo de este concepto, quien juzga debe señalar que de los recibos de pago valorados ut supra, a los que se les otorgo pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa como la empresa demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), le canceló al ciudadano N.Á.D.F., en forma fija y permanente durante toda su relación laboral, el concepto de Bono Nocturno semanal, razón por la cual quien juzgad declara la improcedencia del presente concepto ya que actas se evidencia que la demandada honró el mismo en forma semanal tal y como se desprende de los recibos de pago rielados en los autos a los folios 112 al 177 de la pieza Nro. 01. ASÍ SE DECIDE.-

   Así mismo, se evidencia que el ciudadano N.Á.D.F., reclama el pago del concepto de P.D., la cual le es procedente de conformidad con las siguientes operaciones aritméticas:

   Mes -Día Valor / Día X 50 %

   Enero - 20 Bs. 20,49 Bs. 10,24

   Enero - 27 Bs. 20,49 Bs. 10,24

   Febrero - 03 Bs. 20,49 Bs. 10,24

   Febrero - 10 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Febrero – 17 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Febrero - 24 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Marzo - 02 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Marzo – 09 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Marzo – 16 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Marzo – 23 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Marzo - 30 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Abril - 06 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Abril – 13 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Abril – 20 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Abril - 27 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Mayo - 04 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Mayo – 11 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Mayo – 18 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Mayo - 25 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Junio- 01 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Junio- 08 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Junio- 15 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Junio- 22 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Junio- 29 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Julio – 06 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Julio – 13 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Julio –20 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Julio - 27 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Agosto - 03 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Agosto – 10 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Agosto – 17 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Agosto – 24 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   Agosto - 31 Bs. 26,65 Bs. 13,32

   TOTAL = Bs. 430,32

   En virtud de lo anterior quien juzga declara que al ciudadano N.Á.D.F., le corresponde el pago de la cantidad de CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 430,32), por concepto de P.D., los cuales deben ser cancelados por la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA). ASÍ SE DECIDE.-

   Por otra parte, quien juzga observa que el ciudadano N.Á.D.F., reclama el pago de los conceptos de DESCANSOS OBLIGATORIO Y COMPENSATORIO A SALARIO NORMAL, ahora bien, antes de proceder al calculo de estos conceptos es de hacer notar que los mismo son procedentes en derecho pero calculado en base al salario básico devengado por el ex trabajador accionante, semana tras semana, por cuanto el salario normal correspondiente al actor lleva incluido en las alícuotas que lo conforman los días de descansos, razón por la cual no se puede ordenar el pago de un concepto en base a un salario conformado por el mismo, ya que se estaría cancelando doblemente el mismo, así pues, al dejar establecido lo anterior este juzgador de instancia procede al cálculo del concepto de los Descansos correspondientes al actor semana tras semana laborada tal y como se desprende de los recibos de pago valorados en líneas anteriores, por cuanto del análisis efectuado a las actas que conforman el presente asunto se pudo observar que la demandada no cumplió con su carga de demostrar el pago liberatorio de dicho concepto, en consecuencia:

   Semanas Valor día X 2

   14-01-08 al 20/01/08 Bs.20,49 Bs.40,98

   21-01-08 al 27-01-08 Bs.20,49 Bs.40,98

   28-01-08 al 03/02/08 Bs.20,49 Bs.40,98

   04/02/08 al 10/02/08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   11-02-08 al 17-02-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   18/02/08 al 24/02/08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   25-02-08 al 02-03-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   03-03-08 al 09-03-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   10-03-08 al 16-03-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   17-03-08 al 23-03-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   24-03-08 al 30-03-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   31-03-08 al 06-04-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   07-04-08 al 13/04/08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   14-04-08 al 20-04-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   21-04-08 al 27-04-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   28-04-08 al 04-05-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   05-05-08 al 11-05-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   Semanas Valor día X 2

   12-05-08 al 18-05-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   19-05-08 al 25-05-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   26-05-08 al 01-06-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   02-06-08 al 08-06-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   09-06-08 al 15-09-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   16-06-08 al 22-06-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   23-06-08 al 29-06-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   30-06-08 al 06-07-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   07-07-08 al 13-07-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   14-07-08 al 20-07-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   21-07-08 al 27-07-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   28-07-08 al 03-08-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   04-08-08 al 10-08-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   11-08-08 al 17-08-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   18-08-08 al 24-08-08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   25-08-08 al 31/08/08 Bs. 26,65 Bs. 53,30

   TOTAL: 1.721,94

   En virtud de lo anterior quien juzga declara que al ciudadano N.Á.D.F., le corresponde el pago de la cantidad de UN MIL SETENCIENTOS VEINTUIN BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.721,94), por concepto de Descansos obligatorios y Descansos compensatorios generados durante su prestación de servicios, cuales deben ser cancelados por la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA). ASÍ SE DECIDE.-

   Finalmente, el ex trabajador demandante reclama el pago del BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN O CESTA TICKETS, con relación a este concepto es de hacer notar que el mismo fue negado pura y simplemente por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda; ahora bien, en cuanto a éste reclamo es de observar el contenido de la norma establecida en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, al respecto, tenemos que este beneficio socioeconómico fue otorgado por nuestro legislador patrio bien sea para los trabajadores del sector privado o del sector público que tenga más de CINCUENTA (50) trabajadores (hoy en días más de 20 trabajadores), tal como lo establecía el artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores publicada en la Gaceta Oficial Nro. 36.538 de fecha 15 de septiembre de 1998 (hoy en día Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 38.094 del 27 de diciembre de 2004), y que entro en vigencia a partir del 01 de enero de 1999.

   Ahora bien, como quiera que el ciudadano N.Á.D.F. fundamento su reclamo sobre la base legal establecida en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, correspondía a la parte demandada DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), demostrar el pago liberatorio de dicho concepto, en consecuencia quien juzga debe señalar que no existe en autos prueba alguna que demuestre la improcedencia del concepto bajo análisis, es decir, la empresa accionada tuviese bajo su cargo menos de veinte (20) trabajadores así como tampoco que el accionante devengara más de tres (03) salarios normales mínimos urbanos conforme lo establecido en el artículo 02 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, en consecuencia, se declara la procedencia en derecho del concepto en mención, a razón de los días efectivamente laborados sobre los cuales se calculará el valor de cada uno de ellos, cuyo monto será el 0,25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio, de conformidad a la norma antes señalada y al criterio jurisprudencial establecido en decisión dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de junio de 2005 (caso: Mayrin R.V.. Consorcio Las Plumas y Asociados, C.A.) ratificado en sentencia de la misma Sala de Casación Social, de fecha 09 de noviembre de 2010, con ponencia del Magistrado A.V.C. (caso: J.P.M.M. y otros Vs. Serenos Responsables, C.A.), de la siguiente manera: 1er. periodo: El cual estaba comprendido desde el día 14 de enero de 2008 (14/01/08) al 21 de enero del mismo año (21/01/08) el valor de la Unidad Tributaria era de Bs. 37,63), correspondiéndole en consecuencia, Ocho (08) días de trabajo por bonificación especial de alimentación, multiplicando por el cero punto veinticinco por ciento (0,25%) del valor de la unidad tributaria correspondiente al año 2007, esto es, la cantidad de Bs. 37,63, lo cual asciende a la cantidad de SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 75,26); y 2do. periodo: El cual estaba comprendido desde el día 22 de enero de 2008 (22/01/08) al 21 de enero del mismo año (31/08/08) el valor de la Unidad Tributaria era de Bs. 46,00), correspondiéndole en consecuencia, Doscientos Veintitrés (223) días de trabajo por bonificación especial de alimentación, multiplicando por el cero punto veinticinco por ciento (0,25%) del valor de la unidad tributaria correspondiente al año 2008, esto es, la cantidad de Bs. 46,00, lo cual asciende a la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.564,50).

   Los montos descritos anteriormente ascienden a la cantidad total de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y SÉIS CÉNTIMOS (Bs. 2.639,76), los cuales deben ser cancelados por la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA) al ciudadano N.Á.D.F., por concepto de Beneficio de Alimentación o Cesta Tickets. ASÍ SE DECIDE.-

   La sumatoria de todos los conceptos y cantidades determinados en líneas anteriores resultan la cantidad total de TRECE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 13.875,92), que deberán ser cancelados por DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), al ciudadano N.Á.D.F. por concepto de Diferencia Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   En lo referente al ajuste monetario que debe aplicarse a los montos que se condena a pagar en esta decisión, quien suscribe, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero que tendría derecho la parte actora, lo cual doctrinalmente es loable y procedente; y al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual el trabajador tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable; cuya corrección monetaria deberá ser determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de Prestación de Antigüedad; el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 30 de Agosto de 2008 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

   Resultando procedente de igual forma la corrección monetaria sobre el monto total ordenado a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas, Utilidades Fraccionadas, Indemnización de Antigüedad e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Horas Extras, P.D., Descansos Obligatorios y Compensatorios, Beneficio de Alimentación o Cesta Tickets, sobre la cual el experto designado por el Juzgado de Ejecución aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la empresa DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), ocurrida el día 27 de Abril de 2010 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación del Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas, rielada a los folios Nros. 36 y 37 de la Pieza Principal Nro. 1) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

   En caso de que DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por concepto de Vacaciones Fraccionadas, Utilidades Fraccionadas, Indemnización de Antigüedad e Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Horas Extras, P.D., Descansos Obligatorios y Compensatorios, Beneficio de Alimentación o Cesta Tickets, se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal del Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

   Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre el total ordenado a cancelar por concepto de Prestación de Antigüedad; calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el 30 de Agosto de 2008 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social, en decisión de fecha 14 de abril de 2009 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. (Caso: J.M.V.. H.B.I. – Sport, C.A.) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

   Como consecuencia de lo antes expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano N.Á.D.F., en contra de DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA), por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por la cantidad de TRECE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 13.875,92), en la forma claramente detallada en la parte motiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.-

   Cabe advertir que en el dispositivo del fallo dictado en fecha 06 de diciembre de 2010, por error material e involuntario, se obvió declarar SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo opuesta por la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), referida a la Prescripción de la Acción intentada en su contra, por el ciudadano N.Á.D.F., por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales; razón por la cual, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, adaptable en materia laboral por permitirlo así el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que facultan al Juez venezolano para salvar omisiones y rectificar errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos; éste Juzgado en aras de garantizar la estabilidad de los juicios, procede a ampliar el dispositivo del fallo en la forma como resulta verificada en la parte motiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

   IX

PARTE DISPOSITIVA

En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo opuesta por la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), referida a la Prescripción de la Acción intentada en su contra, por el ciudadano N.Á.D.F., por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano N.Á.D.F. en contra de la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), en base al cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

Se ordena a la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), cancelar al ciudadano N.Á.D.F., las cantidades detalladas expresamente en la parte motiva de la presente decisión por concepto de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

CUARTO

Se ordena la indexación correspondiente sobre las cantidades determinadas y acordadas por este Tribunal en los términos expresados en el fallo definitivo.

QUINTO

Se ordena el pago de intereses de mora sobre las cantidades acordadas por este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos expresados en el fallo definitivo.

SEXTO

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total de ninguna de las partes en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

SÉPTIMO

Se ordena notificar a la Procuraduría General de la República de lo aquí decidido mediante oficio acompañado de copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

OCTAVO

Se ordena la consulta obligatoria del presente fallo al Juzgado Superior correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaria a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, OFICIESE, REMÍTASE EN CONSULTA AL JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas, a los Trece (13) días del mes de Diciembre de Dos Mil Diez (2010). Siendo las 05:30 p.m. AÑOS 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Abg. J.D.P.B.

JUEZ PRIMERO DE JUICIO

Abg. J.R.

SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo la 05:30 de la tarde se dictó y publicó la anterior Sentencia Definitiva.

Abg. J.R.

SECRETARIA

ASUNTO: VP21-L-2009-000963.-

JDPB/jltg.-