Decisión nº PJ0102013000067 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 16 de Abril de 2013

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el profesional del derecho Y.M.C., abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 93.797, en su condición de apoderado judicial de la parte actora; y la abogada en ejercicio MEILING JARAMILLO, abogada en ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 106.592, en su condición de co-apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia definitiva publicada en fecha 18 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoaran los ciudadanos N.C., Á.A.G., M.J.G. y F.E.R.A., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.598.750, 3.501.179, 6.283.470 y 8.521.103 respectivamente, en contra de la Empresa INVERSIONES Y TRANSPORTE CRISTANCHO, C.A.

Recibidas las actuaciones en esta Alzada en fecha 13 de noviembre de 2012 y de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se celebró el día diecinueve (19) de diciembre del año dos mil doce (2012), siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), compareciendo al acto, el ciudadano Y.M., abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Número 93.797, de igual forma se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada a través del abogado en ejercicio R.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Número 71.266, siendo en esa oportunidad suspendida la causa a solicitud de las partes y vencido dicho lapso sin las mismas llegarán a un acuerdo, procedió esta alzada a dictar el dispositivo oral del fallo en la presente causa el día 08 de abril del año 2.013.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

...La apelación se basa en tres aspectos fundamentales, en principio la consecuencia jurídica que debe derivar de la evacuación de una prueba, específicamente de la prueba de exhibición, la segunda está referida a la determinación de la relación laboral si era a tiempo determinado o indeterminado, y por último la improcedencia que decretó la jueza a quo de los días de descanso obligatorios, en el momento de la celebración de la audiencia esta representación de conformidad con lo establecido en el artículo 82 solicitó a la parte demandada que exhibiera la totalidad de los recibos de pago, el tribunal niega la consecuencia jurídica de la no exhibición de los recibos de pago porque argumenta que la actora no señaló los datos de los documentos que solicita exhibir, obviando el escrito de pruebas de esta representación donde se indica que por mandato legal como los recibos de pago son documentos que obligatoriamente debe llevar el patrono estamos eximidos de las particularidades, pero es más grave aún el error de la Jueza cuando esta representación señala que acompaña copias de los recibos de pago que exige sean exhibidos, debiendo en el presente caso tener como ciertos los hechos afirmados por el trabajador en virtud de la no exhibición de tales documentos; con respecto a la naturaleza de la relación de trabajo el A-quo determinó que existe una relación de trabajo a tiempo determinado y que en tal caso lo que existe es una prórroga del contrato de trabajo, siendo este un contrato de trabajo que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en ningún caso se señala en el contrato cuál es el motivo que obliga a la contratación de los trabajadores a tiempo determinado, la juez no se de que argumento legal se valió para decir que lo que existió fue una prórroga del contrato, circunstancia que no fue ni alegada siquiera por la parte demandada, es por ello que solicitamos la indemnización del 125 no obstante de que hay dos trabajadores que efectivamente renunciaron y sabemos cuáles son las consecuencias jurídicas; la jueza determina en su sentencia que la parte actora tenía el deber de demostrar los días de descanso laborados y como no lo hizo declaró improcedente tal solicitud, sin embargo queremos dejar claro que esta representación no solicitó días domingos laborados, se solicitó fue el pago del día de descanso obligatorio, día de descanso que por ley debe ser remunerado tal como lo establece el artículo 216 y 2127 de la LOT derogada, y como estamos en presencia de trabajadores que ganan un salario variable el artículo 216 establece que el pago de los días de descanso obligatorios se hará con el salario promedio devengado por el trabajador en la semana, pero el tribunal erró al determinar que era nuestra la carga de la prueba como si se tratara de un concepto extraordinario…

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

…Mi representada es una empresa que trabaja exclusivamente bajo órdenes de pago a la empresa SIDOR, C.A., en ese entonces porque para la fecha no lo hace, es lógico entender que por la naturaleza del servicio a los choferes se les debe hacer un contrato de trabajo al inicio de la relación laboral, más que todo porque los chóferes que trabajan para SIDOR no trabajan por unidad de tiempo sino por viaje, porque tasan a diferentes destinos un pago, tal como está establecido en el contrato de trabajo, cada uno de los trabajadores firmó el contrato de trabajo por un año que al finalizar lógicamente se debe firmar otro porque después de dos la relación se convierte en indeterminada, cosa que no sucede en autos ya que se contrató a los ciudadanos para laborar por viajes, en los casos ya sentenciados los hechos no son los mismos, ya que en ellos no estaba presente el acuerdo de las partes como ocurre en el presente caso ya que en las clausulas del contrato se estableció claramente la incidencia del concepto que el demandante reclama referidos al descanso obligatorio y esa incidencia es viable pues no está alterando el orden público y es que iba implícita allí, pues no estamos hablando de jornada, no se limita el tiempo porque son viajes, y sabemos que los domingos ellos no circulan por ende ese concepto ya esta incluido en el salario; por otra parte como defensa, esos contratos de trabajo a tiempo determinado se hacen con todos los choferes que devengan salario variable única y exclusivamente, cada uno de los trabajadores se les canceló sus prestaciones sociales, tienen pago de anticipos que constan a los autos y tienen su renuncias, es lógico entender que no es procedente el artículo 125, sin embargo no estamos de acuerdo en la sentencia por cuanto si la empresa en su debido momento canceló todas las prestaciones sociales a los trabajadores porque condena al pago de cantidades por diferencias, por ende debe hacerse una revisión con respecto a los montos…

Vistos los alegatos de las partes recurrentes y a los fines de analizar el derecho invocado, este Sentenciador procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones:

IV

DENUNCIAS FORMULADAS POR LAS PARTE ACTORA RECURRENTE

1. La consecuencia jurídica que debe derivar de la evacuación de una prueba específicamente de la prueba de exhibición, por cuanto la jueza a-quo no aplicó la consecuencia jurídica de la no exhibición de documentos que obligatoriamente debe llevar el patrono, aún cuando fueron presentadas las copias de los recibos de pago objeto de exhibición:

Esta Alzada para resolver la denuncia formulada por la parte demandante recurrente, y que es el objeto de la presente apelación debe hacer las siguientes consideraciones:

La palabra prueba, tiene un uso amplio en el mundo del saber y la practica cotidiana. En casi todas las ciencias se aplica este concepto, con una connotación más o menos similar. Inicialmente se construyó como forma de argumentar acerca de una idea o una propuesta explicativa; probar se vincula entonces a la demostración de un hecho o de un fenómeno, a sus relaciones, a sus causas y efectos, o bien, a la manipulación del mismo. De manera que todos los operadores de las diversas disciplinas científicas tienen que probar sus tesis o hipótesis. Probar en este sentido es convencerse y convencer de la existencia de la verdad de algo, probar es, pues, producir un estado de certidumbre en la mente de una o varias personas de la existencia o inexistencia de un hecho, o de la verdad o la falsedad de una proposición.

Dice el maestro CARNELUTTI, el concepto de prueba se encuentra fuera del derecho y es instrumento indispensable para cualquiera que haga, no ya derecho, sino ya historia.

La doctrina ha expresado que la noción de prueba tiene una triple fisonomía o aspectos que se manifiestan en; a) los medios o instrumentos que se utilizan para llevar los hechos al conocimiento del Juez, el cual sería el aspecto formal; b) las razones o motivos que fundamentan la proposición de la existencia o de la verdad de los hechos , es el aspecto esencial o sustancial y c) en convencimiento o credibilidad que a través de ellos se produce en la mente del Juez acerca de los hechos, el cual es el aspecto subjetivo.

Por otra parte, debe verse la prueba como un derecho, probar es el derecho que tienen las partes a presentar las fuentes de prueba a través de los medios o instrumentos probatorios en las formas autorizadas por la ley que contengan los elementos de convicción para que el Juez de la certeza de los hechos alegados.

La naturaleza de la pruebas en nuestra legislación es constitucional, se consagra en nuestra Carta Magna, el derecho a la defensa y con relación a las pruebas el artículo 49.1 que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga y acceder a las pruebas; además estatuye que son nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. El proceso tiene la finalidad de servir de instrumento para la corrección y efectividad de las normas sustanciales, es instrumento para lograr la realización de la justicia. Al elevarse el derecho de probar a rango constitucional, las normas procesales probatorias adquieren relevancia especial, pues, como decían los romanos “idem est non esse aut non probari”, igual a no probar es carecer de derecho. Lo que significa que es trascendental para el justiciable ejercer su derecho de probar. En este sentido las pruebas con relación al proceso, son instituciones de orden público, por ser reglas de interés general e interesan a la sociedad su preservación en función del logro de la justicia.

Ahora bien, en la práctica judicial, con relación a la prueba documental plantea con frecuencia el problema previo del acceso al propio documento por parte de quien está interesado en aducirlo al proceso. Por supuesto, en la hipótesis que el documento no se halle en poder de la parte interesada sino en manos del adversario procesal o de un tercero ajeno al proceso. La forma prevista para hacer uso de tales instrumentos es mediante la actividad procesal de la exhibición.

Así tenemos que cuando la parte no goce de disponibilidad material del documento por hallarse éste en poder de la otra parte o de un tercero, en las oportunidades que se tiene para solicitar las pruebas, se puede peticionar que se ordene la exhibición, es por ello que debe verse la exhibición como el recurso que tienen las partes para traer una prueba que puede influir en la decisión que debe tomar el administrador de justicia.

La exhibición de documentos es definida por el autor E.C.B., como la institución procesal que se relaciona con la aportación de documentos al proceso, tanto por las partes, como por los terceros, dentro de los supuestos y condiciones que determina la ley.

La exhibición de documentos se introduce en el Código de Procedimiento Civil, como medio de prueba, comprendida en los artículos 436 y 437, y la parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder del adversario podrá pedir su exhibición. La solicitud de la exhibición debe hacerse en forma clara y precisa con la identificación del documento de que se trate, acompañando una copia del documento si fuere posible o la determinación de los datos del contenido del mismo, presentará un medio de prueba que constituya una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en manos de la contraparte.

Ahora bien el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece con relación a los requisitos y tramitación de la exhibición de documentos lo siguiente:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se hall o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenaré al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Al respecto establece la Sala de Casación Social en sentencia Nº 341 de fecha 13 de abril del año 2010, caso J.A.D.S. contra Consulado General de Colombia en Caracas, con ponencia de la magistrado Dra. C.E.P. lo siguiente:

Por su parte, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la parte que pretenda servirse de un instrumento que se halle en poder del adversario podrá promover su exhibición, para lo cual deberá acompañar copia del documento, salvo que se trate de aquellos documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, en que bastará que solicite su exhibición. En caso de que el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Así las cosas, observa la Sala que el hecho controvertido en el caso sub examine deviene en determinar la naturaleza jurídica del vínculo que unió a las partes, para lo cual la parte actora, entre otros medios de prueba, promovió la exhibición de documentos privados marcados con las letras D-1, D-2, D-3, D-4, D-5 y D-6 (folio 229 al 231-1º pieza), consistentes en memorandos internos dirigidos por la demandada al ciudadano J.A.D.S., en fechas 27 de mayo, 7 de septiembre, 14 de octubre, 9 de noviembre de 1998, 26 de mayo y 15 de octubre de 2003 respectivamente, a los fines de demostrar la existencia de los elementos que caracterizan el contrato de trabajo, es decir, la prestación del servicio de manera subordinada, dependiente y el salario.

Por su parte, la sentencia objeto del recurso de casación en su motiva estableció:

(…) Así mismo, consignó las documentales marcadas D-1, D-2, D-3, D-4, comunicaciones de fechas 27 de mayo, 7 de septiembre, 14 de octubre, 9 de noviembre de 1998 respectivamente, las cuales corren insertas a los folios 88 al 94 del cuaderno de recaudos Nº 1. Documentales éstas sobres las cuales recayó la prueba exhibición siendo reconocidas por la demandada en la audiencia de juicio, por lo que esta sentenciadora las valora y deja expresa constancia que las mismas serán analizadas de manera exhaustiva en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.

En cuanto a las documentales marcadas con las letras D-5 y D-6 cursantes a los folios 95 al 97 del cuaderno de recaudos Nº 1, han sido atacadas por la demandada aduciendo en la audiencia de juicio, al momento de requerirle su exhibición que las mismas no reposan en sus archivos, motivos estos por los cuales quien sentencia desecha las mismas del debate probatorio. Así se decide.

De la reproducción efectuada, observa esta Sala que el Juez de Alzada respecto a las documentales signadas bajo las letras D-1, D-2, D-3, D-4, de fechas 27 de mayo, 7 de septiembre, 14 de octubre, 9 de noviembre de de 1998 respectivamente, otorgó valor probatorio en virtud del reconocimiento efectuado por la parte demandada.

Con relación a las instrumentales marcadas bajo las letras D-5 y D-6, objeto del recurso de casación, el ad quem desestimó su valor probatorio con fundamento en que la parte demandada argumentó que “las mismas no reposan en sus archivos”.

En ese sentido, advierte esta Sala que la motivación por la cual el Juez de Alzada desestimó la valoración de las pruebas requeridas en exhibición, presupone la infracción del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que ante el incumplimiento de la parte demandada de la exhibición requerida, el ad quem debió establecer la consecuencia jurídica prevista en la citada norma, es decir, tenerse por cierto el contenido de los documentos acompañados por el actor para la promoción de la prueba de exhibición

(Negritas añadidas)

En el presente caso, la parte actora recurrente denuncia que la jueza a-quo incurre en no aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y al respecto puede esta Alzada observar que en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandante (folios 43 al 49 de la primera pieza del expediente), específicamente en el CAPITULO PRIMERO, solicita la exhibición de la totalidad de los recibos de pago hecho a los ex trabajadores por la empresa demandada, siendo debidamente admitida la misma por el Tribunal de juicio, y al momento de celebrarse la audiencia oral y pública de juicio en fecha 10 de octubre del año 2.010 tal como se evidencia de acta levantada por el Tribunal (folios 02 al 06 de la tercera pieza del expediente), se dejó constancia de que la parte demandada no exhibió los documentos que legalmente debe llevar como lo son los recibos de pago de los trabajadores, debiendo aplicar en ese caso la jueza a-quo la consecuencia jurídica establecida en el artículo supra trascrito, a pesar de que el accionante aún sin estar obligado a ello de acuerdo a lo establecido en la jurisprudencia ut supra y el artículo 82 adjetivo supra señalado, acompañó tal petición con las copias de los recibos (Folios 50 al 111 de la Primera Pieza) que debían ser exhibidos incurriendo así la recurrida en un error, por tales motivos debe esta Alzada declarar PROCEDENTE la presente denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

Dada la declaratoria que antecede este sentenciador debe tomar como ciertos los salarios alegados por la parte accionante en los recibos de pagos que acompañaron en copias simples y que no fueron exhibidos por la parte demandada en su oportunidad legal. ASÍ SE ESTABLECE.-

2) La determinación de la relación laboral si era a tiempo determinado o indeterminado, pues manifiesta el accionante que la jueza A-quo determinó que existe una relación de trabajo a tiempo determinado y que en tal caso lo que existe es una prórroga del contrato de trabajo, siendo este un contrato de trabajo que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo:

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

Ahora bien, según el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada (En lo adelante LOT), el contrato de trabajo, es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.

Se puede redefinir el contrato de trabajo como aquel mediante el cual el trabajador se obliga a prestar personal y directamente sus servicios por cuenta de un patrono o empleador, y, con tal fin, a permanecer personalmente a disposición de éste, quien se obliga a cambio, a mantener condiciones ambientales de higiene y seguridad para garantizar a este trabajador el bienestar, la salud y la vida, y a pagarle el salario estipulado.

El contrato de trabajo por su naturaleza, puede ser para una obra determinada, en donde la prestación de servicios del trabajador tiene por objeto la realización de una obra o la ejecución de un servicio precisado por las partes. Estos contratos terminan con la conclusión de la obra o del servicio.

La Jueza A-quo para arribar a su conclusión de que la relación de trabajo que unió a las partes era a tiempo determinado, establece en la sentencia recurrida lo siguiente:

(Omisis..)

1.10.- Con relación al Contrato Individual de Trabajo, cursante a los folios 173 y 174 de la primera pieza del expediente, el cual constituye documento privado, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha instrumental que la relación de trabajo que existió entre el actor y la accionada se rigió por un contrato de trabajo a tiempo determinado. Y así se establece.

1.11.- Con relación a la liquidación, cursante al folio 175 de la primera pieza del expediente, la cual constituye documento privado, no impugnado por la parte contraria en su oportunidad, merecen valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose en dicha instrumental que al actor le pagaron prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, adeudándosele una diferencia correspondiente a los salarios dejados de percibir el (sic) actor por el resto de duración del contrato de trabajo por tiempo determinado, es decir, se evidencia, que en este caso la accionada fue la que rescindió el contrato por tiempo determinado. Y así se establece.

2) De las Testimoniales.

2.1.- Con respecto a los ciudadanos E.Z., F.R. Y L.T., promovidos como testigos por las partes actoras, los mismos no comparecieron al acto, por lo que se les declaró desierto, en consecuencia, nada hay que valorar. Y así se establece.

Finalmente, del análisis de los hechos y de las pruebas aportadas al proceso, esta sentenciadora concluye que la relación de trabajo que existió entre los actores y la accionada fue con ocasión de un Contrato Por Tiempo Determinado, que le realizaron unos pagos a los actores, sin embargo no les fueron cancelados sus beneficios en su totalidad, adeudándole entonces la accionada una diferencia a los accionantes, con respecto a el (SIC) ciudadano A.G. la accionada nada adeuda por haber pagado las prestaciones en su totalidad. Y así se establece.

Ahora bien debe destacar este sentenciador que sobre este particular el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

El contrato de trabajo celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga.

En caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación

Las previsiones de este artículo se aplicarán también cuando, vencido el término e interrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación.

Partiendo de la premisa que el contrato de trabajo por tiempo determinado es excepcional, pues la regla es que el contrato se presume celebrado por tiempo indeterminado, el legislador ha establecido en la norma citada dos supuestos que refuerzan la presunción a favor del contrato a tiempo indeterminado. El primero está referido a los contratos objeto de dos (2) o más prórrogas los cuales se considerarán por tiempo indeterminado, salvo que existan razones especiales que justifiquen las prórrogas y desvirtúen la presunción. El segundo se refiere al caso de celebración de varios contratos cuando el nuevo se celebra dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, en cuyo caso se presumirá que la relación es una sola y por tiempo indeterminado, salvo que se demuestre claramente la voluntad común inequívoca de poner fin a la relación.

Por su parte establece el artículo 77 de la Ley Orgánica del trabajo derogada lo siguiente:

El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes casos:

1) Cuando lo exija la naturaleza del servicio.

2) Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador;

3) En el caso previsto en el artículo 78 de esta ley

La Sala de Casación Social ha establecido en relación a los contratos de trabajo a tiempo determinado, en sentencia Nº 1402 de fecha 01 de diciembre del año 2010, con ponencia del magistrado Dr. A.V. lo siguiente:

“Por otra parte, debe esta Sala establecer si la relación de trabajo existente entre el actor y PDVSA, fue a tiempo determinado o indeterminado, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no del concepto peticionado por la parte actora, consistente en la indemnización por la rescisión del contrato, para lo cual se observa:

La parte actora se vinculó con la parte demandada a través de un contrato y su addendum, en el cual se estableció que el mismo era por tiempo determinado, a saber, uno que va desde el 1° de septiembre de 2004 hasta el 31 de agosto de 2005, prorrogado en el addendum hasta el 1° de septiembre de 2007.

Ahora bien, de conformidad con el último aparte del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual, concatenado con el artículo 9 literal d) de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, sancionado el 25 de abril de 2006 y publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 del 28 de abril de 2006, existe una presunción legal de que las partes se han vinculado por tiempo indeterminado, cuando entre ellas se celebre un nuevo contrato dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, salvo prueba en contrario de poner fin a la primera relación.

En nuestra legislación, el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente autoriza la celebración de contratos por tiempo determinado, por lo que al invocarse los mismos, debe existir una adecuación entre el contrato suscrito y el supuesto de hecho previsto en la norma, pues no basta sólo que se especifique dentro del contrato que el mismo es para una obra determinada o por un tiempo determinado, sino que es indispensable que efectivamente se estructure en el marco de la naturaleza del trabajo contratado, pues en caso contrario, se considerará celebrado por tiempo indeterminado y por consiguiente el trabajador tendrá todos los beneficios derivados de tal situación.

En la causa sub examine, se observa que la parte demandada celebró un nuevo contrato con la parte accionante, mediante el cual las mismas acordaron someterse a las condiciones de trabajo plasmadas en el primer contrato; lo cual conduce a esta Sala a concluir señalando que hubo una conversión ex lege en contrato a tiempo indeterminado.

En el caso sub iudice, se puede evidenciar del análisis del contrato de trabajo suscrito por las partes (folios 144 y 145; 156 y 157; 163 y 164; 173 y 174); que de las cláusulas que integran los mismos, no se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo supra trascrito para determinar que la intención del empleador fue contratar por tiempo determinado a los demandantes de autos, pues fueron contratados como chóferes asignados directamente a la empresa demandada y que estaban obligados a cumplir con un numero de viajes semanales, razón por la cual debe este sentenciador inferir que debido a la naturaleza de la prestación de servicio que rigió la relación de trabajo estamos en presencia de una relación de trabajo a tiempo indeterminado, la jueza A-quo en el presente caso como rectora del proceso no analizó las circunstancias que rodean la presente causa, pues se debió garantizar la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas u apariencias, razón por la cual debe declararse PROCEDENTE la presente denuncia, correspondiendo en el presente caso la aplicación de las indemnizaciones legalmente correspondientes. ASÍ SE DECIDE.-

3) La procedencia de los días de descanso obligatorios:

En este sentido, para resolver este punto considera necesario este sentenciador traer a los autos un extracto del criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 0633 del 13 de mayo de 2008, caso: O.J.S.R., contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C. A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual se estableció:

“Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (Cursivas y negrillas añadidas).

Del criterio jurisprudencial antes citado se extraen importantes conclusiones que inciden en la interpretación y análisis del caso de autos.