Decisión nº 11 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Marzo de 2008

Por diligencia de 6 de julio de 2006 (folio 243), el ciudadano R.D.M.H. pidió que se declarara la perención de la instancia, en los siguientes términos:

“EN EL DIA (sic) DE HOY JUEVES SEIS (6) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL SEIS (2006), COMPARECE POR ANTE ESTE JUZGADO EN HORAS DE DESPACHO EL CIUDADANO R.D. (sic) MOSQUERA HURTADO PORTADOR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD Nro. V-14.197.411, PARTE DEMANDADA EN EL PRESENTE CASO DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, EN EL EXPEDIENTE SIGNADO CON EL N° 99-8440, ASISTIDO POR EL ABOGADO E.R. (sic) ROMERO PINTO INSCRITO EN EL IN-PRE-ABOGADO BAJO EL N° 16.987, QUIEN EXPONE: “SOLICITO RESPETUOSAMENTE A ESTE DIGNO TRIBUNAL QUE BASADO EN LA JURISPRUDENCIA SOSTENIDA POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, REFERIDA A LA PERENCION (sic) POR EL DECAIMIENTO DEL INTERES (sic) DE LA ACCIÓN CUANDO TRANSCURRE MAS (sic) DE UN (1) AÑO SIN QUE HUBIESE SIDO IMPULSADO EL PROCESO AUN ESTANDO EN FASE DE SENTENCIA LA CAUSA. ESTE MISMO CRITERIO ES APLICABLE AL PRESENTE CASO YA QUE SE DESPRENDE Y EVIDENCIA DE LA PENULTIMA (sic) ACTUACION (sic) DE LA PARTE ACTORA FUE DE FECHA 24 DE MARZO DEL (sic) 2004, Y VUELVE A MOSTRAR NUEVAMENTE INTERES (sic) EL DIA (sic) 3 DE MAYO DE 2005, SIENDO C.Q.Y.H. (sic) TRANSCURRIDO TRECE (13) MESES Y NUEVE (9) DIAS (sic) POR LO CUAL DEBERÍA SER DECLARADA LA PERENCION (sic) DE ESTE PROCESO. IGUALMENTE DESDE LA ULTIMA (sic) ACTUACION (sic) YA REFERIDA DEL 3 DE MAYO DEL (sic) 2005, A LA FECHA DEL DIA (sic) DE HOY HAN TRANSCURRIDO CATORCE (14) MESES Y TRES (3) DIAS, (sic) COMOQUIERA SE VERIFICA LA PERENCION (sic) QUE ESTAMOS PIDIENDO A ESTE TRIBUNAL SEA DECLARADA. ES TODO. TERMINÓ. SE LEYÓ. Y DE CONFORMIDAD FIRMAN…”.

Para decidir, se observa:

Para el momento en que se formula la solicitud de caducidad de la instancia el proceso estaba desde hacía bastante tiempo en estado de dictar sentencia definitiva, sin que conste que antes de llegar a esa etapa el procedimiento haya estado inactivo durante un año por falta de impulso de las partes o del juez, por consiguiente, no es cierto que se haya consumado la perención de la instancia, pues, por disponerle expresamente el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ésta no se produce por inactividad del tribunal después de vista la causa. Así se resuelve.

En los informes rendidos en este grado jurisdiccional, el recurrente denuncia que “en cuanto a las citaciones y notificaciones” hubo violaciones. Aduce, concretamente, que en fecha 26 de marzo de 2007 el alguacil D.A. RIVERO del Juzgado a quo manifestó que “cuando fue a notificarme fue atendido por la ciudadana H.M., titular de la Cédula de Identidad N° V.-6.932.156”, persona que no existe ni mucho menos es titular de la cédula de identidad referida, ya que el número de cédula y la firma que aparece en la notificación son de la ciudadana A.J.R.B., y que tal irregularidad fue impugnada por él mediante diligencias de 3 y 12 de abril de 2007, “de lo cual nunca obtuve oportuna respuesta”, por lo que ha debido reponerse la causa al estado de nueva notificación. También pone de relieve que en fecha 4 de octubre de 2000 le fue enviada boleta de notificación, la cual fue recibida el día 17 de ese mes por su hijo E.J.M.F., quien para la fecha tenía sólo trece años de edad, lo que a su criterio “es otra irregularidad que se debe considerar”.

Para decidir, se observa:

La primera notificación a la cual alude el informante estaba orientada a comunicar a los demandados el hecho procesal de que se había dictado la sentencia definitiva. Ese propósito se cumplió a cabalidad, al punto de que el ciudadano R.D.M.H. apeló oportunamente del fallo en cuestión, de modo que aun siendo cierto lo de la incorrección de la cédula de identidad hecha constar por el alguacil, ello en modo alguno afecta la validez del procedimiento, pues, la reposición que se pide conduciría, de acogerse la misma, a retrotraer el juicio a tener que volver a notificar al apelante que se profirió el fallo recurrido, lo que representaría una reposición sin sentido práctico alguno, inútil, lo cual está expresamente prohibido constitucionalmente (artículo 26 de la Ley Fundamental), aparte de que el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil prescribe que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. En cuanto a que se dejó la boleta con un menor de edad, importa decir que esa supuesta anomalía no la hizo valer la apoderada de los demandados en su primera comparecencia, que fue, como antes se apuntó, el 1 de diciembre de 2000, por lo que la misma quedó subsanada de conformidad con lo pautado en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo expuesto, se niega la petición de reposición bajo análisis.

Resuelto lo anterior, corresponde examinar el mérito de la controversia, a cuyo fin, se observa:

Consta ciertamente del documento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Quinta de Caracas el 14 de junio de 1996, acompañado con la demanda (cursante a los folios 9 al 12), lo siguiente: que entre C.R.N., por una parte, y por la otra el ciudadano O.S., se celebró un contrato de obra, en cuyas cláusulas primera, tercera, quinta, séptima y décima las partes establecieron el objeto del contrato, el plazo de ejecución de la obra, el monto total de la misma, la posibilidad de una prórroga para su terminación por causa de fuerza mayor y la garantía de fiel cumplimiento.

Para una mejor comprensión de lo que aquí se resuelve, se transcriben a continuación dichas estipulaciones, las cuales se expresan así:

PRIMERA: EL CONTRATISTA SE OBLIGA A EJECUTAR PARA EL PROPIETARIO, A TODO COSTO DE MATERIALES Y MANO DE OBRA, LA CONSTRUCCIÓN QUE A CONTINUACIÓN SE ESPECIFICA: OBRAS PRELIMINARES, ESTRUCTURA, ACERO DE REFUERZO, DE PLOMERIA (sic) Y DE ELECTRICIDAD, CARPINTERIA, (sic) ALBAÑILERIA. (sic) HERRERIA (sic) Y TODO LO INHERENTE A UNA VIVIENDA FAMILIAR CON DETALLES Y ACCESORIOS DE TERMINACION (sic) SOBRE UNA PARCELA QUE PERTENECE AL PROPIETARIO, UBICADA EN EL PARCELAMIENTO “PLAYAS DE EL PARAISO” PARCELA 2D-43 HIGUEROTE, TODO DE ACUERDO A LAS ESTIPULACIONES DEL PRESENTE CONTRATO Y DE LOS PLANOS RESPECTIVOS Y SUS MODIFICACIONES QUE CONOCE EL CONTRATISTA, Y POR CONSIGUIENTE SE OBLIGA A DAR CUMPLIMIENTO ESTRICTO EN SU EJECUCION (sic) SUJETO A LAS ESPECIFICACIONES Y MEDIDAS QUE CONSTAN EN LOS PLANOS CITADOS LOS CUALES AMBAS PARTES CONTRATANTES FIRMAN IGUALMENTE.

TERCERA: EL PLAZO DE LA OBRA, EN EL CUAL EL CONTRATISTA SE OBLIGA A EJECUTAR LOS TRABAJOS ES DE CIENTO VEINTE DIAS (sic) (120) CONTINUOS, CONTADOS A PARTIR DE LA FECHA DE FIRMADO Y NOTARIADO ESTE CONTRATO.

QUINTA: EL MONTO TOTAL DE LA OBRA OBJETO DE ESTE CONTRATO ES CINCO MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 5.310.000,OO), EN EL CUAL ESTA (sic) INCLUIDA LA CONSTRUCCION (sic) DE LA CERCA PERIMETRAL. ESTE MONTO TOTAL QUEDARA (sic) COMPLETAMENTE PAGADO AL CONTRATISTA AL SER TERMINADA Y RECIBIDA A SATISFACCION (sic) LA OBRA POR EL PROPIETARIO, SIN PERJUICIO DE LOS ADELANTOS IMPUTABLES A ESE MONTO EN PROPORCION (sic) AL TRABAJO EFECTUADO.

SEPTIMA: (sic) SI POR CAUSA DE FUERZA MAYOR, DEBIDAMENTE COMPROBADA Y SOBREVENIDA DURANTE LA EJECUCION (sic) DE LOS TRABAJOS, SE LE HICIERE IMPOSIBLE AL CONTRATISTA TERMINARLOS EN EL PLAZO FIJO ESTIPULADO, PODRA (sic) SOLICITAR PRORROGA (sic) MEDIANTE SOLICITUD HECHA POR ESCRITO Y OBTENIDA SU APROBACION (sic) POR ESCRITO. ESTA SOLICITUD DE PRORROGA (sic) DEBERA (sic) HACERLA EL CONTRATISTA DENTRO DE TRES (3) DIAS (sic) SIGUIENTES AL SUCESO, INDICANDO LAS CAUSAS Y PLAZO DE PRORROGA (sic) QUE NECESITARE PARA LA TERMINACION (sic) DE LA OBRA, EL CUAL NO PODRA (sic) SER MAYOR DE TREINTA (30) DIAS (sic) CONTINUOS.

DECIMA: (sic) PARA GARANTIZAR EL FIEL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES EL CONTRATISTA PRESENTA AL CIUDADANO RUBEN (sic) MOSQUERA, VENEZOLANO, CEDULA (sic) DE IDENTIDAD No. 14.197.411, COMO FIADOR SOLIDARIO DEL CONTRATISTA POR EL CIEN POR CIENTO (100%) DEL MONTO DEL CONTRATO, QUIEN DECLARA EXPRESAMENTE QUE COMO FIADOR SOLIDARIO RENUNCIA A LOS BENEFICIOS QUE LE CONCEDEN LOS ARTICULOS (sic) 1833 (sic) Y 1836 (sic) DEL CODIGO (sic) CIVIL. ESTA FIANZA, CONSOLIDADA CON LA FIRMA DE ESTE CONTRATO POR PARTE DEL CIUDADANO RUBEN (sic) MOSQUERA, ESTARA (sic) EN VIGENCIA HASTA SEIS (6) MESES DESPUES (sic) DE LA FECHA EN QUE SE SUSCRIBA EL ACTA DE RECEPCION (sic) DE LA OBRA

. (copiado textualmente)

Los hechos imputados al ciudadano O.S., son los siguientes:

Que a la fecha de la demanda, el contrato se encontraba incumplido tanto en el aspecto temporal de la oportunidad de entrega de la obra como en el aspecto material de calidad e integridad de la construcción, puesto que aquélla estaba inconclusa en un porcentaje considerable, al adolecer de los más mínimos requerimiento de habitabilidad, instalaciones eléctricas, instalaciones completas de aguas blancas y negras, puertas internas ni externas, ventanas, cerca perimetral, “y sin observarse en la obra bienes muebles adquiridos para su conclusión”, que el actor había cancelado al constructor con indicación expresa para salvarse de la inflación, realidad ilustrada con la inspección judicial practicada por el Juzgado de los Municipios Brión y E.B. del estado Miranda, no obstante que el propietario canceló el precio de la obra con la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES, “según consta en recibos anexados”, no existiendo la culminación de la misma, mucho menos el acta de recepción pertinente.

Los demandados no contestaron oportunamente la demanda, pues, habiéndose completado la citación del ciudadano R.M.H. en fecha 18 de mayo de 1999, como consta a los folios 85 al 87, y el 17 de octubre de 2000 la de la defensora ad litem del co-demandado O.S., data esta última en que igualmente se notificó al primero de los nombrados del abocamiento del juez de la causa, la oposición de cuestiones previas por parte de la abogada N.M.M. se verificó pasados los tres días concedidos de acuerdo con el articulo 90 del Código de Procedimiento Civil así como los veinte días de despacho concedidos para la contestación, lo que permite subsumir la situación de autos dentro del supuesto normativo del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Esta regla jurídica, reza:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

.

Entiende el tribunal que el efecto jurídico de la incomparecencia del reo al acto de contestación a la demanda es el de dar por admitidos los hechos narrados por el actor como fundamento de la acción incoada, sin perjuicio desde luego de que el demandado pueda probar en el curso del procedimiento algo que le favorezca. En el caso bajo análisis, el demandante sostiene que el contrato fue incumplido “tanto en el aspecto temporal de la oportunidad de entrega de la obra como en el aspecto material de calidad e integridad de la construcción”, puesto que la misma se encuentra inconclusa en un porcentaje considerable, al estar desprovista de los más mínimos requerimientos “de habitabilidad, instalaciones eléctricas, instalaciones completas de aguas blancas y negras, puertas externas ni internas, ventanas, cerca perimetral” además de no tener “todo lo inherente a una vivienda familiar. Con detalles y accesorios de terminación”.

En relación con el primer aspecto, es de señalar que las partes pactaron (cláusula tercera) que el plazo de la obra en el cual el contratista se obligó a ejecutar los trabajos era de ciento veinte días continuos contados a partir de la fecha “de firmado y notariado este contrato”. En su escrito de pruebas la representación querellada alegó que los comprobantes de pago contenidos en los folios 68 al 75 demuestran claramente que el demandante realizó pagos “a mi representado” en fechas posteriores al vencimiento del contrato de obra, “lo cual indica que hubo un consentimiento de ambas partes para realizar la prorroga (sic) del mismo”, por lo que no procede el alegato de incumplimiento.

Para decidir, se observa:

El contrato de obra fue autenticado el 14 de junio de 1996, por lo que los ciento veinte días convenidos para la ejecución de la obra se vencieron el 14 de octubre del mismo año, sin embargo, consta de los recibos cursantes a los folios 68, 69, 70, 73 y 74, traídos al juicio como emanados de O.S., y no desconocidos por éste, que con posterioridad al 14 de octubre de 1996 el actor hizo pagos con cargo al precio de la construcción del inmueble, lo que quiere decir que renunció al beneficio del plazo; por ende no puede hablarse con propiedad de que hubo incumplimiento en virtud de no haberse entregado la obra en el período inicialmente previsto. Así se decide.

En lo que tiene que ver con el segundo aspecto (que el constructor no terminó la obra), lo cierto es que éste se comprometió a ejecutarla teniendo en cuenta las especificaciones descritas en la cláusula primera, incluido el plano allí mencionado, sin embargo su contraparte asevera que la construcción presenta fallas de calidad e integridad, en los términos ya transcritos, en consecuencia el tribunal da por demostrado, en razón de la falta oportuna de contestación a la demanda, que la edificación pactada se encuentra inconclusa en un porcentaje considerable, concretamente desprovista de los requerimientos de habitabilidad, instalaciones eléctricas, instalaciones completas de aguas blancas y negras, sin puertas internas ni externas, ventanas, cerca perimetral parcial, lo que constituye un manifiesto incumplimiento de la obligación asumida, lo que corrobora la inspección judicial extra litem acompañada con el libelo, evacuada en los siguientes términos:

Despachando en el día de hoy, diez de Agosto de mil novecientos noventa y ocho, siendo las doce y treinta minutos de la tarde, se trasladó y constituyó el tribunal en un lote de terreno que en consideración a la información del Práctico-Ingeniero Á.P., corresponde con la parcela N° 2D-43, de la Urbanización Playa del Paraíso, Parroquia Higuerote, Municipio Brión del Estado (sic) Miranda, a objeto de practicar el acto de Inspección Judicial, conforme a la solicitud hecha por el profesional del derecho J.C.R.P..- Acto continuo, el Tribunal con la Asesoría del Práctico, procede a dar cumplimiento a los particulares del escrito.- Al respecto, al Primero determina que el aludido inmueble se encuentra una construcción, tipo vivienda inconclusa de dos niveles, estructura de concreto. En su parte inferior se aprecian seis (6) ambientes, accediéndose a la misma a través de una abertura con marco metálico que da acceso a la escalera y a la parte inferior.- El primer nivel o planta baja, a su vez presenta sus ambientes constituidos por sala-cocina-comedor donde se observan dos mesones en concreto y revestido de ceramica (sic) la parte superior; un star con un mueble en concreto; una habitación con una construcción en concreto, tipo cama; una sala de baño con paredes revestidas en ceramica (sic) y piso parcialmente en el mismo material y el último por un espacio aprovechable en la parte inferior de la escalera a nivel superior. Por otra parte, las paredes que separan los ambientes se encuentran frisadas parcialmente y en la misma forma se observa su revestimiento con mastique; las áreas de ventanas presentan únicamente una protección tipo reja en metal; el piso posee una estructura en concreto rústico; las instalaciones eléctricas están parcialmente cableadas, observándose en su tablero principal cables de diferentes colores; presentando puntos de aguas negra y aguas blanca en el área de baño y cocina.- Prosiguiendo con el acto, constituido el tribunal en el Segundo nivel o planta alta de la edificación, se deja constancia previamente que la escalera de acceso al mismo, presenta una estructura en concreto rústico, ventilada a través de dos áreas tipo ventanas, protegidas por una reja metálica. Igualmente se da fé (sic) que las paredes y losa de techo del área de escalera se encuentran parcialmente frisadas y revestidas parcialmente en mortero de cal.- Asimismo, se deja constancia que el área que corresponde al segundo nivel o planta alta presenta características similares a la planta baja o primer nivel a diferencia del área aprovechable ubicada en la parte inferior de la escalera que se encuentra en el primer nivel. Iguales características presenta el área de ventanas.- Además se determina que el piso de los ambiente (sic) de la parte superior se encuentra totalmente recubierto en cerámica, lo que igual se observa en las paredes del baño.- En cuanto a las instalaciones eléctrica (sic) únicamente se encuentra un cableado parcial a nivel de sus puntos; y en lo referente a aguas blanca (sic) y aguas negra (sic) se observan los correspondientes puntos, en pisos y paredes de baños y cocinas.- Continuando con el acto, el tribunal se constituye por la parte exterior de la construcción y aprecia que la misma presente una acera perimetral (sic) y las paredes revestidas en friso granulado, salvo en su fachada principal donde se observa (ilegible) del friso y bloque a nivel de viga.- Igualmente, se da fé (sic) que su (sic) fachada (sic) se encuentran pintadas, salvo en la principal en la cual se distingue parcialmente. Además, se deja constancia que el techo se encuentra parcialmente protegido con tejas del tipo arcillosa y sobre el cual reposa una estructura, tipo tanque con conexiones de aguas blanca.- En el área verde del terreno, parte posterior de la construcción se observa una construcción tipo tanque subterráneo con características de séptico.- Asimismo, se da fé (sic) que la construcción tipo vivienda se encuentra delimitada por una cerca perimetral parcialmente construida en bloques de concreto, vigas y (ilegible) del mismo material. Concluida con las especificaciones anteriores, el tribunal deja constancia al segundo, de la inexistencia de Bienes y Servicios y a su vez da fé (sic) que el Práctico Fotógrafo, V.N., con una cámara fotográfica, marca: Konica, modelo: C35EFP, Serial N° 300.838, toma a pedimento del interesado, veinticuatro (24) impresiones de las areas (sic) objeto de inspección judicial, que se reserva consignadas reveladas que sean las mismas, las cuales seran (sic) certificadas por el Organo (sic) Jurisdiccional en la oportunidad correspondiente.- Cumplida su misión, el tribunal regresa a su sede, siendo las dos de tarde…

. Así se decide.

A tal parecer llega el tribunal por cuanto si bien hubo una extensión tácita del plazo de ciento veinte días, lo cierto es que el constructor O.S. incurrió en un incumplimiento definitivo, ya que tampoco en el período siguiente, antes de la demanda, ejecutó los trabajos en la forma estipulada, sin que sea razonable pensar que gozaba de un lapso indefinido para ello. Así se deja establecido.

Debido al incumplimiento imputado, el actor exige el pago de DIEZ MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 10.748.000,00) por concepto de daños y perjuicios, monto éste, expresa, que representa el doble de lo aportado en dinero a la parte demandada hasta el momento del incumplimiento, según recibos consignados, amparándose en que ese límite de responsabilidad fue establecido en la cláusula penal del contrato, anteriormente reproducida. Sobre el particular, las partes aceptaron que de no cumplir el constructor con las obligaciones contraídas, quedarían responsables el contratista y su fiador solidario al pago de una suma de dinero, igual al doble de la suma invertida en la obra hasta el momento del incumplimiento, por los daños y perjuicios causados. El demandante afirma que ha cancelado el precio de la obra con la cantidad de CINCO MILLONES TRECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.374.000,00), según consta en recibos anexos, cuya sumatoria es la base del cálculo del monto indemnizatorio de acuerdo con la cláusula penal. Tales recibos cursan a los folios 58 al 75. El primero de ellos (folio 58) es por UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00), fechado el 14 de junio de 1996; el segundo (folio 60) es por CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 480.000,00); el tercero (folio 61) es por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00); el cuarto (folio 62) es por CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 480.000,00); el quinto (folio 63) es por CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 480.000,00); el sexto (folio 64) es por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 230.000,00); el séptimo (folio 65) es por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00); el octavo (folio 66) es por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 480.000,00); el noveno (folio 67) es por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 480.000,00); el décimo (folio 68) es por la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00); el decimoprimero (folio 69) es por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00); el duodécimo (folio 73) es por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA MIL (Bs. 380.000,00); el décimo tercero (folio 74) es por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS (Bs. 188.600,00). Los expresados recibos son los únicos que aparecen suscritos por el co-demandado O.S. y como quiera que los mismos totalizan la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 5.348.600,00), el tribunal a los fines de este fallo deja establecido que el monto pagado por el actor a cuenta del precio de la construcción es de Bs. 5.348.600,00 y no de CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL (Bs. 5.374.000,00), descartándose la eficacia de los recibos que cursan a los folios 70 y 75 (Por Bs. 60.000 el primero y 34.000 el segundo), así como las facturas formantes de los folios 71 y 72 (Por Bs. 7.250 la primera y 40.000 la segunda) en virtud de que tales instrumentos privados emanan, los dos primeros (los de los folios 70 y 75) de terceros, y no precisamente de O.S., sin que se haya alegado en el libelo que quienes los suscribieron obraron en nombre del constructor, de modo que si no se alegó el negocio de representación mal puede haber confesión ficta al respecto; mientras que la ineficacia de las indicadas facturas deriva del hecho de que fueron extendidas a nombre de C.R., por lo que tampoco pueden cargarse a la cuenta de O.S..

Con base en todo lo señalado, la alzada considera que habiendo quedado probado el incumplimiento, referido a la calidad e integridad de la construcción, como lo alegó el actor en su demanda, así como la cláusula penal para el supuesto de tal incumplimiento, por el doble de la cantidad pagada por el dueño de la obra, resulta procedente la pretensión indemnizatoria de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 10.697.200,00) deducida contra el co-querellado R.D.M.H. en su calidad de fiador solidario de las obligaciones contraídas por el ciudadano O.S.. Así se decide.

El actor solicitó que fuera indexada la cantidad total demandada. Para decidir al respecto, se observa:

En realidad, es un hecho notorio, por recogerlo así los Índices de Precios al Consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela mensualmente, la pérdida del poder adquisitivo de nuestro signo monetario, de ahí que para reponer ese poder de compra de la moneda los tribunales ordinariamente acuerdan el ajuste por inflación (indexación judicial) en caso de demandas que en definitiva persiguen el pago de un monto dinerario determinado, cuando media incumplimiento o retardo en la ejecución de la obligación. No obstante, el propio Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de su Sala Constitucional, ha tenido en cuenta la especificidad de cada relación procesal para acordar o no la indexación. Así, esa Alta Instancia Judicial ha dicho:

…el retardo en el cumplimiento incide, y es la clave en la indexación judicial. Este retardo no necesariamente corresponde al deudor, sino que puede ser inducido por el acreedor cuando abusando de su derecho no demanda en tiempo prudencial, sino que persigue “engordar” su acreencia.

Debe quedar a criterio del juez, ponderar si el acreedor está o no abusando de sus derechos, y si no lo está, ordenar el ajuste monetario de las cantidades ya pagadas, en vista de que en materia de daños y perjuicios, éstos se liquidan para el momento del pago, por el valor real que en esa época tiene, y que es lo que verdaderamente indemniza

(sentencia de 20 de marzo de 2006, expediente número 05-221, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).

En el sub lite, las partes establecieron como monto total de la obra la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 5.310.000,00), en el cual estaba incluida la construcción de la cerca perimetral; asimismo pactaron que este monto total quedaría completamente pagado al contratista al ser terminada y recibida a satisfacción la obra por el propietario, sin perjuicio de los adelantos imputables a ese monto en proporción al trabajo efectuado; previendo en la cláusula sexta que los avances del presupuesto se harían de acuerdo con el cronograma de pagos en proporción al trabajo realizado en cada quincena, exceptuado el abono inicial de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) entregado para el inicio de la obra. Por consiguiente, es manifiesto que al continuarse la relación jurídica sin oposición de ninguno de los contratantes, más allá del tiempo originalmente acordado, en alguna medida las condiciones o términos primigenios del contrato quedaron implícitamente alterados, no sólo en cuanto al tiempo establecido para la culminación de la construcción (120 días continuos contados a partir de la autenticación de la escritura), sino también en cuanto al importe mismo de la edificación, al haber aceptado el propietario efectuar pagos por encima del monto original acordado, sin que se explique en la demanda por qué, si se convino una cantidad determinada de obra, por un precio también determinado, a ser satisfecho por el propietario “en proporción al trabajo realizado en cada quincena”, luego éste acepte satisfacer un precio mayor, sobre todo estando pendientes detalles tan importantes atinentes “a la calidad e integridad” de la construcción, todo lo cual permite concluir que en la situación generada tuvo mucho que ver el comportamiento del actor; por tanto, ponderando tal conducta, la alzada conceptúa como improcedente la pretensión indexatoria deducida por el ciudadano C.R.R.N. contra el fiador solidario. Así se decide.

Para cumplir con el deber de a.y.v.t.e. material probatorio traído al proceso, sancionado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aun aquel no idóneo para ofrecer algún elemento de convicción, el tribunal hace constar que no le atribuye ningún mérito a la prueba de inspección judicial evacuada el 13 de agosto de 2002 por el Juzgado de los Municipios Brión y E.B. del estado Miranda (folios 216 al 225) por cuanto al momento de promoverse la misma la parte actora simplemente señaló que la proponía para ser realizada en “la obra objeto de la presente demanda…para que se evacue con el debido control, y se evidencie, una vez más, del (sic) incumplimiento de la parte demandada”. Una inspección judicial propuesta en semejantes términos es abiertamente ilegal, pues, el incumplimiento alegado provino, según el libelo, de varias causas, a saber: no haberse realizado la obra oportunamente y además con mengua de la calidad e integridad de la construcción adelantada, lo que ameritaba especificar los hechos que particularmente se querían hacer constar a través de dicha prueba. Sobre la necesidad de tal especificación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en su sentencia número 3408 de fecha 4 de diciembre de 2003, caso Inmuebles Lucerna 2000), lo siguiente:

De esta manera, tal como lo ha sostenido esta Sala en fallos anteriores (sentencia del 27 de febrero de 2003, Caso: M.H.d.M. y otros; y sentencia del 11 de julio de 2003, Caso: Puertos de Sucre S.A.) se puede precisar que el establecimiento del objeto de la prueba va de la mano con la pertinencia o impertinencia de la misma, por ser la manera más eficaz que se posee de establecer la relación que exista entre los hechos litigiosos que se ventilan en dicho proceso con los hechos que son objeto de prueba, los cuales en materia de inspección judicial necesitan ser explanados en su totalidad al ofrecerlos…

. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO.- IMPROCEDENTE la solicitud de perención de la instancia interpuesta por el ciudadano R.D.M.H.. SEGUNDO.- SE NIEGA la petición de reposición interpuesta por la parte demandada. TERCERO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de daños y perjuicios (cláusula penal) incoada por C.R.R.N. contra los ciudadanos O.S. y R.D.M.H. en fecha 4 de febrero de 1999; en consecuencia condena al ciudadano R.D.M.H. a pagar al actor la cantidad de DIEZ MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 10.697,20), equivalentes a DIEZ MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (10.697.200,00) según la vieja escala monetaria vigente hasta el 31 de diciembre de 2007, por concepto de indemnización establecida en la cláusula DÉCIMA PRIMERA del contrato de obra. CUARTO.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de septiembre de 2007 por el ciudadano R.M. asistido por el abogado A.L.. QUINTO.- IMPROCEDENTE la pretensión de indexación deducida por el ciudadano C.R.R.N. contra el fiador solidario R.D.M.H..

Queda MODIFICADA la apelada.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de esta decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Años 197° y 149°.

EL JUEZ,

DR. J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

Abg. E.R.G.

En esta misma fecha 14/3/2008, siendo las 2:55 p.m. se publicó y registró la anterior decisión constante de dieciocho (18) folios.

LA SECRETARIA,

Abg. E.R.G.

EXP. 5.656

JDPM/ERG/jb.-