Decisión de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Aragua, de 15 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Maracay, 15 de Octubre de 2008

198° y 149°

VISTOS

ASUNTO: DP11-R-2008-000290

PARTE ACTORA: Ciudadano N.G.M., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad N° V-24.389.414 y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de marzo de 1974, bajo el N° 33, Tomo 27-A.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados L.A.B. y L.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 72.935 y 108.059, respectivamente.

APODERADAS JUDICIALES: Abogadas R.Y. y TAHIDEE GUEVARA, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 58.110 y 99.059, respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN.

I

DE LAS ACTAS DEL PROCESO

En el procedimiento que por enfermedad profesional sigue el ciudadano N.G.M. ccontra CONSTRUCTORA VIALPA S.A., el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, dictó sentencia el 29 de Julio de 2008, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda intentada en la presente causa.

Contra la anterior sentencia ambas partes ejercieron Recursos de Apelación, y una vez recibido el expediente se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación a que se contrae el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Analizados la sentencia recurrida y las actas procesales, conforme a los fundamentos de los apelantes, este Tribunal de Alzada declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora y SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte accionada, lo cual se motiva de seguidas, estando dentro de la oportunidad de Ley:

II

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

PARTE ACTORA

Indicó la parte actora apelante:

El objeto de esta apelación se fundamenta en que el Juez decide no conforme a la valoración de las pruebas que realiza en la sentencia a las cuales confirió valor probatorio, lo que causa contradicción al llevar al trabajador la culpabilidad del accidente y excluir a la empresa de responsabilidad, tampoco otorga la indemnización que se demanda prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sin embargo estima el daño moral y no otorga la responsabilidad subjetiva, fijando muy por debajo el monto por daño moral. Se debe distinguir entre los conceptos de negligencia e imprudencia conforme a la jurisprudencia, confundidos también en la sentencia. Decimos que el Juez valora las pruebas y no decide conforme a la valoración, específicamente en el caso del Informe Técnico de Investigación de Accidente en el cual se establece la responsabilidad de la empresa, es decir, que el Juez le otorgó valor probatorio pero no valoró su contenido y determina la culpabilidad del trabajador y no de la empresa. Es necesario puntualizar que el referido Informe demuestra que la empresa no contaba con programa de seguridad en el trabajo propio, sino de otra empresa. En este mismo informe se menciona que la empresa violentaba el Reglamento de Higiene y Seguridad en el Trabajo en el levantamiento de pesos excesivo y tampoco haber notificado al trabajador los riesgos a los que estaba sometido, por todo lo anterior solicitamos se declare Con Lugar esta apelación. Es todo.

PARTE DEMANDADA

Conforme al nexo de causalidad establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en esta causa el actor no demostró la causalidad, según señala la sentencia, se evidencia que no existía culpa por parte del patrono, a pesar de ello, el Juzgador determina un daño moral excesivo, aún cuando se demostró en los propios exámenes médicos valorados y aportados por el actor que existía una condición preexistente anterior al infortunio de trabajo, pues sólo existe una lumbalgia post-traumática, sin embargo, según los exámenes médicos se determina una discopatía degenerativa congénita, por tanto este recurso se fundamentó sólo con respecto a la estimación del daño moral, que resulta excesivo. Pido se declare Con Lugar este recurso. Es todo

.

III

DEL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO

El objeto del Recurso de Apelación bajo estudio se circunscribe a la revisión del fallo de Primera Instancia, en tal sentido, corresponde a esta Alzada precisar conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, que el mismo debe estar soportado en la obligación que se le impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, cimentado en el principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y en el principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Determina esta Alzada que corresponde el análisis y decisión de la causa, en atención a los puntos fundamentados por ambas partes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

IV

DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

Indica la parte actora en el LIBELO DE DEMANDA presentado ante este Circuito Judicial Laboral el 31 de Mayo de 2007, que prestó servicios para la demandada desde el día 03 de Enero de 2005, hasta que fue despedido injustificadamente, desempeñándose en el cargo de Albañil de Segunda, devengando un salario diario normal de Bs.29.473, 44. Alega el trabajador actor que el día 13 de junio de 2005, sufrió un accidente en el terraplén sur del tramo del ferrocarril sector la julia, y que ese mismo día su supervisor le ordeno desencofrar unas formaletas de hierro con un peso aproximado de 300 Kilos, que para poder retirarlas se necesita una maquina payloader, sin embargo a pesar de ello el supervisor insistió en desencofrar las formaletas con unos tubos, fue tal el sobreesfuerzo realizado por el trabajador accionante que cayo sentado en el piso sintiendo unas puntadas en la espalda y no pudiendo levantarse nuevamente, por lo cual fue trasladado al Seguro Social de Palo Negro, siendo atendido y indicándole tratamiento medico y reposo. Posteriormente y por persistir el dolor, fue evaluado por Neurocirugía y Traumatología refiriéndosele a rehabilitación y fisioterapia, le ordenaron una resonancia magnética; posteriormente, el Doctor F.d.I. mediante informe le diagnostico “DISCOPATIA DEGENERATIVA GRADO L5-S1, CON PROTUBERANCIA ANULAR DIFUSA SIN SIGNOS DE HERNIA DE MATERIA DISCAL”. Hasta el día 21 de Septiembre de 2006, el I.V.S.S hizo entrega al hoy actor de la evaluación de Incapacidad Residual, lo que llevo al trabajador accionante a denunciar la situación ante INPSASEL, para que efectuara la investigación necesaria, de la cual se arrojo que el referido trabajador sufría una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, para actividades de alta exigencia física. Alega de igual modo el accionante que la empresa demandada hizo caso omiso a lo diagnosticado siendo despedido injustificadamente, teniendo el trabajador para ese momento 47 años, y quedándole 13 años de vida útil. Por todas estas razones de hecho y de derecho expuestas, es por lo que se procede a demandar la cantidad de bolívares DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA Y UNO CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.250.224.771,68), que comprende los conceptos demandados tales como las indemnizaciones contempladas el articulo 33 parágrafo segundo, numeral 3° de la L.O.P.C.Y.M.A.T, la indemnización del artículo 573 L.O.T, los gastos por intervención quirúrgica, el Daño Moral artículo 1.196 C.C., mas las costas y costos del proceso.

De la Contestación de la parte demandada:

Comparecieron en su oportunidad las apoderadas judiciales de la empresa demandada y consignaron Escrito de Contestación constante de Ocho (08) folios, en los siguientes términos:

De los Hechos que Niega, Rechazan y Contradicen:

- Que el actor haya realizado esfuerzos físicos alguno en sus labores o en cualquier otra actividad.

- Que haya sufrido un accidente el 13 de junio de 2005, como consecuencia de ese esfuerzo físico alegado.

- Que devengara 29.473,44 como salario diario.

- Que tratara de desencofrar junto con otros trabajadores por orden de su supervisor.

- Que haya sufrido un accidente laboral y como consecuencia haya sufrido traumatismo lumbar que le ocasionara Protuberancia anular L5, y que no pueda realizar actividades laborales de albañilería.

- Que la demandada no tomara las mediadas necesarias de seguridad o protección necesarias para evitar peligros inminentes, y que por lo tanto el actor fuese sometido a riesgos.

- Que haya sido despedido injustificadamente.

- Que deba cancelar todos los conceptos y montos alegados por el actor accionante en el libelo de la demanda.

- De igual modo la empresa demandada alega la Prescripción de la acción tal como lo indica en el folio ciento diez y vuelto (110) y ciento once (111) del presente expediente.

V

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Estableció el Juez de la causa la improcedencia de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado el cumplimiento de la obligación patronal de inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Asimismo, la improcedencia de la indemnización que prevé el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indicando:

(…) por no haber demostrado la falta del patrono en prevenir o evitar el accidente en el presente caso y así se decide (…)

Y finalmente, una vez analizados los parámetros jurisprudencialmente establecidos para la estimación del Daño Moral, consideró ajustada la cantidad de veinte mil Bolívares (BF. 20.000,00); declarando así Parcialmente Con Lugar la demanda incoada.

VI

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

SOBRE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS

PARTE ACTORA

CON EL LIBELO DE DEMANDA

- Copias simples Justificativo Médico, Referencia para Consulta Externa y Constancia, emanadas del I.V.S.S. Se confiere valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido desechadas del proceso a través de los medios legalmente establecidos al efecto. Se constata que el actor efectuó Rehabilitación en el Hospital J.A.V.d.P.N., por Lumbalgia. Y ASI SE DECIDE.

- Orden de Resonancia Magnética e Informe respectivo: Aún cuando la referida orden emana del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en razón de lo cual merece valor probatorio conforme a la norma contenida en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que el Informe respectivo, de fecha 23 de junio de 2005, emana de un ente privado (folio 15), en atención a lo cual, en atención a lo dispuesto en el artículo 79 eiusdem, carece de valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

- Hojas de Consulta / Referencia (Forma 15-30); indicaciones médicas; Radiodiagnóstico (Forma 15-221); Referencia para consulta externa (Forma 15-289), (folios 11 al 13, 16 al 20 y 22 al 25), todos emanados del I.V.S.S.: Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

- Informe ASOCIACIÓN PARA EL DIAGNÓSTICO EN MEDICINA (ASODIAM) HOSPITAL CENTRAL DE MARACAY: De fecha 19 de enero de 2006, suscrito por Médico Radiólogo Dr. E.H., se analiza conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se confiere valor probatorio, evidenciándose que el estudio denominado Resonancia Magnética de columna lumbo sacra practicado al demandante arrojó: “OSTEOARTROSIS DE COLUMNA LUMBAR ASOCIADO A RECTIFICACIÓN ANTIALGICA DE LORDOSIS FISIOLÓGICA. DISCOPATIA DEGENERATIVA T11-T12, T12-L1, CON CONTACTO TECALVENTRAL SIN AFECTACIÓN APARENTE DEL CORDÓN MEDULAR. DISCOPATÍA PROTRUIDA L5-S1 CON COMPROMISO TECAL Y DE ORIGEN RADICULAR IZQUIERDO PREDOMINANTEMENTE. EL RESTO DE LOS NIVELES DISCALES IMPRESIONAN COMO RESPETADOS. SE PLANTEA EVALUACIÓN RADIOLÓGICA DINÁMICA COMPLEMENTARIA.”. Y ASI SE DECIDE.

- Evaluación de Incapacidad Residual (Forma 14-08), Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de fecha 21 de Septiembre de 2006: Conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se confiere valor probatorio a la documental emanada del Organismo competente, que refiere: “PACIENTE FUE EVALUADO EN INPSASEL DONDE DETERMINAN EL 06.06.06 QUE EL PACIENTE PRESENTA LUMBALGIA POST-TRAUMÁTICA QUE LE OCASIONA AL TRABAJADOR INCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE.” Y ASI SE DECIDE.

- Copias certificadas de INFORME TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN DE ACCIDENTE (N° EXP. AGA0596-05) ELABORADO POR T.S.U. OSCAR ESCALONA, TÉCNICO EN HIGIENE Y SEGURIDAD DEL TRABAJO I, INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ARAGUA, GUÁRICO Y APURE: De conformidad con la norma contenida en el artículo 77 de la ley adjetiva laboral, esta Alzada otorga pleno valor probatorio a la documental identificada como anexo “R”, a través de la cual se concluye como elementos importantes:

1. - La empresa cuenta con Comité de Seguridad y S.L.

2. - La empresa informa de los riesgos a los que los trabajadores van a estar expuestos durante el desempeño de sus actividades

3. - La empresa lleva Informe Estadístico de accidentabilidad y morbilidad

4. - La empresa cuenta con Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo

5. - La empresa no tiene Programa de Higiene y Seguridad Industrial

6. - La empresa incumple lo establecido en el artículo 63 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social

7. - La empresa no cuenta con un Programa de Inducción

8. - La empresa incumple lo establecido en el artículo 56 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de lo referido en la Normas Venezolanas Covenin 2260: Programa de Higiene y Seguridad Industrial. Aspectos Generales, punto 4.3 y Norma 2266 guía de los aspectos generales a ser considerados en la inspección de las condiciones de Higiene y Seguridad del Trabajo, punto 5; en relación a que el análisis de seguridad en el trabajo del cargo ocupado por el trabajador al momento del accidente no está personalizado ni firmado por el trabajador.

9. - La empresa no demuestra entrega y recepción de equipos de protección personal, incumpliendo con lo establecido en el artículo 56 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el artículo 793 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

10. - La empresa no realiza exámenes médicos pre-empleo, pre-vacacionales, post-empleos ni post-vacacionales, incumpliendo artículos 56, numeral 15, 40 numeral 8 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y N.C. 2274.

11. - La empresa no consignó descripción del cargo del trabajador.

12. - Como FACTORES DEL ACCIDENTE se concluye que al momento del accidente el trabajador levantó peso excesivo, por falta de herramienta de trabajo (payloader) y en cumplimiento de orden emanada del Supervisor; que no existe un procedimiento seguro de trabajo; falta de equipos; falta de definición de actividades a realizar por cada uno de los trabajadores; existencia de condiciones inseguras. Y ASI SE DECIDE.

    - CERTIFICACIÓN INSTITUTO NACIONAL DE PREVNCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, SUSCRITO EL 06 DE JUNIO DE 2006 POR MÉDICA OCUPACIONAL DIRESAT ARAGUA-GUÁRICO-APURE O.M.: De conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se da pleno valor probatorio a la documental a través de la cual se certifica: ACCIDENTE LABORAL, TRAUMATISMO LUMBAR QUE OCASIONA PROTUBERANCIA ANULAR L5-S1, MANIFESTADA COMO LUMBALGIA POST TRAUMÁTICA, QUE OCASIONA INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, PARA ACTIVIDADES DE ALTA EXIGENCIA FÍSICA. Y ASI SE DECIDE.

    - INFORME MÉDICO DR. A.S., INSTITUTO INTEGRAL MÉDICO QUIRÚRGICO C.A. y PRESUPUESTO. No se confiere valor probatorio por no cumplir los extremos exigidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

    CON EL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS

    TESTIMONIALES: Ciudadanos A.R. y W.A., identificados en autos. En la oportunidad de celebración de Audiencia de Juicio fue declarado desierto el acto. Y ASI SE ESTABLECE.

    PARTE DEMANDADA

    DOCUMENTALES

    - FORMA 14-02 REGISTRO DE ASEGURADO I.V.S.S.; PARTICIPACIÓN DE RETIRO DEL TRABAJADOR FORMA 14-03; DECLARACIÓN Y NOTIFICACIÓN DE ACCIDENTE LABORAL: Conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga valor probatorio a las documentales que indican el cumplimiento de la obligación patronal. Y ASI SE DECIDE.

    - INDICACIÓN DE CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO I.N.P.S.A.S.E.L.: Se confiere valor probatorio en atención al artículo 77 de la Ley adjetiva laboral. Y ASI SE DECIDE.

    - INFORME RADIOLÓGICO: Conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, carece de valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

    INFORMES

    - INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue requerida información al Organismo. Al efecto, este Tribunal de Alzada reproduce lo indicado por el Juez A-Quo en la sentencia que se analiza:

    (…) En cuanto a la prueba de informe solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la misma fue declarada innecesaria en audiencia de juicio, en virtud de que este Despacho descargó la cuenta individual del demandante de la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, observando en su registro: Primero: Que su patrono es la empresa hoy demandada. Segundo: Que aún cuando la referida cuenta individual, no se demuestra la fecha del accidente y su denuncia, y siendo que no es un hecho controvertido, debido a que la empresa en audiencia oral de juicio, reconoció la fecha del infortunio laboral y que la denuncia la hizo posterior a la ocurrencia del accidente. Así se declara (…)

    . Y ASI SE ESTABLECE.

    - INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL)

    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fue requerida información al Organismo, que cursa a los folios ciento veinticuatro al ciento treinta (124 al 130) del expediente, reiterándose el cumplimiento de la obligación patronal respecto a la Notificación de Accidente y la existencia de orden de cambio de puesto de trabajo. Se confiere valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.

    VII

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Valoradas como han sido las pruebas aportadas, procede esta juzgadora de Alzada a indicar que se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

    En este sentido, es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el Organismo que expedirá Informe que tiene carácter de documento público, luego del proceso de investigación respectivo, a través del cual se califica el origen de la enfermedad ocupacional; y es el Organismo calificado para realizar evaluaciones a los trabajadores y trabajadoras a los que se les diagnostica una enfermedad ocupacional, a fin de la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.

    Indica la parte apelante, que el Juez de la causa confirió valor probatorio a las pruebas aportadas por el demandante, especialmente al “Informe Técnico de Investigación de Accidente” emanado del I.N.P.S.A.S.E.L., pero que no obstante ello, concluye en la falta de responsabilidad subjetiva de la empresa en la ocurrencia del infortunio laboral.

    En el caso concreto, concluye quien decide que ciertamente quedó ampliamente demostrado que el trabajador, en el ejercicio de sus funciones en la empresa accionada, efectuó un peso excesivo por falta de herramientas de trabajo pertinentes y cumpliendo órdenes del Supervisor, en razón de lo cual padece una lumbalgia que lo limita para el desarrollo de actividades que ameriten esfuerzo físico, y en razón de ello el Organismo competente CERTIFICA una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Adminiculado a lo anterior, se constata que el Funcionario competente dejó constancia del incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, ut supra analizadas por quien decide.

    Es en este sentido en el que se evidencia la responsabilidad del patrono, en atención a la disposición constitucional contenida en el artículo 87 de Nuestra Carta Magna, que señala:

    Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar (…) Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas (…)

    .

    Por cuanto Se encuentra plenamente demostrado el HECHO ILÍCITO en que incurrió el patrono, conforme a las documentales emanadas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, requisito sine qua non para la aplicación de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente para la fecha de ocurrencia del accidente, publicada en Gaceta Oficial N° 3.850 extraordinario del 18 de julio de 1986, toda vez que es clara la obligación del patrono de indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que sus trabajadores corrían peligro en el desempeño de sus labores y no corrigió los riesgos. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas. En la causa que nos ocupa, con vista del material probatorio analizado, considera esta Juzgadora procedente la indemnización, dado que el patrono incumplió con su deber de garantizar al trabajador las condiciones de seguridad necesarias. En consecuencia, esta Alzada ordena el pago de la referida Indemnización:

    1.080 días (3 años) x BF. 29,47 = BF. 31.827,60. Y ASÍ SE DECIDE.

    Asimismo, indica la parte actora apelante que el monto establecido por el Juez de la causa en lo referente al DAÑO MORAL, resulta muy por debajo de lo demandado; y es el único punto de apelación planteado por la parte demandada, que el monto en cuestión resulta excesivo. Al respecto, esta Alzada, en atención a los criterios jurisprudenciales vinculantes, en conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, comparte con el Juez A-Quo la procedencia de dicho concepto, toda vez que son claras las consecuencias de la responsabilidad objetiva del patrono que tiene a su cargo un personal que le presta servicios; y considera que los elementos respectivos de acuerdo al criterio Jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deben estudiarse bajo la óptica de una prudente estimación de este concepto, toda vez que la mencionada Sala ha mantenido un criterio sobre cómo debe ser tarifado el Daño Moral, señalándose en sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), lo siguiente:

    (…)En este sentido se considera oportuno señalar que si bien ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Sala, que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre y prudente arbitrio, es decir, obrar discrecionalmente de modo racional y equitativo procurando impartir la más recta justicia, también ha dicho que éste –el juzgador- debe exponer en su decisión el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral y los parámetros que utilizó para cuantificarlo, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

    Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto(…)

    . (Sentencia N° 722 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo).

    En base a lo anteriormente trascrito, esta sentenciadora establece, en base a los elementos que se desprenden de las actas procesales:

    LA ENTIDAD DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: El demandante padece incapacidad parcial y permanente para el trabajo.

    EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: Quedó establecido el incumplimiento de normas de seguridad.

    LA CONDUCTA DE LA VICTIMA: No se demuestra.

    GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: Por el cargo desempeñado se deduce que el trabajador tiene un nivel de instrucción básico.

    POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se evidencia que la posición social y económica es precaria.

    CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: Se trata de empresa económicamente solvente que realiza actividad mercantil que le permite disponer del capital necesario a los fines de cubrir la indemnización bajo estudio.

    LOS POSIBLES ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: Quedó demostrado el incumplimiento de varias normativas en cuanto a seguridad industrial e higiene; así como también el cumplimiento de otras y la inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

    EL TIPO DE RETRIBUCIÓN SATISFACTORIA QUE NECESITARÍA LA VICTIMA PARA OCUPAR UNA SITUACIÓN SIMILAR A LA ANTERIOR DEL ACCIDENTE O ENFERMEDAD: La retribución debe concretarse en una cantidad de dinero.

    REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: Al demandante le restan algunos años para alcanzar el promedio de vida útil; así como es un hecho notorio, el alto costo de la vida, lo cual se convierte en factor determinante para tasar el Daño Moral en el presente caso.

    Como consecuencia del precedente análisis y en aplicación de la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numeral 2, de Nuestra Carta Magna, el cual señala:

    Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: (…) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (…)

    .

    Igualmente, debemos ceñirnos en apego al Principio de Equidad y de la prudencia que debe caracterizar al Juez en todos sus actos, de acuerdo a la cual deben medirse las consecuencias de las distintas decisiones, teniendo como norte el fin justicia (darle a cada uno lo suyo), sin desmejorar las condiciones de ninguna de las partes y sin desnaturalizar el verdadero sentido del In Dubio Pro Operario, por cuanto en el presente Recurso se debaten dos bienes jurídicos: por una parte la salud del reclamante quien requiere una indemnización por el daño sufrido, y por otra parte el patrimonio de la empresa, que no puede resultar afectado por encima de los parámetros establecidos por reiterada Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, esta sentenciadora considera justa para la parte demandante la indemnización por concepto de DAÑO MORAL estimada por el Juez de la causa en VEINTE MIL BOLIVARES (BF. 20.000,00) a favor del reclamante. Y ASI SE DECIDE.

    Por los anteriores motivos de hecho y de derecho, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante; SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la parte demandada; y SE MODIFICA la sentencia recurrida, únicamente en lo que respecta a la indemnización establecida en el artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; quedando firmes los demás aspectos en ella contenidos. Y ASI SE DECIDE.

    VIII

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte actora Ciudadano N.G.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad N° V-24.389.414. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte demandada CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de marzo de 1974, bajo el N° 33, Tomo 27-A. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia recurrida, dictada el 29 de Julio de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por accidente de trabajo, y se ordena cancelar a favor del trabajador:

1. - Indemnización establecida en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: 1.080 días (3 años) x BF. 29,47 = BF. 31.827,60.

2. - Daño Moral: BF. 20.000,00

   Para un total condenado de CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (BF. 51.827,60).

   Remítase el expediente al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los fines de la ejecución de la sentencia. En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, la Juez de Ejecución deberá nombrar EXPERTO CONTABLE que conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo calculará la CORRECCIÓN MONETARIA sobre el monto de la cantidad condenada y que fue señalada anteriormente. Asimismo y en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo. Dicha experticia complementaria del fallo, se hará conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un solo perito, el cual será designado por el Tribunal, siguiendo lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) El experto aplicará para la corrección monetaria el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas (publicado mensualmente por el Banco Central de Venezuela), a fin de que éste se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al demandante, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

   Remítase copia certificada de la sentencia al Juzgado A-Quo. Líbrese Oficios y anéxese lo indicado.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los Quince (15) días del mes de Octubre del año Dos Mil Ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZ,

   DRA. A.C.I.H..

   EL SECRETARIO,

   ABOG. C.V..

   En esta misma fecha se publicó la anterior Decisión, siendo las 2:40 p.m.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. C.V..

   DP11-R-2008-000290

   ACIH/CV/pm.