Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 5 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 3

Caracas, 5 de marzo del 2008.

198º y 149º

PONENTE: DR. M.G.R.D.

CAUSA No. 2898-08.

Subió a esta Sala el presente expediente original, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. N.J.P.F., en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas; en contra de la decisión dictada en fecha 15 de enero de 2008, por la Dra. Nayluth Sánchez, Juez Cuarta de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos acordó cambiar la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la presente causa, de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el artículo 80 ejusdem, por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, e igualmente le decretó al aludido ciudadano J.J. Yánez Yánez, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 25 de febrero de 2008, esta Sala se pronunció sobre la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en el primer aparte de la mencionada normativa legal, pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando atribuido a esta Sala el conocimiento exclusivo en cuanto a al punto de la decisión que ha sido impugnada, conforme a lo establecido en el artículo 441 eiusdem y a tal efecto se observa:

CAPITULO I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

De los folios 25 al 31 del presente expediente, riela recurso de apelación interpuesto por el abogado N.J.P.F., en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; quien realiza su planteamiento en los siguientes términos:

…En este orden de ideas tenemos que destacar que dentro del hoy imputado siempre estuvo latente la intención de cometer un ilícito penal (dolo) hasta el punto de tomar un arma de juguete (facsímil) y someter a la víctima quien al verse sorprendida y sometida con el tantas veces nombrado facsímil creo dentro de la misma un estado de nerviosismo y temor que la llevaron a pensar que este sujeto le quitaría la vida sino le entregaba sus pertenencias debido a las amenazas que este le profería, desconociendo que el mismo portaba un arma tipo facsímil, pues la víctima no es experta en balísticas para determinar que efectivamente se trataba de un juguete, con el cual la estaban constriñendo.

Ahora bien establece el artículo 458 del Código Penal…Entonces ineluctablemente tenemos que traer a colación la sentencia de fecha 11 de Agosto de 2005, emanada de la Sala de Casación Penal, cuyo ponente fue el Magistrado ELADIO APONTE APONTE el cual deja, de una manera clara y precisa, que: (Omissis)

Como puede apreciarse de los hechos anteriormente descritos resulta casi imposible que una persona la cual es sometida con un arma independientemente que se trate de una verdadera o un facsímil pueda reconocerla, pues al ser sometida entra en un estado de nerviosismo que la conlleva a cumplir con las peticiones de los autores del ilícito penal, como sucedió en el presente caso, cuando la víctima hace entrega de su teléfono celular por temor a que la lastimen, difiriendo de esta manera de la decisión dictada por el Juzgado…el cual señaló que la intención del autor era apoderarse de la cosa obviando el impacto que ocasionó en la víctima el ver a un sujeto portando una presunta arma de fuego, quien la amenazaba con quitarle la vida si no cumplía sus peticiones.

Por último no comprende esta representación fiscal como en el presente caso se le concede al hoy imputado medidas cautelares establecida en el artículo 256, ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando quien aquí opina se dan los extremos de los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3 Ejusdem, ya que al analizar el referido artículo vemos que el ordinal primero establece que el delito mencionado merece pena privativa de libertad y no se encuentra prescrito como es el caso en comento, el ordinal segundo establece…situación que se evidencia fácilmente al revisar las actas que conforman el presente expediente pues al mismo corren insertos el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, acta de entrevista tomada a la víctima…y acta de entrevista suscrita por el testigo…que demuestran la autoría del ilícito penal del hoy imputado; el ordinal tercero establece…tal como pudiese suceder en el presente caso pues el imputado en su declaración manifestó que la víctima habita por el sector donde se cometió el ilícito penal.

Asimismo este representante fiscal considera que también se llenan los extremos establecido en el artículo 251, ordinales 2 y 3 Ejusdem, pues el mismo su ordinal primero establece…la cual es de seis a doce años según la precalificación dada por el Tribunal…y el ordinal segundo el cual establece…como lo es en este caso el delito de ROBO A MANO ARMADA CON AMENAZA ALA V.F..

Por último es de hacer notar que en el punto número cuatro de la decisión dictada por el Juzgado…es contradictoria pues el mismo manifiesta que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y no obstante dicta medidas cautelares a favor del imputado lo que resulta incongruente dicha decisión.

PETITORIO

…solicito se sirva decretar las siguientes providencias judiciales:

1.- Se revoque la decisión dictada por el Juez a quo, por cuanto la misma carece de fundamento jurídico, y es contradictoria a los hechos suministrados por el Ministerio Público.

2.- Se decrete Orden de Aprehensión sobre el ciudadano…Todo con el objeto de que no quede ilusorio la ejecución de la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, por encontrarse acumulados los extremos exigidos por el mismo a través de sus ordinales 1°, 2° y 3° del texto in comento y 251, ordinales 2 y 3 ejusdem y así pido…que lo declare…

(SIC) (Negrillas y Subrayados de la representación Fiscal).

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO.

De los folios 50 al 60 del presente expediente, riela escrito de contestación interpuesto por la abogada I.R.C., Defensora Pública Octogésima Tercera de este Circuito Judicial Penal, en su carácter de defensora del ciudadano J.J. Yánez Yánez; quien contesta a la apelación planteada en los siguientes términos:

…Plantea el recurrente en su única denuncia, el cuestionamiento de la procedencia de las medidas cautelares sustitutiva de libertad, impuesta por el Juez…al justiciable, por cuanto considera que el hecho se encuentra agravado en virtud de que el agente se valió de un objeto similar a un arma de fuego para intimidar a la víctima y así lograr el desapoderamiento del objeto mueble, lo cual, devela que el titular de la acción penal pretende hacer valer por medio del presente recurso la adecuación típica que le asigno a los hechos en la audiencia de calificación de flagrancia…insistiendo en consecuencia que en el presente caso nos encontramos ante el delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD INACABADA DE FRUSTRACIÓN, cuando al referirse a la tiopicidad, afirma lo siguiente:

(Omissis)

Apreciándose de la transcripción precedente como el recurrente afirma en un primer momento que se trata de un arma de fuego, en la que se presume que no se a real; no obstante, observa la defensa que dicha aseveración va cambiando a lo largo de las consideraciones esgrimidas por el representante fiscal en su escrito de apelación, puesto que el mismo al momento de analizar la conducta dolosa del agente asevera como cierto algo que en un primer momento catalogaba de supuesto y presunto, toda vez, que al referirse el arma califica de “juguete” y afirma relativamente que se trata de un facsímile, circunstancia esta que ha quedado evidenciada cuando el recurrente señala lo siguiente:

(Omissis)

De manera que resulta contradictorio las consideraciones esgrimidas por el recurrente, toda vez, que por una parte pretende hacer valer la precalificación jurídica dada a los hechos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, al aseverar que el arma es real y por ende presumir remotamente su falsedad, para luego más adelante afirmar lo opuesto, como lo es la falsedad del arma para sustentar la intencionalidad del sujeto.

Sin embargo, pese a esas contradicciones tenemos que el juez…se apartó de la precalificación jurídica dada a los hechos por respetable representación fiscal, la cual versaba en el delito de ROBO AGRAVADO EN LA FORMA INACABADA DE FRUSTRACIÓN, por lo que le asignó la adecuación del delito de ROBO GENERICO con apoyo de las siguientes consideraciones:

(Omissis)

Apreciándose de la cita precedente, que el juzgador realiza de forma pormenorizada el proceso lógico crítico de los elementos configurativos tipo, comprendidos por la parte subjetiva y objetiva, destacándose que la parte objetiva comprende concurre, la violencia o la amenaza como medios de comisión, en donde el agente al emplear la amenaza causará en el ánimo de la víctima un estado emocional que doblegará su voluntad a modo de poder apoderarse de la cosa mueble ajena, circunstancia que desde la perspectiva del desvalor de acción y de resultado, se le resta toda importancia al medio empleado para infundir ese estado anímico en la víctima.

En tal sentido, se aprecia como el juzgador cónsono a lo propugnado por el principio de igualdad, logró de forma equilibrada aplicar lo que dispone un norma general a situaciones que son diferentes, toda vez, que en el caso de marras justiciable presuntamente se valió de un arma falsa para lograr su cometido, supuesto que si bien el ordenamiento jurídico no tipificó literalmente, existe la norma general que penaliza el empleo de los medios de comisión como lo son la violencia o la amenaza, por lo que, de haberse concertado la amenaza en el caso bajo estudio, procedió la recurrida de forma proporcional ha adecuar el hecho en el supuesto que se ajusta al caso en concreto como lo es la configuración del delito de ROBO GENÉRICO, ya que de lo contrario se le estaría dando al justiciable un trato no acorde a su situación jurídica real, creando desigualdades que afectan significativamente derechos inherentes a su condición humana.

Con respecto a lo aludido, resulta oportuno traer a colación criterio en sentencia proferida de la Sala de Casación Penal…con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN GRAÜ, el (24) de noviembre de 2004, el cual al referirse al empleo de arma falsa, fijó el siguiente criterio:

(Omissis)

De modo que el ordenamiento jurídico protege bienes jurídicos, por considerar que son valores supremos que son indispensables su existencia y respeto para el desarrollo de los individuos en el conglomerado social, en donde el derecho a la vida resulta ser el eje cardinal de tutela, por lo que, sólo se activará y se agravará un hecho cuando la conducta del agente con su proceder coloque efectivamente en peligro ese bien jurídico, por lo que desde una perspectiva objetiva podemos observar que un arma de juguete, jamás pondrán en riesgo la existencialidad de alguna persona, motivo por el cual no puede pretenderse encuadrar el hecho bajo estudio como un ROBO AGRAVADO, puesto que sólo se concretó la amenaza, aspecto que es el medio de comisión configurativo del tipo objetivo del delito de ROBO GENÉRICO.

Por otra parte, se aprecia que el recurrente igualmente apoyo su única denuncia aduciendo que el juzgador incurrió en un error al declarar la procedencia de las medidas cautelares una vez que estaban dados los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se desprende de las aseveraciones que hace en el escrito de apelación, las cual cito…

(Omissis)

Al respecto considera menester la defensa pública destacar que, las medidas cautelares comprenden un fin profiláctico, por cuanto emergen con el propósito de asegurar las resultas del proceso y así evitar que el justiciable no se aparte del proceso con una conducta contumaz o rebelde, por lo que su imposición se realizará recuerdo al principio de la proporcionalidad, por lo que no ese objetivo preventivo no ha de ser excesivo sino racional, toda vez que el sistema penal actual parte de que el juzgamiento ha de ser en libertad en razón del principio de presunción de inocencia, por lo que para asegura el equilibrio del derecho constitucional de la libertad personal, prevé el ordenamiento jurídico un catálogo de medidas que puede ser impuestas por ser menos gravosas, las cuales, si bien causan un menor impacto en el derecho fundamental en cuestión, las mismas en sí comportan una real y efectiva restricción de ese derecho fundamental libertad, por lo que su aplicación ha de ser conforme a lo dispuesto en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere que: (Omissis)

Por lo que el precepto legal invocado al establecer que la medida privativa preventiva de libertad puede ser puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, se fija el criterio de la racionalidad, el cual, es propio de la dimensión del Debido Proceso material, que exige que todos los actos dimanados del ejercicio de la función jurisdiccional, sean justos, es decir que sean RAZONABLES y RESPETUOSOS de los VALORES SUPERIORES de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

De modo que el Juez Cuarto…de Control…al declarar procedente la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de libertad al justiciable, logró poner en practica con dicho pronunciamiento las garantías constitucionales establecidas en respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos sobre los cuales pesa la expectativa de la pretensión punitiva ejercida por el titular de la acción penal, por cuanto ha sido un pronunciamiento emitido conforme a la razón y protección de los bienes jurídicos constitucionales, como lo es el de la libertad personal.

(Omissis)

Así las cosas, concluye la defensa que no le asiste la razón al recurrente al pretender cuestionar el pronunciamiento proferido por el Juez Cuarto…de Control…por cuanto constituye un grave error pensar que las medidas cautelares sustitutivas pueden aplicarse, sin la anuencia de los presupuestos que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la privación de libertad, toda vez, que los mismos requisitos que se exigen pata legitimar la privación de libertad durante el proceso, son los mismos requisitos que han rellenarse para que proceda la imposición de una medida menos gravosa, como lo son las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre este particular resulta oportuno citar el criterio jurisprudencial contenido en sentencia No 136, emitida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia del 6/2/2007, con ponencia del magistrado Pedro Rabel Rondón Haaz, el cual señala que:

(Omissis)

Capitulo III

Petitorio

…esta defensa solicita…que declaren SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por…representación Décima Sexta del Ministerio Público…y por ende se confirme el pronunciamiento proferido…por Juez Cuatro…de Control…el cual resolvió conferirle al justiciable la imposición de la medida cautelar contenidas en los numerales 3 y 8 ambos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO…

(Sic) (Negrillas y Subrayados de la Defensa Pública.)

y subrayados del abogado C.R.L.).

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

De los folio 19 al 22, del presente Cuaderno de Incidencias riela la Resolución Judicial fundada, del Acta de audiencia para oír al imputado, realizada en fecha 15 de enero de 2008, por el Juez Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, quien decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor del ciudadano J.J. Yánez Yánez, en los términos siguientes:

…CUARTO: Vista la solicitud de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, realizada por el Ministerio Público ala cual se opuso la defensa y por cuanto se encuentran llenos los supuestos a que se contrare el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, como es el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículos 455 del Código Penal, los cuales merecen pena privativa de libertad, evidenciándose que los mismos no se encuentran prescritos, en razón de que los hechos ocurrieron en fecha 13.01.2008, y visto que ha traído a este acto el Fiscal, elementos de convicción que pudieran relacionar al presunto agresor con los hechos aquí explanados, tal como es el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana y el acta de entrevista rendida por la víctima y el testigo…aunado que en el presente caso, el imputado de autos ha quedado plenamente identificado, inclusive ha manifestado a este Tribunal a viva voz el lugar de residencia donde puede ser perfectamente ubicado, situación ésta que garantiza a este Órgano Jurisdiccional su sometimiento al proceso penal que se sigue en su contra, por lo que en todo caso, considera quien aquí decide, que existe una presunción razonable de peligro de obstaculización, por cuanto nos encontramos en una fase investigativa, es por lo que se considera pertinente acordar la medida cautelar a la detención que actualmente sufre el ciudadano…previstas en el artículo 256, numeral 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal…

(SIC) (Negrillas y Subrayados del Tribunal de Instancia)

CAPITULO IV

RESOLUCION DEL RECURSO

Al folio 04 del presente expediente, riela el Acta Policial de Aprehensión, realizada en fecha 13 de enero de 2008, por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, de la cual se extrae lo siguiente:

…cuando nos desplazábamos por la Parte alta del Sector La Bombilla, Barrio San José, Municipio Sucre; en donde logramos avistar a un ciudadano que portaba entre su mano derecha un objeto similar a un arma de fuego, dicho ciudadano apuntaba con dicho objeto a una ciudadana que se encontraba a pocos metros a bordo de un vehículo de color rojo, por tal motivo rápidamente descendimos de la unidad policial, nos le acercamos de forma segura a dicho ciudadano, le dimos la voz de alto, previa identificación policial, reteniéndolo preventivamente, posteriormente nos entrevistamos con la ciudadana a quien el ciudadano apuntaba con el objeto, la misma quedando identificada como…quien nos señalo e identificó al ciudadano retenido como el presuntamente minutos antes portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte la despojo de sus teléfono celular, Posteriormente se le indicó al ciudadano retenido y señalado por la ciudadana agraviada nuestra presunción de que portaba algún objeto proveniente de delito, por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal superficial y además se le pidió su exhibición…lográndole incautar sosteniendo entre su mano derecha: (01) UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, ELABORADA EN MATERIAL DE METAL COLOR PLATEADA, CON CACHA ELABORADA EN MATERIA SINTETICO DE COLOR NEGRO, SIN INSCRIPCIONES VISIBLES; de igual manera se le incauto sosteniendo entre su mano izquierda: (01) UN TELEFONO CELULAR…Dicho ciudadano retenido quedando identificado…YANEZ YANEZ JHOAN JAVIER…Vestía para el momento: short de color azul, franelilla de color azul con rayas de color vino tinto, cholas de color marrón; Siendo sus características físicas. Piel de color moreno, cabellos: negro crespo, estatura aproximada: 1.72 metros, contextura: delgado…La ciudadana agraviada señalo e identifico plenamente al ciudadano retenido como el que presuntamente minutos antes portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte la despojo de su teléfono celular, identificando el teléfono celular el cual se le fue incautado al ciudadano retenido como de su propiedad, de igual manera reconoció el facsímil de arma de fuego incautado, como el utilizado por el ciudadano retenido para despojarla de su teléfono celular; en el lugar se presentó el ciudadano E.A. Márquez…quien manifestó haber presenciado el hecho delictivo, el mismo quedando como testigo de lo ocurrido…

(Negrillas y Mayúsculas del Cuerpo Policial).

Al folio 05 del presente expediente, riela el Acta de Entrevista, realizada en fecha 13 de enero de 2008, por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, a la víctima del hecho, la ciudadana Laude Del C.D.R., de la cual se extrae lo siguiente:

“…eran aproximadamente como las…cuando me dirigía al barrio San José, A La Altura De La Y, Me encontraba en mi carro, cuando de pronto me intercepta un individuo, el era un muchacho de aproximadamente 1,68 de alto, delgado, corte de cabello bajo, m.c., este tenia una camisa de rayitas vino tinto y un short, este individuo portaba un arma de fuego, la cual me apuntaba y me decía “dame todo lo que tiene o si no te mato”, lo que cargaba en mi mano era un celular, el cual se lo entregue, en ese momento llego una patrulla de la metropolitana, detuvieron al sujeto y le encontraron sosteniendo en la mano mi teléfono celular y la pistola…”

Al folio 06 del presente expediente, riela el Acta de Entrevista, realizada en fecha 13 de enero de 2008, por funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, al testigo presencial del hecho, el ciudadano E.A.M., de la cual se extrae lo siguiente:

…yo voy caminando hacia la calle, me encontraba saliendo del callejón de mi casa, en el barrio San José, en eso veo que un sujeto estaba atracando a una señora, el sujeto era moreno, delgado, un poco bajo, vestía una camisa azul con vino tinto, este tenía un arma de fuego plateada en las manos, y amenazaba a la señora, este le decía que la iba a matar si no le daba todo lo que tenia, luego el sujeto le quito el celular a la señora, en eso llego la policia (sic) y agarro al tipo, allí lo revisaron y le quitaron la pistola y el celular que le había quitado a la señora…los policías me dijeron que la pistola con que el tipo estaba atracando era de juguete…

Consta en autos que la presente investigación penal tuvo su génesis en fecha 13 de enero de 2008, en virtud de la aprehensión practicada al ciudadano J.J. Yánez Yánez, por dos funcionarios adscritos a la Comisaría Generalísimo F.d.M.d. la Policía Metropolitana, momentos en que realizaban labores de patrullaje por la parte alta del Sector La Bombilla, Barrio San José, Municipio Sucre, y observaron cuando el mencionado ciudadano se encontraba apuntando con un objeto similar a un arma de fuego, a otra ciudadana que estaba a pocos metros abordo de un vehículo, a quien había logrado despojar de un teléfono celular bajo amenaza de muerte, tal como se desprende de los hechos narrados en el acta policial inserta al folio 04 del expediente, e igualmente, por las actas de entrevistas realizadas a la víctima y al testigo presencial del caso, que se encuentran insertas en los folios 05 y 06 respectivamente, de la presente incidencia.

El 15 de enero de 2008, el ciudadano J.J. Yánez Yánez, fue presentado por ante el Juzgado Cuarto en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, en donde fue acordada la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, cambiando la precalificación de los hechos solicitada por el Ministerio Público, del ilícito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación al artículo 80 ejusdem, por el delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal vigente y decretando en contra del referido ciudadano una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a tenor de lo contemplado en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, se observa que el titular de la acción penal, objeta en su escrito recursivo el pronunciamiento dictado por la A quo, aduciendo que el imputado actuó con dolo, ya que su intención fue la de cometer un ilícito penal hasta el punto de tomar un facsímil tipo arma de fuego, con el cual sorprendió y sometió a la ciudadana Laude Del C.D.R., por medio de amenazas para despojarla de sus pertenencias, por lo que considera que el hecho suscitado encuadra como el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, y no como lo precalificó la juzgadora como el delito de Robo Genérico. De igual forma, el recurrente objetó en el precedente recurso, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad acordada en favor del ciudadano J.J. Yánez Yánez, aduciendo que en virtud de los hechos descritos se encuentran acreditados los supuestos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, a los fines de proceder la aplicabilidad de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, observa esta alzada, en relación a la primera denuncia referida por el accionante, en la cual señala que se encuentran dadas las circunstancias para considerar que efectivamente ha sido perpetrado la comisión del ilícito de Robo Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, en relación con el artículo 80 ejusdem, en agravio de la ciudadana Laude del C.D.R., respecto de la cual difiere la Juez de Instancia, asistiendo la razón a juicio de este Tribunal Colegiado, que las circunstancias en la que fue cometido el ilícito objeto del presente proceso, encuadran en el ilícito de Robo a mano armada, en donde el sujeto activo del hecho pretendió apoderarse de un bien jurídico de otra persona bajo una situación de amenaza, en el cual requirió necesariamente la utilización de un objeto intimidante para afectar de forma física, psíquica o moralmente a su víctima, y de esta manera constreñirla a entregar sus pertenencias.

Al respecto esta Alzada, comparte lo señalado en la Sentencia de fecha 11 de agosto de 2005, del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, quien señala lo siguiente:

“…En efecto, la conducta “A mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla..”

Visto lo anterior, debe señalar esta Alzada, que el robo es un ilícito penal tipificado en nuestro ordenamiento jurídico como uno de los delitos más graves, pues se encuentra dirigido al apoderamiento del bien jurídico, coaccionando a la víctima a entregarlo por medio de la violencia, toda vez, que el sujeto se apodera de un bien jurídico mediante amenazas, donde la violencia siempre va a subsistir, pues el dueño constreñido, al ignorar que el arma es falsa, se afecta inmediatamente de forma psicológica, al presumir que su vida se encuentra en riesgo, por lo que el sujeto que comete este delito amenazando con un facsímil, no puede excusarse luego, aduciendo la ineficacia absoluta del medio del cual se sirvió para ejercer tal intimidación. Lo cierto es, que si la víctima ignora que el arma es verdadera o es un facsímil, debiendo suponer lo primero, esta persona ha sufrido la coerción necesaria para desistir de toda resistencia de la consumación del hecho.

Es por ello que en el caso de marras, se observa en las actas insertas en el presente expediente que el ciudadano J.J. Yánez Yánez, fue señalado por los funcionarios policiales actuantes, la víctima y el testigo del caso, como la persona que mediante el uso de un arma de fuego perpetró el delito mencionado, no advirtiendo sea un facsímil; dado incluso que en autos no consta experticia alguna del objeto utilizado para infringir la norma jurídica, pero sí quedando claro que el imputado mediante amenazas de muerte, despojó de su teléfono celular a la ciudadana Laude Del C.D.R., siendo sorprendido por el cuerpo policial antes de emprender su huida.

En tal sentido, considera esta alzada, que la Juez en Función de Control, con el razonamiento señalado para fundar la figura jurídica modificada a Robo Genérico, ha incurrido en una incorrecta interpretación de derecho al haber desvirtuado el objeto de la fase preparatoria, que comporta la investigación de los hechos, determinando en este momento procesal, el cual se encuentra en su génesis, la calificación definitiva en los hechos que se averiguan, sin considerar que es a través de la adecuada investigación, que se establecerá con certeza el ilícito que se ha cometido con su calificación final, así como el grado de autoría del sujeto activo del hecho, toda vez, que el Ministerio Público practicará las diligencias pertinentes, a los fines de alcanzar el objeto de la fase preparatoria, que no es más que la base para asegurar la fase de juicio, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal, así como la defensa del imputado, y lograr la fijación de los elementos materiales del delito.

Ahora bien, por cuanto se desprende de lo antes señalado por esta Alzada, que efectivamente se ha producido la comisión de un ilícito tipificado en la Ley Penal Sustantiva, como lo es el Robo Agravado, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, en virtud de haberse perpetrado el 13 de enero del año que discurre, se estima que se encuentra acreditado el supuesto previsto en el numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y como quiera que el ciudadano Yánez Yánez J.J., ha sido señalado por la ciudadana Laude del C.D.R., así como por el ciudadano E.A.M., como la persona que portando un facsímil de arma de fuego, amenazó de muerte a la mencionada ciudadana logrando despojarla de un teléfono celular marca LG, color negro y gris, se desprende, que la actitud desplegada por el sujeto activo del hecho se subsume dentro del numeral 2 de la referida disposición legal, para considerar que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.J. Yánez Yánez ha sido autor de la comisión del hecho punible cometido.

Así mismo, por cuanto se observa que el ilícito cometido, ha sido perpetrado en agravio de la integridad psicológica y patrimonial de la víctima, estimándose éste como un hecho de naturaleza grave, cuya pena excede de diez (10) años de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 del Código Penal, considera esta Sala Colegiada, que se encuentran dados los supuestos para presumir que el ciudadano J.J. Yánez Yánez puede sustraerse a la persecución penal, por la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, tal como lo establece los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, considera esta Sala como corolario de lo expuesto, que ha de declararse con lugar la pretensión requerida a través del recurso de apelación interpuesto por el Dr. N.P.F., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de los pronunciamientos dictados el 15 de enero de 2008, por la Juez Cuarta de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual entre otros pronunciamientos acordó cambiar la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la presente causa, de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el artículo 80 ejusdem, por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, e igualmente le decretó al aludido ciudadano J.J. Yánez Yánez, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con apoyo en lo dispuesto en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el tercer aparte de la mencionada disposición legal. Y así se declara.-

Por último, se revoca la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad dictada por el Juez A quo, en contra del ciudadano J.J. Yánez Yánez, y se acuerda en su lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del en concordancia con el artículo 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, bajo las condiciones explicadas por esta alzada anteriormente. En consecuencia, el Juez de Control queda en la obligación de ejecutar la medida aquí acordada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el pronunciamiento siguiente:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la pretensión requerida a través del recurso de apelación interpuesto por el Dr. N.P.F., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, en contra de los pronunciamientos dictados el 15 de enero de 2008, por la Juez Cuarta en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó cambiar la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en la presente causa, de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación con el artículo 80 ejusdem, por el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, e igualmente le decretó al aludido ciudadano J.J. Yánez Yánez, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con apoyo en lo dispuesto en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el tercer aparte de la mencionada disposición legal.

SEGUNDO

Se REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por la Juez a quo, a favor del ciudadano J.J. Yánez Yánez.

TERCERO

Se DECRETA en contra del ciudadano J.J. Yánez Yánez, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del en concordancia con el artículo 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, bajo las condiciones explicadas por esta alzada anteriormente. En consecuencia, el Juez de Control queda en la obligación de ejecutar la medida aquí acordada.

Regístrese, Publíquese, déjese copia, líbrense las respectivas boletas de notificación y remítase el expediente al tribunal de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.D.G.R.

EL JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

Dr. M.G.R.D. Dr. J.C.G.G.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. ABG. EDDMYSALHA GUILLÉN CORDERO

En esta misma fecha se registró la decisión, y se dejó copia y se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ABG. EDDMYSALHA GUILLÉN CORDERO

RDG/MGRD/ JCGG/EGC/jec.-

Causa No. 2898-08.