Decisión nº PJ0172010000118 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 21 de Junio de 2010

1.1.- ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA:

En fecha 27 de Julio de 2006, la ciudadana N.D.C.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 11.726.268, de este domicilio, actuando como representante legal (madre) y legitimada activa de los adolescentes (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), presentó por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) Civil, escrito de demanda a los fines de su distribución ante cualquiera de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar; contra el ciudadano A.J.C.R. por OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN.-

Pretensión de la actora: “Que de la unión matrimonial con el ciudadano: A.J.C.R., procrearon dos (2) hijos aun menores, de nombre (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), nacido el 30 de octubre de 1994 y (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), nacido el 9 de octubre de 1997, tal y como consta de partidas de nacimientos marcadas con las letras “A” y “B”. Que por diferencias matrimoniales el mencionado ciudadano abandono el hogar y desde ese momento no ha cumplido a cabalidad con sus deberes y obligaciones paternales, siendo ella la que en todo momento ha tenido que afrontar esa enorme carga familiar que es común de ambos padres, evitando de esa manera que sus hijos pasen privaciones que mengüen su integridad física y mental. Ofreció como medios de pruebas: Primero: la Testificación de C.G.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 8.884.121, y de la ciudadana: Enerys del Valle Sardi Herrera, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 17.657.107. Que ante el hecho de que la alimentación es deber común de ambos padres, es por lo demanda al referido ciudadano A.J.C., quien presta sus servicios en la Siderúrgica del Orinoco, C.A., (SIDOR) como Inspector Instrumentista en Planchones, por Incumplimiento de Obligación Alimentaría para sus prenombrados hijos (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA). Que se estipule a favor de los niños una obligación alimentaría amplia y suficiente capaz de cubrir las necesidades de los mismos, suma que deberá ordenarse a descontar y retener del sueldo o salario que recibe el obligado y ser depositada en una cuenta bancaria que el Tribunal ordene. De conformidad con los artículos 381 y 521 ejusdem, se ordene el embargo preventivo sobre las prestaciones sociales para que en caso que el obligado renuncie al cargo o bien sea despedido del mismo, se le tome de sus prestaciones sociales a liquidarse una suma capaz de cubrir 36 pensiones de alimentos futuros que a bien estipule este Tribunal. Igualmente solicito el embargo para los aguilandos o utilidades a recibir, bonificación especial de fin de año, que para el mes de septiembre se le embargue el doble de un salario mínimo para cubrir los gastos para la educación. Fundamento la presente solicitud basada en los artículos 365 al 384, y 511 al 525 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes”.-

1.2.- DE LA ADMISIÓN:

Por auto de fecha 31 de Julio 2006, el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sala No.1, admitió la demanda presentada y ordenó la citación del ciudadano A.J.C.R., para que diera contestación a la solicitud en fecha 07 de agosto de 2006, se decretó medida provisional de retención sobre el 30% del salario básico devengado por el obligado en la EMPRESA SIDERURGICA DEL ORINOCO (SIDOR). Se decretó medida de retención sobre el 30% del Bono Vacacional, el 30% de las vacaciones, el 30% del Fideicomiso, el 30% de la Bonificación de fin de año o aguinaldos, el 30% para ayuda escolar, el 30% de Juguetes y el 30% sobre las Prestaciones Sociales, hasta cubrir treinta y seis (36) mensualidades adelantadas del monto de la obligación de manutención. Asimismo, se ordenó la notificación del Fiscal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 06 de octubre de 2006, el Alguacil del Tribunal A-quo, ciudadano D.E., consignó boleta de notificación del ciudadano A.J.C.R., donde manifiesta que se le hizo imposible lograr su citación.-

En fecha 09 de octubre del 2006, la Abog. G.M., en su condición de Defensora Judicial en Materia de Protección al Niño y Adolescente, solicitó al juzgado a-quo que se librara la citación del demandado en autos, por medio de Cartel Único, de conformidad con el Artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.-

En fecha 09 de octubre de 2006, la Abog. G.M., en su condición de Defensora Publica en materia de Protección de Niños y Adolescentes del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar, acepto el cargo para la cual fue designada en la presente causa.

En fecha 17 de octubre de 2006, el Tribunal A-quo dicta auto donde provee lo solicitado por la Defensora Pública y ordenó librar un cartel único de citación al ciudadano A.C., para que sea publicado en el Diario el Progreso de esta localidad.-

Por diligencia de fecha 13 de Noviembre del año 2006, la Abog. G.M., en su carácter acreditado en auto, consigna cartel único de citación publicado en el Diario El Progreso.-

Por diligencia de fecha 21 de Noviembre de 2006, la Defensora Publica Abg. G.M., solicitó se le designe defensor ad-litem al demandado en autos, con quien se entenderá la citación a los fines de que continué el presente procedimiento.-

En fecha 04 de diciembre de 2006, el Tribunal A-quo dictó auto donde se designa como defensor judicial para el ciudadano A.J.C., a la abogada Sussana Caravallo.-

En fecha 29 de Enero de 2007, la Abog. G.M., en su carácter acreditado en autos, solicito se designe nuevo defensor ad litem al demandado en autos.-

En fecha 30 de enero de 2007, el Tribunal A-quo dicta auto designado como defensor judicial al Abog. D.P.G., quien en fecha 22-02-2007, se dió por notificado, aceptando el nombramiento recaído en su persona en fecha 02-03-2007.-

En fecha 06-07-2007, el Abog. D.P.G., en su condición de Defensor Judicial del demandado en autos, se dio por notificado de la presente demanda.-

1.3.- En fecha 08 de agosto de 2007, se llevó a cabo el acto CONCILIATORIO, dejándose constancia que ninguna de las partes compareció a dicho acto.

1.4.- DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

En fecha 08 de Agosto de 2007, día fijado para que tenga lugar el acto de contestación de la demanda, y hora fijada de 10:00 a.m., para la celebración del acto conciliatorio de las partes, el Tribunal A-quo dejó constancia de que ninguna de las partes compareció a dicho acto, por lo que ordenó oír o recibir las excepciones y defensas de cualquier naturaleza.-

La parte demandada contestó la demanda, alegando en su escrito lo siguiente: “Rechazó y contradijo en su totalidad el tendencioso relato de la actora plasmado en el capitulo I, específicamente el numeral cuarto por cuanto el mismo es impreciso e indeterminado con respecto al petitorio planteado. Rechazó y contradijo el hecho de que la demandante sostenga que ella es la que ha tenido que afrontar esa enorme carga familiar desconociendo los pagos y contribuciones hechas en ese sentido por el padre cumplidor de sus deberes. Lo cual lo rechazó contundentemente por dar al traste con el principio de coparentalidad y obligación de manutención es un efecto de filiación legal judicial que corresponde a los padres. Rechazó y contradijo que el Juzgado Aquo por petición libelar haya decretado embargo preventivo sobre las prestaciones sociales y demás conceptos laborales dado que de las constancias de sueldos y salarios consignados en el expediente deviene exagerado los montos retenidos lo cual coloca al demandado en una verdadera prisión financiera y ahogo económico dado las cargas familiares adicionales que tiene el demandado las cuales serán demostradas en su oportunidad. Solicito finalmente que se declare Sin Lugar la demanda presentada Admitió que de la unión Matrimonial del ciudadano A.J.C.R., con la ciudadana N.D.C.C., procrearon a las personas de los adolescentes (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), por lo cual, dichos hechos no serán objeto de prueba por estar expresamente admitido por la parte demandada en la contestación de la demanda”.-

1.5.- DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS:

Parte Actora:

- Capitulo I: Reprodujo e hizo valer el merito favorable que surjan de autos.

- Capitulo II: Ratificó en todas y cada una de sus partes, el escrito de la demanda, que cursa en el presente expediente.

- Capitulo III:Ratifico en todas y cada una de sus partes, las copias certificadas de las partidas de nacimiento de (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA).-

- Capitulo IV: Consignó y promovió constancias de Estudios de los niños (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA).-

Parte demandada:

No hizo uso de tal derecho.-

1.6.- DE LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA:

En fecha 19 de marzo del año 2010, el Tribunal de Protección No.1 del Niño, Niña y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó y publicó sentencia declarándose: “… CON LUGAR, la pretensión de Fijación de Obligación de manutención plasmada en la demanda intentada por la ciudadana N.D.C.C., actuando como representante legal (madre) y legitimada activa de los adolescentes (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), en contra del ciudadano A.J.C.R.. En consecuencia, este Tribunal fija como obligación de manutención el monto de SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 600,00), en forma mensual y consecutiva, tomándose como referencia el salario mínimo urbano, el cual está establecido actualmente por el Ejecutivo Nacional en Bs. 1.064,25, de conformidad con lo previsto en el último Aparte del Artículo 369 supra indicado. Igualmente se fija el monto de SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 600,00), para gastos de recreación que serán descontados por el patrono al momento de cancelar al obligado el bono vacacional. Así mismo, se fija el monto de UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 1.200,00), para gastos de colegio, uniformes y útiles escolares que serán descontados por el patrono del salario del trabajador en la segunda quincena del mes de agosto de cada año. Igualmente, se fija el monto de UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 1.200,00), para gastos de vestido (ropa y calzados), que deberán ser descontados por el patrono del obligado al momento de cancelar el bono de fin de años (aguinaldos). Se decreta medida de embargo a favor de adolescentes (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), sobre las prestaciones sociales que puedan corresponderle al obligado de manutención, en caso de extinción de la relación laboral por cualquier causa o motivo, hasta alcanzar TREINTA Y SEIS (36) mensualidades adelantadas del monto de la Obligación de manutención fijado anteriormente…”

1.7.- DE LA APELACIÓN:

Por diligencia de fecha 06 de mayo de 2010, la parte demandada ciudadano A.J.C.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.882.033, debidamente asistido por la Abog. ANTMERANY SARTI, venezolana, mayor de edad, Inscrita en el I.P.S.A., bajo el No. 95.085, de este domicilio, APELO a la anterior sentencia dictada por el Juzgado A-quo.-

Por auto de fecha 11 de mayo de 2010, el Tribunal A-quo, oye la apelación interpuesta en un solo efecto, ordenándose remitir las presentes actuaciones a este Tribunal de Alzada, todo de conformidad con lo previsto con el Artículo 522 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescentes.-

1.8.- DE LAS ACTUACIONES EN ALZADA:

Por auto de fecha 27-05-2010, este Tribunal Superior dio por recibido el presente expediente, dándole entrada en el Registro de causas respectivo, y se reservó el lapso para decidir de conformidad con el Artículos 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescentes.-

Por diligencia de fecha 01 de junio de 2010, el ciudadano A.J.C., identificado en autos, debidamente asistido por el Abog. MEDARNO A.V.J., solicitó al tribunal que de conformidad con el Artículo 8 de la LOPNA se sirva a escuchar la opinión del Adolescentes J.A.C.C., de 15 años de edad.-

Por auto de fecha 03 de junio de 2010 este Tribunal Superior, de conformidad con el Artículo 80 de la LOPNA, acuerda la solicitud del ciudadano A.C., parte demandada en el presente juicio; y se fija para el Tercer día de despacho siguiente a las 11:00 a.m., para escuchar la opinión del Adolescente J.A.C.C..-

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir la controversia, este Tribunal pasa hacerlo sobre la base de las siguientes consideraciones:

El eje principal de la presente acción versa sobre la demanda que por Obligación de Manutención sigue el ciudadano N.D.C.C. contra el ciudadano A.J.C.R., la cual fue declarada con lugar, procediendo la parte demandada a ejercer recurso de apelación señalando lo siguiente:

..se sirva librar una oportunidad para escuchar la Opinión del Adolescente (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), de Quince (15) años de Edad, Y titular de la Cédula de Identidad Personal Nº V- 22.814.154 y de conformidad con el artículo 8 de la LOPNA, toda vez que el Prenombrado Adolescente desde Aproximadamente un (01) Año, se vino a vivir conmigo en mi nuevo Hogar, Ubicado en la Calle Pinto Salinas Las Piedritas Casa Nº03 de La Sabanita, ya que estoy Separado de la Madre, en virtud de las Múltiples desavenencias existentes entre la Madre y el Adolescente, por cuanto la Progenitora a decir del Adolescente desvía los Recurso Económicos provenientes de la de manutención alimentaria, para cubrir sus gastos personales e Indumentarias de ella, Alegando que este dinero es de ella y por lo tanto lo dispone a su manera y le ha manifestado al Mayor de mis Hijos que si no le Gusta se Busque un Trabajo, motivo por el cual estoy en desacuerdo ya que son dos (2) Hermanos y que a mi forma de ver es injusto que tenga que cubrir doblemente, la Manutención de Alimento, ya que mi Hijo mayor esta bajo mi responsabilidad y mi cuidado, sus necesidades alimentarias, Educativas Recreativas y Extraacadémicas, para lo cual solicito de conformidad con el Artículo 371 de la LOPNA, se sirva decretar la proporcionalidad en la obligación Alimentaria, entre mis Beneficiarios tomando en cuenta que la Madre de mis Hijos es Licenciada en Educación y Genera Recursos Económicos. Asimismo como se sirva Rebajar las Treintas y Seis (36) Mensualidades Futuras y que sean Rebajadas a Dieciocho (18) Mensualidades futuras, las cuales le corresponden al hijo que tengo en mi Poder, …

Determinados los límites d e la presente controversia, este Tribunal pasa a revisar el material probatorio aportados por las partes a los fines de verificar las afirmaciones de la parte actora, a saber:

1) Lo relativo a la filiación de los adolescentes (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), con el ciudadano A.J.C.R., y;

2) El incumplimiento en el pago de la obligación de manutención del ciudadano A.J.C.R., a favor de los adolescentes (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), alegado por la parte actora.

En cuanto al primer caso, el artículo 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Artículo 366.Subsistencia de la obligación de manutención. La obligación de manutención es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida que corresponde al padre y a la madre respecto de sus hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad. (...omissis...)

.

Del artículo antes señalado, se observa que la obligación de manutención es un efecto de la filiación, en consecuencia, basta la existencia del vínculo filial para que por disposición de Ley, exista igualmente la obligación de manutención de los padres respecto de sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad.

A tal efecto, se observa de las actas procesales, insertas del folio 3 al 4 del presente expediente, partidas de nacimiento de los adolescentes (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), de 15 y 12 años de edad, expedidas por el director de Desarrollo social de la Alcaldía del Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, dicho instrumento no fue impugnado, razón por la cual, este Tribunal por reunir los requisitos en el artículo 1.357 del Código Civil, las aprecia con el valor que les da la ley a los documentos públicos, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.359 y 457 del Código Civil, quedando demostrada la filiación de los adolescente supra con el ciudadano A.J.C.R., asimismo quedó demostrada la minoridad de edad, lo cual los legitima para solicitar la presente Obligación de Manutención en contra del demandado de autos; y así se declara.-

En tal sentido, habiendo quedado demostrada la obligación del demandado de autos, le corresponde de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil la carga de probar el hecho extintivo de la obligación de manutención o el cumplimiento de dicha obligación.

De la revisión de las actas procesales no se evidencia que el demandado de autos hay aportado elemento probatorio alguno tendiente a demostrar el cumplimiento de su obligación, por lo tanto queda así comprobado el incumplimiento del obligado de autos. Por tales razones se considera procedente decretar las medidas necesarias sobre el sueldo del obligado, a fin de garantizar en su sucesivo el derecho de manutención de los beneficiarios, y asegurar así el cumplimiento del monto que se fijará en la parte dispositiva de este Fallo.

Ahora bien, para determinar el monto de la obligación de manutención, es necesario verificar la capacidad económica del obligado de manutención A.J.C.R., por lo que este tribunal tomando en consideración la constancia de trabajo emitida por Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Gerencia Relaciones Industriales Terniumsidor C.A. SIDOR (folio 26), donde se evidencia que el ciudadano, A.J.C.R. devenga un salario mensual de UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs.1870.22).quedando así demostrada la capacidad económica del obligado de autos; y así se declara.-

Ahora bien, la alega la parte demandada de autos, que el adolescente (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), se encuentra bajo su guarda, desde hace un año, y para demostrar tal hecho solicitó ante esta Alzada se absolviera declaración al referido adolescente. Tal solicitud fue acordada, manifestando el adolescente en su oportunidad lo siguiente: que tiene quince años, que es estudiante de la Escuela Técnica Industrial A.D.. Que vive con su papá desde hace un año, en la Sabanita, Las Piedritas, que tiene dos hermanos, uno por parte papa y otro por parte mamá, que no vive con su mamá porque se la pasa sólo en la casa y quiere estar con su papa.

Ahora bien, el derecho a la participación de los niños, niñas y Adolescente en todas las esferas de su vida particularmente en los procesos judiciales, está individualmente asociado a su reconocimiento como sujeta de derechos, con capacidad jurídica para ejercer progresivamente sus derechos y garantías, así como para asumir sus responsabilidades, bajo la debida orientación de quienes les corresponde ejercer las potestades parentales. Este principio de la Doctrina de la protección Integral se encuentra contemplado expresamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado ampliamente en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente a saber:

Artículo 76.- “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución. La convención sobre los Derechos del Niños y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y un ente rector nacional dirigirá las políticas para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.”

Asimismo el artículo 10 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente: “Todos los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos; en consecuencia, gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, especialmente aquellos consagrados en La Convención sobre los Derechos del Niños.

Asimismo establece el artículo 81 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente que;

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a participar libre, activa y plenamente en la vida familiar, comunitaria, social, escolar, científica, cultural, deportiva y recreativa, así como a la incorporación progresiva a la ciudadana activa.

El Estado, las familias y la sociedad deben crear y fomentar oportunidades de participación de todos los niños, niñas y adolescentes y sus asociaciones.

Como se observa el contenido y alcance de este derecho se encuentra contemplado de forma amplísima, pues se extiende a todas las materias y procesos judiciales, al tiempo que se reconoce por igual a niños, Niñas y Adolescentes. Podría afirmarse que constituye el medio de participación por excelencia de los Niños Niñas y Adolescentes en los procesos judiciales. Por este motivo, es fácil comprender el especial interés del M.T. en garantizar su efectivo disfrute y ejercicio.

Ahora bien, el desarrollo legislativo del principio de los Niños, Niñas y Adolescente como sujetos de derecho que ejercen su ciudadanía ha sido mucho más rápido que su comprensión y garantía en la práctica social, es decir, en la vida cotidiana de las familias. Las comunidades o las escuelas. Igualmente, en el ámbito estatal, por más que el ordenamiento jurídico es claro en este sentido, muchas veces se imponen los viejos paradigmas tutelares, la noción de la “minoridad”, de la incapacidad plena, general y uniforme de los “menores de edad”, en perjuicio del reconocimiento de este principio. Esta tensión entre Derecho Positivo y práctica social o estatal es perfectamente comprensible, pues nos encontramos en presencia de un proceso que implica una profunda transformación de nuestra cultura jurídica, de los valores y axiomas sobre los cuales se constituyó durante décadas el Estado, la legislación y la gestión pública.

Por otra parte, en cuanto a la oportunidad en la cual se debe realizar el acto procesal (opinión del adolescente o niño, niña) hay que distinguir tres casos:

En Primera Instancia, conforme a lo previsto en la LOPNNA el acto procesal debe realizarse una sola vez en Primera Instancia, después de concluida la sustanciación, luego de concluida la Audiencia de juicio, pues es allí cuando el juez o jueza de la causa dispone de la mayor cantidad de elementos posibles, que le van a permitir obtener mejor provecho de este especial acto procesal, a menos que decida antes, dada la evidente necesidad y urgencia de recibir la opinión o la imposibilidad de tomarla después.

También puede realizarse el acto en segunda instancia por primera vez, si no se hubiera realizado antes por una indebida omisión, evitándose la nulidad y reposición de la causa que acarrea tal omisión; o por segunda vez cuando el Niño, Niña o Adolescente se ha rehusado o acogido a su derecho a no opinar o guardar silencio, cambiando posteriormente de parecer y expresado su deseo de manifestar su opinión. También la audición en segunda instancia puede ocurrir cuando el Niño, Niña o Adolescente lo solicita a pesar a de haber sido oido en ampliar lo dicho; o cuando el juez o jueza superior lo estime necesario, celebrarse el acto en segunda instancia, éste se realizará antes de finalizar la audiencia de apelación (Art. 488-B) fijándose oportunidad para la audiencia especial, luego de la cual se reanudará la audiencia de apelación y, una vez concluida, se dictará la sentencia a que haya lugar (Obra publicada por TSJ y Fondo de las Nacionales Unidas para la Infancia, titulada La Garantía del derecho de los Niños, Niñas y Adolescente a opinar y ser oídos en los Procedimientos Judiciales Años 2002-2008)

Con respecto a la garantía del derecho de los niños, niñas y adolescente a opinar y ser oídos en los procedimiento judiciales, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 481 de fecha 24 de mayo de 2010, Exp Nro. 2009-1082, caso: MARLLY’S CHIQUINQUIRÁ O.O. ponente Carmen Zuleta de Merchan, estableció:

No obstante la decisión anterior, esta Sala estima necesario realizar un pronunciamiento en torno al proceder que deben desplegar los jueces y juezas del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la oportunidad en que van a oír la opinión de los niños, niñas o adolescentes en los asuntos que les conciernen, en lo que respecta a la designación de auxiliares de justicia para la celebración de tales actos, a saber:

Tal disertación la realiza la Sala por cuanto en el presente caso la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia estableció expresamente en el fallo impugnado: Que “en materia de derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, la doctrina expansiva establece que el ‘Interés Superior’ del niño ligado al ejercicio de sus derechos fundamentales representa el imperioso deber de respetar las diferentes etapas evolutivas de la niñez con sus propias demandas y expectativas”; que bajo tal criterio el Estado está obligado a respetar el libre desenvolvimiento de la personalidad de éstos; que “…para determinar si existe violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, será necesario precisar si la conducta positiva de los obligados a protegerlo, ha incidido negativamente sobre el derecho a la libertad de actuación, acción o decisión de niños, niñas y adolescentes en cualquiera de sus proyecciones, que menoscabe o vulnere el grado de autonomía que haya alcanzado el niño, niña o adolescente de acuerdo a la etapa de desarrollo evolutivo en que se encuentre”.

Que, “en consecuencia, la solución de conflictos que se presenten entre el libre desarrollo de la personalidad y otros derechos deberá solucionarse de manera directa en cada caso concreto, con criterio razonable que concluya de ser posible con la protección de ambas partes …”.

Que “la opinión del niño, niña y adolescente de acuerdo a lo que prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es una actuación que se lleva a cabo para garantizar su derecho a expresarse libremente, y conlleva a que en el ejercicio personal y directo del escuchado, éste exprese libremente sus ideas, inquietudes y decisiones las cuales deben ser tomadas en cuenta en cualquier asunto que les concierna. En su actuación el Juez a quien corresponda oírle, como garante de tal derecho, realizará el acto de la forma más adecuada a la situación personal y desarrollo de quien opina sin más límites que los derivados de su interés superior, de resultar lo contrario a la normativa prevista para el caso, el fallo que se produzca sin tomar las consideraciones necesarias previstas en la Ley causará un gravamen que procesalmente sólo puede ser reparado en la definitiva con la nulidad del fallo”.(destacado de este fallo)

El análisis efectuado es sumamente relevante y es compartido en general por esta Sala, pues realmente el derecho de los niños, niñas y adolescentes a emitir su opinión y ser oídos por los órganos judiciales y administrativos es fundamental y está garantizado de manera irrefutable por nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reconocen y garantizan el derecho de los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, siendo el caso que respecto a este derecho esta Sala Constitucional lo dejó igualmente reconocido y desarrollado por sentencia No. 900/2008.

De modo que, estima la Sala que resulta indiscutible la importancia y trascendencia que tiene el que los niños, niñas y adolescentes expresen su opinión en los asuntos que les conciernen; queda sólo determinar si es obligatorio para el juez acordar que en la oportunidad en que se escuche su opinión, dicho funcionario deba designar, necesariamente, o siempre que le sea solicitado por alguna de las partes, a algún especialista del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que el acto pueda celebrarse.

En este sentido, considera esta Sala preciso examinar lo que al respecto disponen las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, el 25 de abril de 2007, con la intención de hacer efectivo dicho derecho, como un valor intrínseco al reconocimiento de su condición como sujetos plenos de derecho, especialmente en los procedimientos judiciales que puedan generar efectos sobre sus derechos, garantías e intereses; que para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales es imprescindible que los Jueces y Juezas oigan su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución y, que la ponderen adecuadamente a los fines de interpretar y aplicar la ley, tal y como se encuentra previsto expresamente en el artículo 3 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no se encuentran reguladas la forma y la oportunidad procesal del acto dirigido a oír la opinión del niño, niña y adolescente, por lo que corresponde al Juez o Jueza determinar en cada caso cómo realizarlo en aras de garantizar este derecho humano, a tenor de lo previsto en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil y que en la práctica judicial existen criterios disímiles entre los distintos Tribunales, Jueces y Juezas en cuanto a la forma y oportunidad para realizar el acto procesal de oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes, por lo que resulta conveniente que en el ejercicio de la función jurisdiccional existan orientaciones y criterios convergentes sobre este particular, a los fines de garantizar mayor seguridad jurídica a los ciudadanos y ciudadanas y, muy especialmente, el cumplimiento efectivo de este derecho humano (destacado de este fallo).

Así las cosas, se evidencia que la Orientación CUARTA, referida a las formalidades del acto de oír la opinión, establece:

1. Inmediación del Juez o Jueza:

El acto de oír la opinión del niño, niña o adolescente debería realizarse en audiencia directamente ante el Juez o Jueza de la causa, solo o asistido por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección. En casos estrictamente excepcionales, cuando sea necesario por las condiciones personales del niño, niña o adolescente, podría manifestarse la opinión ante el Equipo Multidisciplinario, previo auto motivado del Juez o Jueza. Cuando el niño, niña o adolescente se encuentre fuera de la circunscripción territorial del órgano jurisdiccional, también sería posible manifestar la opinión ante otro Juez o Jueza comisionado al efecto, dentro o fuera del territorio de la República

.

Por otra parte, la Orientación QUINTA, en su número 6, sobre el acto de oír la opinión desde una perspectiva bio-psico-social-legal, expresa que “Los Jueces y Juezas están preparados para oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes” y al respecto dispone:

Los Jueces y Juezas están preparados para oír directamente a los niños, niñas y adolescentes en la mayoría de los casos, pues lo importante es tener la capacidad de empatizar con ellos y ellas, así como tener una visión de la infancia y adolescencia conforme a la cultura de derechos humanos. Sin embargo, en determinadas situaciones excepcionales, cuando es imprescindible utilizar otros recursos para conocer la opinión del niño, niña y adolescente a los fines de conocer sus verdaderos sentimientos y pensamientos, tales como el uso de la técnica del dibujo y/o juego diagnóstico, se requiere de los servicios auxiliares de los Equipos Multidisciplinarios del órgano jurisdiccional

. (Destacado de este fallo).

De manera que, de las normas anteriormente transcritas puede desprenderse, por una parte, que la audiencia del niño, niña o adolescente debe realizarse directamente ante el Juez o Jueza de la causa y que este puede concurrir a dicho acto solo o asistido por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, de donde se sigue que pueda realizarse el acto con la sola presencia del niño o con la alternativa de que lo acompañe el equipo multidisciplinario, según se infiere del uso de la conjunción copulativa “o”. Tal aserto además se afianza por la segunda de las normas citadas que hace referencia a la circunstancia de que excepcionalmente se requiera la intervención del Equipo Multidisciplinario.

De allí que la intervención de un psicólogo o algún otro especialista del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o cualquier otro órgano, deba obedecer a una actuación excepcional del juez o jueza que en atención a las circunstancias particulares de un caso en concreto tenga una justificación especial, no siendo posible quedar a capricho de las partes la intervención de éstos; debe entonces tratarse de casos especiales que aconsejen que la audiencia no se desarrolle sin tal asistencia, como sería en aquellos casos, donde existan pruebas de que dada la condición del niño, niña o adolescente requieren de dicha asistencia o que la situación per se implique que el juez tenga que formular preguntas de situaciones trascendentales como lo serían aquellas relacionadas con abusos sexuales o actos lascivos, por ejemplo, o que se discuta alguna deficiencia intelectual o discapacidad de aquellos, o algunas situaciones que hayan podido crear trastornos en su conducta, y en ello nuevamente debe haber buen juicio del juez y discrecionalidad, para determinar en cada caso si se necesita o no de la intervención de un experto.

En el presente caso, la decisión que negó el nombramiento del psicólogo para oír a la niña, se planteó que ese “Juzgado no tiene conocimiento de que la niña (…) de seis años de edad, tenga necesidades especiales o alguna discapacidad psicológica o motora que le impida su normal desenvolvimiento e interacción; no se considera necesario en el presente caso que el Juez esté acompañado por una profesional de la psicología del equipo Multidisciplinario, en consecuencia se niega lo solicitado” y fijó “oportunidad para llevar a cabo la toma de opinión de la niña en cuestión, de modo que ejerza su derecho a opinar y a ser oído” y que si en esa oportunidad el Juez advertía “la necesidad de la asistencia de un psicólogo, entonces se tomaran las medidas pertinentes al caso”. No obstante, como se observa de los recaudos presentados por la parte accionante el Juez posteriormente modificó su criterio designando un experto conforme había sido solicitado por la parte.

Por tanto, considera esta Sala que los jueces y juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes deberán considerar en cada caso, siguiendo además las referidas directrices u orientaciones formuladas por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, la importancia de designar a los auxiliares de justicia que corresponda, sobre la base de un análisis razonado que exprese la necesidad de que en el caso concreto tal designación sea absolutamente necesaria y, por el contrario, deberán desechar cualquier solicitud caprichosa en tal sentido efectuada por una de las partes, para ello se hace imprescindible ponderar las circunstancias del caso. Así se establece.-

Tomando en consideración la anterior doctrina y jurisprudencia, en vista que se trata de una obligación de manutención, donde no se requiere la presencia del equipo multidisciplinario, pues lo que se trata es de llegar a la convicción –a través de la opinión del adolescente en este caso- de la certeza o no del alegato esgrimido por la parte apelante, en relación a que el adolescente se encuentra bajo su guarda y custodia desde hace un año, lo cual pudo constatar apreciar de la declaración del adolescente, cuando manifestó que desde hace un año convive con su padre y a su voluntad de permanecer con su progenitor; tal circunstancia, debe tenerse en cuenta para determinar el monto de la Obligación, la cual debe ser suficiente para el desarrollo e interés del otro beneficiario de alimento, quien se encuentra bajo la guarda de la madre, la cual será fijada en la cantidad de CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES ( Bs. 400.00) como Obligación de Manutención la cual deberá ser pagada en forma anticipada, mensual y continua. Asimismo, se fija la cantidad TRESCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.300,00) por concepto de gastos de Recreación. Se fija para Gastos Escolares la cantidad de SEISCIENTOS (Bs. 600.00) para ser descontados en septiembre y por bono de aguinaldo la cantidad de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000.00) para ser descontado en Diciembre; y así se dispondrá en la parte dispositiva del fallo.-

En cuanto al pedimento de la parte apelante, en que le sean solamente embargadas dieciocho pensiones por cuanto uno de los beneficiarios se encuentra bajo su guarda, este Tribunal, considera procedente lo solicitado, suspender la medida de embargo de las dieciocho (18) pensiones perteneciente al adolescente que se encuentra bajo la custodia y guarda de su progenitor ciudadano A.J.C.R.; manteniéndose el embargo ejecutivo sobre las dieciocho pensiones futuras pertenecientes al otro beneficiario de alimento que se encuentra bajo la guarda de la madre ciudadana N.D.C.C.; y así se declara.-

C U A R TO

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR, la pretensión de Fijación de Obligación de manutención plasmada en la demanda intentada por la ciudadana N.D.C.C., actuando como representante legal (madre) y legitimada activa de los adolescentes (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), en contra del ciudadano A.J.C.R.. En consecuencia, este Tribunal fija como obligación de manutención el monto de TRESCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs.300,00), en forma mensual y consecutiva, tomándose como referencia el salario mínimo urbano, el cual está establecido actualmente por el Ejecutivo Nacional en Bs. 1.064.25 ( Decreto Nº 7.237 Gaceta Oficial Nº 39.372 de fecha 23-02-2010) de conformidad con lo previsto en el último Aparte del Artículo 369 supra indicado. Igualmente se fija el monto de TRESCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 600,00), para gastos de recreación que serán descontados por el patrono al momento de cancelar al obligado el bono vacacional. Así mismo, se fija el monto de SEISCIENTOS BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 600,00), para gastos de colegio, uniformes y útiles escolares que serán descontados por el patrono del salario del trabajador en la segunda quincena del mes de agosto de cada año. Igualmente, se fija el monto de UN MIL BOLÍVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 1.000,00), para gastos de vestido (ropa y calzados), que deberán ser descontados por el patrono del obligado al momento de cancelar el bono de fin de años (aguinaldos).

Se decreta medida de embargo a favor del adolescente (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA), sobre las prestaciones sociales que puedan corresponderle al obligado de manutención, en caso de extinción de la relación laboral por cualquier causa o motivo, hasta alcanzar DIECIOCHO (18) mensualidades adelantadas TOMANDO COMO BASE el monto de la Obligación de manutención fijado anteriormente.

Se ordena al patrono del obligado retener directamente por nómina todos los montos fijados anteriormente por concepto de obligación de manutención y depositarlos en sus oportunidades señaladas y sin atraso en la cuenta de ahorros Nº 0007-0067-35-0010009843, en la entidad Bancaria BANFOANDES, a nombre de la ciudadana N.D.C.C., a favor del adolescente (se omite de conformidad con el Art. 65 de la LOPNNA) y movilizable únicamente por el Tribunal de la causa, y una vez efectuados dichos depósitos, deberá consignar las copias de las planillas de depósitos al expediente respectivo, a excepción de las sumas de dinero correspondiente a las medidas decretadas sobre las prestaciones sociales, que puedan corresponderle al obligado de manutención en caso de extinción de la relación laboral por cualquier causa o motivo, las cuales deberán ser retenidas y remitidas a esta sede en cheque de gerencia a nombre de este Tribunal.

En consecuencia, al momento de realizar las referidas retenciones sobre las prestaciones sociales en caso de extinción de la relación laboral por cualquier causa o motivo, deberá el patrono, retenerlas y remitirlas en cheque de gerencia a nombre del Tribunal de la causa, a la dirección de esta sede.

Quedan modificadas todas las medidas provisionales de embargo decretadas por el tribunal a quo, en fecha 07 de agosto de 2006, por los montos señalados anteriormente.

Se ordena oficiar lo conducente a la EMPRESA SIDERURGICA DEL ORINOCO (SIDOR).a los fines de dar cumplimiento la presente decisión.

No se establece el aumento automático de los montos fijados anteriormente por concepto de obligación de manutención, debido a que no existe en el expediente prueba alguna de que el obligado de manutención recibirá un incremento de sus ingresos, de conformidad con lo previsto en el último Aparte del Artículo 369 supra indicado.

Queda así MODIFICADA la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2010 por el Tribunal Nº 1 de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar.

Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los veintiuno (21) días del mes de junio de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR

Abog.J.F.H.O.

LA SECRETARIA

ABOG. NUBIA CORDOVA DE MOSQUEDA

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, previo anuncio de Ley, a las nueve de la mañana.

LA SECRETARIA

Abog. NUBIA DE MOSQUEDA

ASUNTO Nº FP02-R-2010-000150(7856)