Decisión nº WP01-R-2008-000391 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 16 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 16 de diciembre de 2008

198º y 149º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a los imputados E.A.A., quien es de nacionalidad Venezolano, nacido en fecha 20/11/1954, hijo de S.M. (f) y M.A. (f), titular de la cédula de identidad Nº 8.553.529, I.A.L., quien es de nacionalidad Venezolano, nacido en fecha 17/10/1984, hijo de B.M.L. (v) , titular de la cédula de identidad Nº 16.414.446, MARKINSON E.S., quien es de nacionalidad Venezolano, nacido en fecha 18/11/1977, hijo de J.F.M. (f) y M.S. (f), titular de la cédula de identidad Nº 17.302.214, J.G.M.O., quien es de nacionalidad Venezolano, nacido en fecha 31/07/1977, hijo de A.M. (v) y J.O. (v), titular de la cédula de identidad Nº 13.468.729, IBRAHINA CABRERA OJEDA, quien es de nacionalidad Venezolana, nacida en fecha 25/08/1983, hija de I.C. (f) y M.O. (v), titular de la cédula de identidad Nº 15.657.625 y NORELKIS YUSMARI S.R., quien es de nacionalidad Venezolana, nacida en fecha 18/01/1984, hija de H.R.S.V. (v) y B.R. (v), titular de la cédula de identidad Nº 22.210.182, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública de los imputados nombrados, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de Octubre de 2008, en la cual decretó al ciudadano E.A.A.M.d.P.J.P. de Libertad, de conformidad con el artículo 250 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y a los ciudadanos I.A.L., MARKINSON E.S., J.G.M.O., IBRAHINA CABRERA OJEDA y NORELKIS YUSMARI S.R., Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

En su escrito recursivo, la defensa alegó que:

…ELEMENTOS QUE CONSTAN EN AUTOS Y DECISIÓN RECURRIDA…Consta de las actuaciones que, la ciudadana NORELKIS YUSMARI S.R., fue aprehendida por el ciudadano A.A.J.O. y los ciudadanos I.A.L., MARKINSON E.S., J.G.M.O., IBRAHINA CABRERA OJEDA Y E.A.A., fueron aprehendidos en C.l.M., en las inmediaciones del Restaurante de comida rápida Mac Donald, y fueron puestos a la orden de este Tribunal en fecha 31 de Octubre del año en curso por la Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, por estar supuestamente incusos (sic) en la comisión de un delito contra la propiedad, como lo es el Robo Genérico. Dice el acta policial y el acta de entrevista tomada a la supuesta victima, que éste se encontraba en una unidad colectiva cuando se presentó una situación de confusión donde se le perdió un dinero, que se desprende de las mismas(sic) que el ciudadano que funge cono victima no se percató como fue desprendido del dinero que llevaba en uno de los bolsillos de su pantalón, la cantidad de TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300,00), se desprende que persiguió a la ciudadana NORELKIS SALCEDO, hasta darle alcance en la Plaza El Cónsul, ubicada frente al Terminal del Puerto de La Guaira, al momento de revisarla no le fue encontrado el dinero perdido ni objeto alguno de interés criminalístico que pudiera involucrarla con el ilícito imputado, cabe destacar que las actas mencionan un ciudadano de contextura gruesa vestido con una chemise de color rosada, no siendo estas las características de ninguno de mis representados. En la audiencia para oír al imputado, todos los ciudadanos presentados como presuntos involucrados en el ilícito de robo fueron hábiles y contestes en afirmar no conocerse, y explicaron el sitio exacto donde fueron aprehendidos cada uno, lo que evidencia que no existe conexión entre ellos. Por su parte, la defensa solicitó la nulidad de la aprehensión a que fueron objeto todos los ciudadanos, por no haber ocurrido de manera flagrante..., lo que viola los artículos 44 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, relativos al debido Proceso y al derecho a la defensa, por no haber la flagrancia establecida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando se decrete La L.s.R.... Además esta defensa manifestó que la conducta desplegada por la ciudadana NORELKIS SALCEDO, no es típica ni antijurídica de las establecidas en el Código Penal como delito, además mis representados no portan vestimenta (sic) similares a las señaladas. Cabe destacar que al momento de la revisión corporal de cada uno de mis representados, sin la presencia de testigo alguno a dos de ellos le fue encontrado un teléfono celular de su propiedad, portando el documento de compra de los mismos, a otros no se les incautó objeto alguno y al ciudadano E.A., se le incautó, según las actas, la cantidad de CUATROCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 400,00), cantidad esta que no concuerda con la manifestada por la supuesta victima, manifestando todos en la audiencia que fueron despojados de dinero en diferentes denominaciones. Circunstancias estas que el Tribunal de la causa no tomó en cuenta para emitir su pronunciamiento…DE LA MEDIDA PRIVATIVA DICTADA EN CONTRA DEL CIUDADANO E.A.A.…Efectivamente ciudadanos Magistrados, a mis defendidos los detuvieron en fecha 29-10-2008, en distintos sitios de C.l.M., Estado Vargas, cuando el hecho objeto del proceso se cometió en La Guaira, siendo que, al momento de la revisión corporal no se les incautó a ninguno de ellos objeto alguno que pudieran relacionarlos con la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público, aunado al hecho de que en el acto de la Audiencia Para Oír al Imputado, esta defensa alegó una serie de circunstancias que el Tribunal de la Causa no tomó en consideración y decretó la Medida privativa de Libertad para el ciudadano E.A.A., por considerar que surgen suficientes elementos que comprometen su responsabilidad penal en el presente caso, además no tomó en cuenta el Tribunal que este ciudadano no se encontraba en la unidad colectiva donde ocurrieron los hechos, y no se desprende de las actas la procedencia del dinero que tenía en su poder, que no corresponde con la cantidad señalada por la supuesta victima, no siendo la orden de captura emitida por otro Tribunal un elemento que atañe al caso de marras, suficiente para decretar una medida privativa de libertad, por lo que lo procedente y ajustado a derecho fue decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y poner al ciudadano antes mencionado a la orden del tribunal que lo requiere…APREHENSIÓN ILEGAL…Esta defensa solicitó la Nulidad de la Aprehensión de los imputados, ratificando dicha solicitud en este acto, por cuanto no fueron capturados in fragranti cometiendo hecho punible alguno, ni en el sitio donde se cometió el ilícito, tampoco estaban siendo perseguidos por persona alguna, lo que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Además no se desprende de las actas elemento alguno que haga presumir que estos ciudadanos desplegaron una conducta antijurídica, razón por la cual solicito se decrete la L.s.r.. En ese mismo orden de ideas, coincide la Sala con la Doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad judicial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez, siendo pertinente invocar el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Propio Texto Constitucional, de donde se deduce que...NADIE PODRA SER DETENIDO BAJO EL DICHO DE UNA SOLA PARTE...", en consecuencia considera esta defensa que lo procedente y ajustado a derecho sería revocar la Medida Privativa de Libertad y las Medidas Cautelares Sustitutivas de libertad impuestas en la audiencia celebrada en fecha 31/10/2008 y en su lugar decretar LA L.S.R. para todos mis representados…DE LA CALIFICACION JURIDICA…La Fiscal del Ministerio Público precalificó los hechos como ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, basado en las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. Es de hacer notar que se evidencia del acta policial y del acta de entrevista tomada al ciudadano A.A.J.O., quien funqe como víctima en este caso que, hubo un episodio dentro de una unidad colectiva, donde señala que una joven se atravesó en el pasillo y otro sujeto le sacó del bolsillo trasero del pantalón la cantidad de TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 300,00), y en medio de la confusión, éste optó por perseguir a una ciudadana hasta alcanzarla, y al momento de la revisión corporal no le fue encontrado el dinero objeto del robo. Cabe destacar que, los hechos no encuadran dentro del ilícito penal precalificado por el Ministerio Público, por cuanto la violencia fue ejercida solamente hacia el bien mueble y no hubo agresión física hacia la victima, por lo que se configura perfectamente el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal Venezolano, y así pido se declare por esta Corte de Apelaciones que ha de conocer el presente recurso. FUNDAMENTO JURIDICO…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: "Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable...puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de ninguno de mis defendidos en el ilícito imputado como ROBO GENÉRICO, tomando en consideración como lo manifesté anteriormente que, los mismos no fueron sorprendidos in fraganti cometiendo el hecho que se les imputa, siendo que estos fueron aprehendidos mucho después de haber ocurrido de deceso, y no se les incautó objeto alguno que pudieran relacionarlos con el delito imputado. Asimismo, es pertinente invocar la norma contenida en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual copiada a la letra es del tenor siguiente: "Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…PETITORIO…esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUEN LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE L.L.E.C.D.C.E.A.A., ASI COMO LA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA CONTENIDA EN EL ORDINAL 3° DEL ARTÍCULO 256 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, LIBRADA EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS I.A.L., MARKINSON E.S., J.G.M.O., IBRAHINA CABRERA OJEDA Y NORELKIS YUSMARI S.R. Y EN SU LUGAR DECRETE LA L.S.R., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en fecha 31-10-2008, por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar que ninguno de los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se les imputan y además no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, en consecuencia no se encuentran llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal…

(Folios 02 al 07 de la incidencia).

Consideraciones para decidir:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Se puede evidenciar a los folios 54 al 67 de las actuaciones, el auto motivado de fecha 31 de Octubre de 2008, pronunciado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en razón de la audiencia celebrada para oír al imputado de autos, en el cual se decide de la siguiente manera:

…Surgen para este Juzgador elementos de convicción suficientes que comprometen la responsabilidad de (sic) penal del imputado: E.A.A., como autor o participe del hecho que le es imputado por el Ministerio Público, y dada la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, en razón del delito imputado en el presente caso se presume el peligro de fuga, motivo por el cual se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ejusdem. En cuanto a los ciudadanos I.A.L., MARKINSON E.S., J.G.M.O., IBRAHINA CABRERA OJEDA y NORELKIS YUSMARI S.R., se le decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecidas en el artículo 256 ordinal (sic) 3º del Código Orgánico Procesal Penal…CUARTO: Se acuerda la precalificación establecida por la representación fiscal como lo es el delito de ROBO GENERICO establecido en el artículo número 455 del Código Penal…

(Folios 54 al 67 de la incidencia).

Del escrito de apelación interpuesto queda establecido que la defensa sustenta su argumento de impugnación, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su decir en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de ninguno de sus defendidos en el ilícito imputado como ROBO GENÉRICO, por cuanto los mismos no fueron sorprendidos in fraganti cometiendo el hecho que se les imputa, siendo que fueron aprehendidos mucho después de haber ocurrido de deceso, y no se les incautó objeto alguno que pudieran relacionarlos con el delito imputado, invocando el contenido del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que este tipo de medida solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.-

En base a este argumento, este Tribunal Colegiado estima necesario dejar sentado que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De lo anterior se concluye, como lo afirma la doctrina que esta medida excepcional, procede solo cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y lo que se concretan en elementos indiciarios razonables, basados en hechos o informaciones adecuadas, que dan convicción de que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.-

Asimismo, es oportuno aclarar que la privación judicial preventiva de libertad, solo procede por delitos de cierta gravedad y no por faltas o delitos menores salvo que el imputado no haya tenido buena conducta pre delictual, en razón a la referencia a la pena que formula el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado a los ciudadanos E.A.A., I.A.L., MARKINSON E.S., J.G.M.O., IBRAHINA CABRERA OJEDA y NORELKIS YUSMARI S.R., fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo como ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual establece pena de SEIS (06) A DOCE (12) años de prisión, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 29 de Octubre de 2008.

Ahora bien, esta Tribunal Colegiado a los fines de comprobar el cumplimiento de las exigencias previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, procedió a la revisión de las actas que conforman el presente cuaderno de incidencia y en este sentido se observa que cursan los siguientes elementos de convicción:

1. -Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación Dirección de Investigaciones, de fecha 29 de Octubre de 2008, en la cual se deja constancia del procedimiento realizado:

   …OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 1-027 R.J.…Siendo aproximadamente las 01:20 horas de la tarde del día de hoy 29-10-08, cuando nos encontrábamos en un punto de control instalado frente a la Plaza El Cónsul parroquia Maiquetía observe que una personas a bordo de dos vehículos tipo moto, se acercaron a una unidad colectiva de la ruta C.L.M.- Caribe, el cual se desplazaba con dirección este-oeste; asimismo uno de los ciudadanos abordo dicha unidad a la altura del semáforo y luego se bajo acompañado por una ciudadana; al acercarme para verificar la situación, este ciudadano quien se identifico como J.O.A.A.…Me manifestó que dicha ciudadana momentos antes en compañía de otros ciudadanos lo despojaron de un dinero en efectivo, al momento que se encontraba a bordo de una unidad de transporte público con dirección hacia Macuto; siendo testigo los ciudadanos LANDAETA PERNALETE A.I.…Y M.C.C.A.…En este sentido procedimos a retener preventivamente a la referida ciudadana, quedando identificada, según datos aportados por ella misma como: 01.-NORELKIS YUSMARI S.R.…Quien es de tez trigueña, cabello color negro con teñidos de color amarillento, contextura delgada, de baja estatura, vestida con una blusa de color negro y pantalón tipo blue jeans, manifestándonos esta en presencia del ciudadano denunciante, que el dinero que le sustrajeron al ciudadano (denunciante), lo tenia otro ciudadano que estaba con ellos y que los mismos habían quedado en encontrarse en el Mc Donald, en sector de C.L. Mar…Procedimos a trasladarnos al referido sector, en compañía de la ciudadana retenida preventivamente, a los fines de tratar de ubicar a los demás presuntos participes del hecho. Al llegar, siendo aproximadamente las 01:45 horas de la tarde, la ciudadana en cuestión, nos señalo a cuatro ciudadanos y una ciudadana que se encontraban en un centro comercial ubicado adyacente al establecimiento comercial Mc Donald, parroquia C.L.M., indicándonos la misma, que esas personas estaban con ella dentro de la unidad colectiva y portaban el dinero del ciudadano agraviado, igualmente fueron señalados por el ciudadano denunciante; por tal motivo, la oficial Caraballo Luzbaudi permanecía en resguardo de la ciudadana retenida, mientras que el oficial Suárez Carlos y mi persona, procedimos de conformidad con lo previsto en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, a darles la voz de alto a esas personas, identificándonos como funcionarios policiales, reteniéndolos preventivamente, a su vez les solicitamos la exhibición de los objetos que pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, procediendo uno de los ciudadanos, a exhibir un fajo de billetes de aparente circulación legal, el cual llevaba en el bolsillo trasero derecho, del pantalón que vestía; seguidamente procedimos…A efectuarles una inspección corporal, a los cuatro ciudadanos (masculinos) advirtiéndoles sobre la misma, incautándole al primero de ellos, quien es de tez morena, contextura delgada, cabello de color negro, bigotes, usaba lentes correctivos, vestido con una camisa de color azul de cuadros y pantalón de color azul, lo siguiente: La cantidad de Cuatrocientos Bolívares Fuertes (BsF. 400)…Y la cantidad de Cuarenta Mil Bolívares (40.000)…Y un (01) teléfono celular, marca SIEMENS…Con un chip con el logo de DIGITEL…Quedando identificado, según datos aportados por el mismo, como: 02.- E.A.A.…Al segundo ciudadano quien es de tez clara, contextura gruesa, cabello color negro lo siguiente: Un (01) teléfono celular, marca LG…Quedando identificado, como: I.A. LEON…Al tercero de ellos, quien es de piel morena, cabello negro, contextura delgada vestido con una camisa de color azul y un pantalón tipo blue jeans, no se le incauto ningún objeto de interés criminalístico, quedando identificado, como: 04.-SANABRIA MARKINSON EFREN…Y al cuarto ciudadano, quien es de piel trigueña, contextura delgada, de mediana estatura, vestido con un pantalón blue jean y una camisa de color azul, no se le incauto ningún objeto de interés criminalístico, identificado como: 05.-MINDIOLA OLIVARES JOSE GREGORIO…Le efectúo una inspección corporal, a la ciudadana que se encontraba con estos ciudadanos, advirtiéndole sobre la misma, incautándole: Un (01) teléfono Celular, marca Alcatel…Quedando identificada como: 06.-CABRERA OJEDA IBRANHIA IBRAHINA…En vista de los hechos antes narrados, las evidencias incautadas y los señalamientos en contra de estos seis ciudadanos retenidos preventivamente, se hace presumir que los mismos están incursos en la comisión de un hecho punible, por lo cual siendo aproximadamente las 02:05 horas de la tarde del día de hoy 29-10-08 procedimos a practicarles la aprehensión y a leerles sus derechos Constitucionales…Se le tomo entrevista por escrito a los ciudadanos testigos y al denunciante; de igual manera se hizo conocimiento del procedimiento policial mediante llamada telefónica a la Dra. Beremig Rodríguez, Fiscal Segundo del Ministerio Público del Estado Vargas…

   (Folios 10 al 16 de la incidencia).

2. -Acta de Denuncia emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación Dirección de Investigaciones, de fecha 29 de Octubre de 2008, en la cual se deja constancia de:

   …Siendo las 02:30 horas de la tarde, compareció ante este Despacho, un ciudadano que manifestó ser y llamarse: J.O.A.A.…Hoy, como a la una de la tarde, al momento de bajarme de una buseta en la avenida C.S., frente a la prefectura del Estado Vargas, una muchacha de baja estatura, piel morena, cabello pintado amarillo, vestida con una blusa de color negro, pantalón j.a., se atravesó en el pasillo y un sujeto gordito, de estatura normal, que vestía una franela con cuello de color rosada, pantalón blue jean se acerco a mi por detrás y la muchacha me agarro por el pie izquierdo y el sujeto (el antes descrito) tomo mi dinero de mi bolsillo y me saco el dinero, en la confusión que había entonces la muchacha se bajo de la buseta y sale corriendo cruzando la avenida C.S. y el sujeto que tomo mi dinero (el antes descrito) empezó a gritar que la muchacha me había agarrado los reales, que ella los agarro, entonces me baje de la camioneta de pasajeros con dirección a Maiquetía y le pedí a un mototaxista que me llevara a seguir la otra buseta, donde se monto la muchacha, y cuando ya estaban a la altura de Plaza el Cónsul alcanzamos la buseta y me monte y le dije a la muchacha que se bajara de la buseta. Nos bajamos y yo le dije a unos funcionarios de la Policía de Vargas que estaban allí de servicio que esa muchacha en conchupancia (sic) con otro tipo me habían robado trecientos bolívares fuertes, luego la muchacha confesó que el dinero me lo había quitado el sujeto gordito…Entonces ella misma nos guío a mi y a los funcionarios policiales donde estaban sus otros compañeros de andanza…Fuimos hasta C.L.M. y cuando llegamos a la calle el hambre vi al sujeto que me sacó el dinero del bolsillo y lo señale, entonces los funcionarios policiales llegaron hasta donde estaba ese sujeto, el que describí anteriormente que estaba en compañía de otras personas, una catira dientona vestida con franela de color a.c. y pantalón blue jeans, un tipo de edad un poco mayor de piel morena…otro dos sujetos vestidos ambos con franela de color azul oscura y pantalones blue jean que la muchacha dijo que ese grupo, todos los descritos, andaban con ella en la buseta cuando me robaron…Dijeron que el sujeto de edad un poco mayor de piel morena…es quien tenía el dinero que me habían robado luego me tomaron la presente entrevista…

   (Folios 19 al 20 de la incidencia)

3. - Acta de entrevista del ciudadano LANDAETA PERNALETE A.I., de fecha 29 de Octubre de 2008, en la cual dejo constancia de:

   …Yo me encontraba en la parada de la línea de mototaxis donde trabajo y vi una muchacha que se bajo de un autobús y salio corriendo, mas atrás se bajo un chamo diciendo que lo habían robado, la muchacha cruzo la calle corriendo y se monto en un autobús, nosotros la empezamos a perseguir y la bajamos del autobús en la entrada del puerto, donde están los funcionarios de la Guardia, la Policía y los Bomberos, la bajamos y la llevamos para que los policías, después los policías fueron y buscaron a los demás que estaban con la muchacha y me dijeron para venir a declarar…SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR, PASA A FORMULAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS AL EXPONENTE…SEGUNDA: ¿Diga usted, podría indicar las características de la ciudadana que menciona en su exposición? CONTESTO: es bajita, cabello como pintado de amarilla (sic), tenia una cota negra y blue jeans…TERCERA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si en el hecho fue recuperado algún dinero o pertenencias? CONTESTO: no se porque los demás los detuvieron en otro lado…CUARTA: ¿Diga usted, que le motivo a realizar la persecución a la ciudadana que señala en su narración? CONTESTO: lo que pasa es que el chamo de camisa rosada se (sic) del autobús diciendo que la muchacha era la que había robado al muchacho, para despistar la cosa pero él también estaba con ellos…

   (Folios 21 al 22 de la incidencia).

4. - Acta de entrevista del ciudadano M.C.C.A.d. fecha 29 de Octubre de 2008, en la cual dejo constancia de:

   …Como a la una de la tarde, yo estaba en la farmacia al lado de la entrada de la Prefectura del Estado Vargas, a la espera de un material de construcción que había comprado para hacerle mejoras a mi vivienda, en eso se detuvo una buseta de pasajeros y de la misma se bajaron varias personas entre ellas A.J., veo como se estaba tocando el bolsillo de su pantalón y exclamaba por sus reales y al lado de él se encontraba un muchacho de piel blanca, gordito, de estatura normal, vestido con una chemise rosada y pantalón blue jean y el dijo a Aquiles que la muchacha morena bajita de cabello pintado en las puntas de amarillo, vestida con una blusa de color negra y pantalón blue jean fue la que había robado el dinero y la señalaba y cuando la tratamos de ubicar ella había cruzado la vía y se monto en otra unidad de pasajeros en dirección a Maiquetía entonces abordamos unas motos y perseguimos la buseta, y cuando estábamos a la altura de la plaza el Conil Aquiles se bajo de la moto y abordo la buseta y bajo a la muchacha morena bajita…luego cruzamos la calle y Aquiles le informo a unos policías del Estado Vargas lo ocurrido y la muchacha confeso que había participado en ese robo y dijo que sabia donde estaban sus colegas…

   (Folios 23 al 24 de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen fundados elementos de convicción para estimar acreditada la comisión de un hecho punible y la autoría o participación de los imputados E.A.A. y NORELKIS YUSMARI S.R., en un ilícito penal, el cual fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juez Aquo como Robo Generico, ya que en el acta policial de fecha 29 de octubre de 2008, levantada por los funcionarios R.J., SUAREZ CARLOS y CARABALLO LUZBAUDI, adscritos a la Comisaria Central del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de este Estado, se dejò constancia de haber sido alertados por un ciudadano de nombre J.O.A.A., quien les manifestó que una ciudadana momentos antes en compañía de otro ciudadano lo despojaron de un dinero en efectivo, hechos que fueron corroborados por los ciudadanos LANDAETA PERNALETE A.I. y M.C.C.A..- Asimismo se verificó en el acta de entrevista tomada a la víctima, que éste señala que al momento de bajarse de la buseta en la avenida Soublette, el primero de los imputados se le acercó por detrás y tomo su dinero, mientras que la segunda lo agarro por el pie izquierdo para que este sujeto ejecutara su acción delictiva, siendo que al practicarse la detención de la hoy imputada, esta manifestó el lugar donde se encontraban otras personas que actuaban con ella, entre las que se encontraba el ciudadano E.A.A., el cual fue reconocido por la víctima y a quien le fue incautada la cantidad de CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs F 400) y la cantidad de Cuarenta mil bolívares (Bs. 40000); en vista de ello, quedó establecido que la acción delictiva desplegada por dichos ciudadanos se realizo sin ningún tipo de violencia, hecho este que permite encuadrar su conducta en el tipo penal de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, y no en la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, con lo cual se configuran en el presente caso el cumplimiento del contenido de los numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.-

   Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

   "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

   Siendo importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta pre delictual; sin embargo, es de acotar que dado que en el presente caso se efectúo el cambio de calificación jurídica dada a estos hechos por el Ministerio Publico y acogidos por el Tribunal Aquo, quienes aquí deciden estimamos que de las actas se desprende que el dinero objeto de hurto fue recuperado en su totalidad, lo cual debe considerarse como un daño leve, por lo que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el ciudadano E.A.A. y en su lugar se IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contenida en el numera 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, imponiéndose la obligación de cumplir presentaciones ante el órgano competente cada Quince (15) DIAS. Dejándose constancia que no se ordena la respectiva orden de Excarcelación, por cuanto a través del juris se verificó que en fecha 09 de Diciembre de 2008, este ciudadano fue condenado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de Un (01) año de prisión por el delito de HURTO AGRAVADO.-

   Ahora bien, en lo que respecta a la ciudadana NORELKIS YUSMARI S.R. se CONFIRMA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por la comisión de delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, que conforme a las previsiones del numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal le fue otorgada por el Tribunal Aquo, por ser la decisión que corresponde en este caso.-

   Por último, en lo que respecta a los ciudadanos I.A.L., MARKINSON E.S., J.G.M.O., IBRAHINA CABRERA OJEDA, observa esta sala que en autos solo surge como elemento de convicción en contra de éstos, lo señalado en el Acta Policial donde se deja constancia lo manifestado por la ciudadana NORELKIS YUSMARI S.R., lo cual es insuficiente para acreditar su participación en tales hechos, aunado a que la víctima nada refiere con respecto a ello, y por lo tanto este Tribunal Colegiado estima que al no configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, con respecto a estos ciudadanos es REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, que conforme a las previsiones del numeral 3 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal fue dictada por el Juzgado Aquo, y en su Lugar DECRETA L.S.R. a favor de los precitados ciudadanos Y ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

REVOCA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el ciudadano E.A.A., que fue decretada en fecha 31 de octubre de 2008, por el Juzgado Primero de Control Circunscripcional y en su lugar se IMPONE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, imponiéndosele la obligación de cumplir presentaciones ante el órgano competente cada Quince (15) DIAS. Dejándose constancia que no se ordena la respectiva orden de Excarcelación, por cuanto en el sistema juris, se verificó que en fecha 09 de Diciembre de 2008, este ciudadano fue condenado por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de Un (01) año de prisión por el delito de HURTO AGRAVADO.-

SEGUNDO

CONFIRMA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, que conforme a las previsiones del numeral 3 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal le fue otorgada por el Tribunal Aquo, a la ciudadana NORELKIS YUSMARI S.R., pero por la comisión del delito de HURTO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal por ser la decisión que corresponde en este caso.-

TERCERO

REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, que conforme a las previsiones del numeral 3 del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal fue dictada por el Juzgado Aquo, a los ciudadanos I.A.L., MARKINSON E.S., J.G.M.O., IBRAHINA CABRERA OJEDA y en su Lugar DECRETA L.S.R. a favor de los precitados ciudadanos. SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto.-

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.N.S.

LA SECRETARIA,

A.F.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.F.

Causa Nº WP01-R-2008-000391

RM/NS/RC/greisy.-