Decisión nº PJ0142012000031 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 7 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 7 de Marzo de 2.012

201° y 153°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2011-000539.

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2008-0002240.

DEMANDANTE (Recurrente) NORKA M.P.D.A., Titular de la cédula de Identidad Nº 5.554.883.

APODERADOS JUD ICIALES F.A., G.G., R.B.F. y E.A. inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 3.708, 3384, 49181 Y 55285 respectivamente.

DEMANDADA (Recurrente) CONEXIÓN AMISTAD C.A, inscrita ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 31 de Mayo de 2.000 bajo el Nº 47, tomo 25-A.

APODERADOS JUDICIALES L.P.V., M.V. y A.L. inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 17.606, 86.223 y 101.498 respectivamente.

TRIBUNAL A- QUO

TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia, emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 15 de Diciembre de 2011.

ASUNTO COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes

actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados L.F. y E.A., inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 17.606 y 5285, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora y accionada respectivamente, contra la sentencia emanada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 15 de Diciembre de 2.011 y su aclaratoria de fecha nueve (09) de Enero de 2.012, en el juicio incoado por la ciudadana NORKA M.P.D.A., Titular de la cédula de Identidad Nº 5.554.883, contra CONEXIÓN AMISTAD C. A, que declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por la ciudadana NORKA PINTO DE ARIAS, titular de la cédula de identidad No. 5.554.883, contra la sociedad de comercio CONEXIÓN AMISTAD, C.A.

Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha 06 de Febrero de 2.012, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente a las 9:00 a.m; de conformidad con lo previsto en el artículo 125, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 29 de Febrero de 2.012, siendo las 09:00 a. m; se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron los abogados E.A., inscrita en el IPSA bajo el Nº 55.285, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente; y los abogados A.L. y L.P.V., inscritos en el IPSA bajo el Nº 101.498 y 17.606 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte accionada recurrente, declarando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que me confiere la Ley PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha quince (15) de Diciembre de 2.011 y su aclaratoria de fecha nueve (09) de Enero de 2.012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha quince (15) de Diciembre de 2.011 y su aclaratoria de fecha nueve (09) de Enero de 2.012. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoado por la ciudadana NORKA M.P.D.A., Titular de la cédula de Identidad Nº 5.554.883, contra CONEXIÓN AMISTAD C. A; CUARTO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha quince (15) de Diciembre de 2.011 y su aclaratoria de fecha nueve (09) de Enero de 2.012, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 15 de Diciembre de 2.011 y su aclaratoria de fecha nueve (09) de Enero de 2.012, que declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por la ciudadana NORKA PINTO DE ARIAS, titular de la cédula de identidad No. 5.554.883, contra la sociedad de comercio CONEXIÓN AMISTAD, C.A.

Cursa al folio 438 diligencia suscrita por el abogado LUIS PÈREZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionada recurrente en la que se lee, cito:

…Apelo de la sentencia dictada por este despacho en fecha 15/12/2011, por no estar conforme con su contenido…

Fin de la cita.

Y al folio 447, cursa diligencia suscrita por la abogada E.A., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente en la que se lee, cito:

…Interpongo formalmente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el 15 de Diciembre del año 2011…

Fin de la cita.

La sentencia apelada cursa a los folios 391 al 435, en la cual se declara, se l.c.:

“…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por la ciudadana NORKA PINTO DE ARIAS, titular de la cédula de identidad No. 5.554.883, contra la sociedad de comercio CONEXIÓN AMISTAD, C.A., y se condena a la demandada al pago de las cantidades y conceptos siguientes:

ANTIGÜEDAD: Se declara procedente el pago de prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación, al quedar establecido que la relación laboral comenzó 17 de noviembre de 2001 y terminó el 30 de septiembre de 2007, deberá ser calculada la misma, a partir del tercer mes interrumpido de labores, a razón de 5 días por cada mes, por el salario integral, para cuya conformación deberá incorporarse las alicuotas de utilidades y de bono vacacional, las cuales deberán ser determinadas conforme a las previsiones de los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia le corresponde a la actora por dicho concepto las siguientes cantidades de días:

17/11/2001 al 16/11/2002: 45 días.

17/11/2002 al 16/11/2003: 62 días.

17/11/2003 al 16/11/2004: 64 días.

17/11/2004 al 16/11/2005: 66 días.

17/11/2005 al 16/11/2006: 68 días.

17/11/2006 al 30/09/2007: 50 días.

TOTAL: 355 días

Por cuanto la prestación por antigüedad debe calcularse con base en el salario integral devengado durante el mes respectivo, así como la prestación de antigüedad adicional se calcula con base al salario promedio devengado por el trabajador en el año respectivo, y dado que en el presente caso, resulta imposible calcular el salario devengado, por no constar en autos la totalidad de los recibos de pago de salarios devengados durante la vigencia de la relación de trabajo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a tales fines, mediante la cual el experto designado deberá calcular el experto tomando en consideración como salario básico , el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, las comisiones sobre las ventas efectuadas y calculadas con base al uno por ciento (1%) sobre el monto de venta y a partir del 01 de enero de 2005, deberá adicionar las cantidades que por concepto de bonificaciones le fueron pagadas a la trabajadora y para cuya realización deberá tener en cuenta los recibos de pagos cursantes en autos y los registros contables llevados por la empresa accionada y para el caso que la demandada no preste la debida colaboración para la realización de la experticia, se tendrán como ciertos los salarios señalados por la actora en el libelo de la demanda.. Asimismo, deberán ser determinadas las alícuotas de bono vacacional y utilidades que conforman el salario integral, conforme a las previsiones de los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De igual forma, al haber quedado evidenciado en autos que la demandada pagó a la actora por concepto de antigüedad e intereses de antiguedad, el monto de Bs. 995,50, este Tribunal ordena deducir dicha cantidad del monto correspondiente a la antigüedad que arroje la experticia complementaria del fallo, los cuales deberá tener en consideración el experto..

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2007:

Reclama la parte actora el pago de utilidades, declarándose procedente dicho concepto, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la demandada alegó no adeudar el mismo, no obstante no aportó prueba en el proceso mediante el cual logre demostrar haber pagado dicho concepto, por lo que se condena a la demandada a pagar utilidades en los términos siguientes:

FRACCIÓN AÑO 2007:

45 días

TOTAL: 45 días

En cuanto al salario de base para determinar las utilidades, se ordena su pago en base al salario correspondiente para la época en que se generó dicho derecho, y para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a tales fines, para la cual el experto deberá calcular el experto tomando en consideración como salario básico, el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, las comisiones sobre las ventas efectuadas y calculadas con base al uno por ciento (1%) sobre el monto de venta y a partir del 01 de enero de 2005, deberá adicionar las cantidades que por concepto de bonificaciones le fueron pagadas a la trabajadora y para cuya realización deberá tener en cuenta los recibos de pagos cursantes en autos y los registros contables llevados por la empresa accionada y para el caso que la demandada no preste la debida colaboración para la realización de la experticia, se tendrán como ciertos los salarios señalados por la actora en el libelo de la demanda..

VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

Se declaran procedentes dichos concepto, de conformidad con lo previsto en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se condena a la demandada a pagar las siguientes cantidades:

VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODO 2006- 2007:

Por cuanto quedo establecido que la relación de trabajo termino el día 30 de septiembre de 2007, se declara procedente dicho concepto, por lo que se ordena el pago de la fracción de 16,70 días por vacaciones y la fracción de 10 días por concepto de bono vacacional.

TOTAL VACACIONES ¬FRACCIONADAS: 16,70 DÍAS

TOTAL BONO VACACIONAL FRACCIONADO: 10 DIAS

¬

En consecuencia, se condena a la demandada al pago de 20,70 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, en base al último salario devengado, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a tales fines, para la cual el experto deberá calcular el experto tomando en consideración como salario básico , el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, las comisiones sobre las ventas efectuadas y calculadas con base al uno por ciento (1%) sobre el monto de venta y a partir del 01 de enero de 2005, deberá adicionar las cantidades que por concepto de bonificaciones le fueron pagadas a la trabajadora y para cuya realización deberá tener en cuenta los recibos de pagos cursantes en autos y los registros contables llevados por la empresa accionada y para el caso que la demandada no preste la debida colaboración para la realización de la experticia, se tendrán como ciertos los salarios señalados por la actora en el libelo de la demanda..

VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS 2004,2005 Y 2006:

Reclama la parte actora el pago de vacaciones correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006, alegando que les fueron pagadas mas no disfrutadas. Al respecto se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 290, del 26 de marzo de 2010, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso L.M.O.P. contra BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. (BOD), en la cual se estableció:

…En cuanto a las vacaciones no disfrutadas por el actor:

Tal y como lo señala la Alzada, la parte actora alega que la accionada aún cuando cumplía con el pago de las vacaciones ésta, no le otorgaba el disfrute efectivo de las mismas, alegato que fue contradicho por la empresa accionada.

En este sentido, consta en autos planillas de solicitud de vacaciones, promovidas por la demandada, en las cuales el actor requiere su disfrute en los siguientes períodos: a.) 2002/2003, 25 días de disfrute con fecha de salida 1 de septiembre de 2004 hasta el 6 de octubre de 2004; b.) 2003/2004, 25 días de disfrute con fecha de salida 6 de octubre de 2004 hasta el 12 de noviembre de 2004; c.) 2004/2005, 25 días de disfrute con fecha de salida 2 de enero de 2006 hasta el 7 de febrero de 2006; d.) 2005/2006, 25 días de disfrute con fecha de salida 2 de octubre de 2006 hasta el 8 de noviembre de 2006.

La parte actora indica que al adminicularse las solicitudes de disfrute de vacaciones con los comprobantes de pago de los períodos respectivos, se demuestra que el actor prestó servicios para la accionada en los plazos respectivos, sin embargo, tales comprobantes sólo son demostrativos de un pago, pues durante las vacaciones ciertamente se suspende la prestación del servicio, más no el pago del salario, de tal forma, que las solicitudes efectuadas por el actor suponen el disfrute efectivo de las vacaciones, las cuales le fueron canceladas en cada período.

Así las cosas, la parte actora debió demostrar que prestó servicios para la accionada durante los períodos vacacionales, lo cual no se evidencia en autos, por tanto considera quien decide, que el actor disfrutó en forma efectiva las vacaciones, por lo que el patrono no se encuentra en la obligación del pago de este concepto. Así se decide…

Cónsono con el criterio sostenido pro la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, no emerge del acervo probatorio elemento probatorio alguno mediante el cual la parte actora logre demostrar que no disfruto las vacaciones de los años 2004, 2005 y 2006, por lo que surge improcedente dicha reclamación. Y ASI SE DECLARA.

EN CUANTO A LAS ALÍCUOTAS DEL DÍA DE DESCANSO SEMANAL Y FERIADO:

Reclama la actora el pago del salario correspondiente a los días de descanso y feriados, por cuanto alega que le fueron pagados con el salario normal de la respectiva semana conforme al artículo 144 ejusdem, por ser un trabajador con remuneración variable por el salario promedio de lo devengado en la respectiva semana, por cuanto tenia remuneración variable y trabajaba todos los días de cada semana de la relación laboral, el pago de los días de descanso y feriados, se hacia con la cuota parte incluida en el salario básico y no con el promedio devengado por las comisiones en la respectiva semana, así el pago de esos días era incompleto por cuanto se le pagaba la cuota parte incluida en la suma básica mensual y no se le pagaba la otra cuota parte de lo ganado por comisiones; se declara procedente su pago, en lo términos siguientes:

Periodo Días

16/11/2011 a 1/5/2002 25

1/5/2005 a 1/7/2003 61

1/7/2003 a 1/10/2003 13

1/10/2003 a 1/5/2004 30

1/5/2004 a 30/7/2004 13

30/7/2004 a 27/4/2005 39

27/4/2005 a 2/2/2006 40

2/2/2006 a 1/9/2006 30

1/9/2006 a 1/6/2007 21

1/6/2007 a 31/12/2007 37

Total

Alícuotas de Dias Feriados:

Periodo Días

16/11/2011 a 1/5/2002 5

1/5/2005 a 1/7/2003 11

1/7/2003 a 1/10/2003 2

1/10/2003 a 1/5/2004 6

1/5/2004 a 30/7/2004 4

30/7/2004 a 27/4/2005 6

27/4/2005 a 2/2/2006 5

2/2/2006 a 1/9/2006 7

1/9/2006 a 1/6/2007 7

1/6/2007 a 31/12/2007 6

Para cuya determinación se ordena experticia complementaria del fallo, por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, quien deberá determinar los montos percibidos por la demandante, tomando el experto en consideración como salario básico, el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, las comisiones sobre las ventas efectuadas y calculadas con base al uno por ciento (1%) sobre el monto de venta y a partir del 01 de enero de 2005, deberá adicionar las cantidades que por concepto de bonificaciones le fueron pagadas a la trabajadora y para cuya realización deberá tener en cuenta los recibos de pagos cursantes en autos y los registros contables llevados por la empresa accionada y para el caso que la demandada no preste la debida colaboración para la realización de la experticia, se tendrán como ciertos los salarios señalados por la actora en el libelo de la demanda.

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

No se condena en COSTAS a la demandada por cuanto no hubo vencimiento total; de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas por cuanto la demandada no resultó totalmente vencida…” Fin de la cita.

En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 15 de Diciembre de 2.011 y su aclaratoria de fecha nueve (09) de Enero de 2.012, en la medida del agravio sufrido por las parte, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

. Fin de la cita.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita.

En consideración a lo previamente transcrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por las partes actora recurrente y accionada recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 15 de Diciembre de 2.011 y su aclaratoria de fecha nueve (09) de Enero de 2.012.

CAPITULO II

DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

• Que los cálculos por los conceptos demandados no los realiza con el tiempo señalado en el libelo.

• Que la actora presento renuncia pero que no fue aceptada, trabajando hasta el mes de Febrero de 2.008.

• Que existe liquidación hasta el 27 de Diciembre y deben cancelarse los conceptos hasta esa fecha y no hasta el 30 de Septiembre de 2.007, aunque insiste que la actora trabajo hasta el mes de Febrero de 2.008.

Por otra parte la representación judicial de la parte accionada recurrente alego que:

• Que es extemporáneo el alegato de la parte actora cuando se refiere a la carta de renuncia, y que la misma no fue atacada con los mecanismos establecidos en la ley.

• Que en cuanto a los días de descanso y feriados hay un error cuando fueron calculados hasta el 31 de Diciembre de 2.007; y entre el 01 de Junio de 2.007 al 31 de Diciembre de 2.007, no hay 6 días feriados sino 02 que son 05 y 24 de Julio.

• Que las probanzas quedaron firmes y que no fueron atacados.

CAPITULO III

ALEGATOS DE LAS PARTES

DEL ESCRITO LIBELAR (Corre a los folios 01 al 13):

• Que presto servicios como dependiente de despacho desde el día 17 de Noviembre de 2.001 y a partir del año 2.005 como gerente de la agencia de venta; y que el 31 de Diciembre de 2.007 cerro el negocio finalizando las actividades del 2007, y siguió liquidando las cuentas de la empresa en esa agencia hasta que el 15 de Febrero de 2.008, cuado se ordeno el cierre del negocio.

• Que el salario devengado estaba compuesto por el salario básico más el 1% por ventas de teléfono y un bono de gerencia de Bs. 200,00 al mes, alegando como ultimo salario integral Bs. 39,05.

• Que demanda las siguientes cantidades y conceptos:

Concepto Días Bs.

Antigüedad Acumulada. Parágrafo 1ero 345 8061,26

Antigüedad Acumulada. Parágrafo 2do 8 261,54

Vacación Anual Año 2007 35 1144,27

Disfrute Vacaciones 2004/2005/ y 2006 60 1961,40

Vacaciones Fraccionadas del 16/11/2007 al 15/02/2008 8,25 269,72

Utilidades Año 2007 58 1896,23

Alícuota de Día Semanal y Feriados 2036,80

Indemnización por despido 150 5857,60

Indemnización Sustitutiva de Preaviso 2343,04

Intereses sobre Prestaciones Sociales 831,83

Salarios dejados de percibir (Mes Enero y Quincena de Febrero) 45 1757,72

• Que reclama el concepto de vacaciones conforme a los días hábiles de disfrute, el bono vacacional mas días de descanso.

• Que reclama el concepto de utilidades, respeto a 58 días por año, por cuanto el patrono ocupa menos de 50 trabajadores; y las fraccionadas 5 días por mes.

• Alega que la empresa accionada le cancelo adelanto de prestaciones sociales el 01 de Octubre de 2.006, por la cantidad de Bs. 3624,34, los cuales deben ser deducidos.

• Que solicita la corrección monetaria e intereses de mora.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA (Corre a los Folios 256 al 262):

• Alega la prescripción de la acción, ya que se intento la demanda el 12 de Enero de 2.009 y la relación de trabajo finalizo el 30 de Septiembre de 2.007, transcurriendo 01 año, 03 meses y 12 días.

• Que admite la relación de trabajo del 17 de Noviembre de 2.001 y el cargo desempeñado por la actora como gerente de la agencia.

• Niega, rechaza y contradice, la fecha de terminación de la relación de trabajo, alegando que fue en fecha 30 de Septiembre de 2.007 cuando renuncio.

• Niega, rechaza y contradice deba cancelar a la parte actora pago de preaviso e indemnización por despido injustificado, por cuanto la actora renuncio a su puesto de trabajo.

• Niega, rechaza y contradice los siguientes montos y conceptos alegados por la actora, a saber:

Concepto Bs.

Antigüedad Acumulada. Parágrafo 1ero 8061,26

Antigüedad Acumulada. Parágrafo 2do 261,54

Vacación Anual Año 2007 1144,27

Disfrute Vacaciones 2004/2005/ y 2006 1961,40

Vacaciones Fraccionadas del 16/11/2007 al 15/02/2008 269,72

Utilidades Año 2007 1896,23

Alícuota de Día Semanal y Feriados 2036,80

Indemnización por despido 5857,60

Indemnización Sustitutiva de Preaviso 2343,04

Intereses sobre Prestaciones Sociales 831,83

Salarios dejados de percibir (Mes Enero y Quincena de Febrero) 1757,72

• Niega, rechaza y contradice el último salario integral señalado por la actora de Bs. 39,05.

• Niega, rechaza y contradice deba corrección monetaria e intereses moratorios.

• Que lo cierto es que la accionada no adeuda nada a la actora.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

POR LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES ACOMPAÑADAS CON EL LIBELO (Corre inserta a los folios 08 al 74):

Corre inserta al folio 8, Copia simple de salarios, marcada letra “D”, de la cual se desprende los salarios devengados por la actora, la alícuota de utilidades, de vacaciones y el salario integral. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto la misma no es oponible a la parte accionada, desconociéndose su procedencia, no siendo suscrita por ninguna de las partes. ASÌ SE DECLARA.

Corre inserto al folio 9, Planilla de Finiquito de Prestaciones Sociales, marcada letra “C”, de la cual se desprende los montos, conceptos y total a pagar. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto la misma no es oponible a la parte accionada, desconociéndose su procedencia, no siendo suscrita por ninguna de las partes. ASÌ SE DECLARA.

Corre inserto al folio 10 al 74, Copia simple de acta constitutiva estatutaria, de la que se desprende fue inscrita la empresa accionada CONEXIÓN AMISTAD, C.A, en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 47, tomo 25-A; y actas de asambleas de la mencionada empresa, marcada letra “D”. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÌ SE DECLARA.

DOCUMENTALES ACOMPAÑADAS CON EL ESCRITO DE PROMOCIÒN DE PRUEBAS (Corre inserta a los folios 101 al 117):

Corre inserto a los folios 101, 102 y 103 Recibos de pagos por comisiones, de fecha 23 de Febrero de 2.007, 23 de Abril de 2.007, 17 de Diciembre de 2.007, por comisiones de Bs. 747, 600, Bs. 304,100, Bs. 886,600, respectivamente, de los cuales se desprende los pagos de comisiones correspondiente a los meses Noviembre y Diciembre, Enero, Febrero y Marzo de 2.003, Abril hasta Diciembre, respectivamente signada Nº 1, Nº 2 y Nº 3 respectivamente. Quien decide les otorga valor probatorio, al no ser enervados en la audiencia de juicio. ASI SE APRECIA.

Corre inserto a los folios 104 al 117, Recibos de pago, marcados del Nº 4 al Nº 117 de los cuales se desprenden los montos pagados a la actora por concepto de bono de asistencia, bono de puntualidad, bono de colaboración, bono por antigüedad, bonificación extra quincenal, bono de alimentación correspondientes al año 2007. Quien decide les otorga valor probatorio, al no ser enervados. ASI SE APRECIA.

POR LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES (Inserta a los folios 121 al 253):

• Corre inserto a los folios 121 al 122, Listado de cálculo de antigüedad de intereses se prestaciones sociales, marcada Nº 1 y Nº 2. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto solo se desprende el cálculo realizado por concepto de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, no constando en autos dicho pago por la cantidad mencionada de Bs. 2.233.282,34, aunado que no esta firmado por la accionante en consecuencia no le es oponible de conformidad con el articulo 1368 del Código Civil . Y ASÌ SE DECLARA.

• Corre inserto al folio 123, Original de Carta de Renuncia, suscrita por la ciudadana Norka Pinto, dirigida a los Srs de la empresa accionada CONEXIÓN AMISTAD, C.A, de la que se desprende que la actora comunica su decisión irrevocable de prescindir de los servicios que presta a la mencionada empresa, por motivos ajenos, poniendo a disposición el cargo, con sello de recibido de fecha 30 de Septiembre de 2.007, MARCADA Nº 3. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervado en la audiencia de juicio. Y ASÌ SE APRECIA.

• Corre inserto a los folios 124 al 128, signadas Nº 4 al Nº 8; del folio 132 al 145, signadas Nº 12 al Nº 25; del folio 148 al 149, signados Nº 28 y Nº 29; del folio 152 al 155, signadas Nº 32 al Nº 35; del folio 157 al 163, signadas Nº 37 al Nº 43; del folio 166 al 176, signadas del Nº 46 al Nº 56; del folio 178 al 182, signadas Nº 58 al Nº 62; del folio 188 al 197, signadas Nº 68 al Nº 77; del folio 201 al 210, signados del Nº 89 al Nº 90; del folio 214 al 217, signadas Nº 94 al Nº 97, del folio 222 al 233, signadas Nº 102 al Nº 113, Recibos de pago de los que se desprenden los montos pagados a la actora por concepto de bono de asistencia, bono de puntualidad, bono de colaboración, bono por antigüedad, bonificación extra quincenal, correspondientes a los años 2.004, 2.005, 2.006 y 2.007. Quien decide les otorga valor probatorio por cuanto no fueron enervados en la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

• Corre inserto a los folio 129 al 131, signadas Nº 9 al Nº 11, Recibo de pago por concepto de Intereses de Antigüedad de Prestaciones Sociales la cantidad de Bs. 772,04; de fecha 07 de Noviembre de 2.006, a favor de la actora, suscrito por ella. Quien decide les otorga valor probatorio por cuanto no fueron enervados en la audiencia de juicio, de la cual se desprende el pago por concepto de intereses de antigüedad de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 772,04. Y ASI SE APRECIA.

• Corre inserta a los folios 146 al 147, signadas Nº 26 al Nº 27, Recibo de pago por concepto de Pago de Utilidades año 2.005 al 2.006, la cantidad de Bs. 1139,46, de fecha 16 de Diciembre de 2.006, a favor de la actora, suscrito por ella. Quien decide no les otorga valor probatorio por cuanto no es un hecho controvertido el pago por concepto de utilidades para los años 2005 al 2006. Y ASÌ SE DECLARA.

• Corre inserta a los folios 150 y 151, Liquidación de Vacaciones Correspondiente al periodo 01 de Noviembre de 2.006 al 22 de Noviembre de 2.006, de los que se desprende los días y montos a cancelar por dicho concepto a la actora. Quien decide no les otorga valor probatorio por cuanto no se encuentran suscritas por ninguna de las partes en el proceso. ASÌ SE DECIDE.

• Corre inserta al folio 156, signada Nº 36 Planilla de registro de Asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sello húmedo fechado 31 de agosto de 2006, en la cual figura la actora como asegurada por la empresa demandada. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÌ SE DECIDE.

• Corre inserta a los folios 164 al 165, signada con el Nº 44 y Nº 45, Recibo de pago por concepto de anticipos de antigüedad e intereses por la cantidad de Bs. 821,24, de fecha 11 de Julio de 2.006. Quien decide les otorga valor probatorio por cuanto no fueron enervados, de la que se desprende el pago por concepto de anticipos de antigüedad e intereses por la cantidad de Bs. 821,24. Y ASI SE APRECIA.

• Corre inserta al folio 177, signada con el Nº 57, Recibo de pago por concepto de utilidades, por la cantidad de Bs. 1015,69, correspondiente al cierre de ejercicio 2.004-2.005; de fecha 21 de Diciembre de 2.005, a favor de la actora, suscrito por ella. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no es un hecho controvertido el pago por concepto de utilidades para los años 2004/2005. Y ASÌ SE DECLARA.

• Corre inserta a los folios 183 al 185, signada con el Nº 63 al Nº 65, Recibo de pago por concepto de intereses de antigüedad de prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 388,05; de fecha 19 de Noviembre de 2.005, a favor de la actora, suscrito por ella. Quien decide les otorga valor probatorio por cuanto no fueron enervados, de la que se desprende el pago por concepto de intereses de antigüedad de prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 388,05. Y ASI SE APRECIA.

• Corre inserto al folio 186, signada Nº 66, Liquidación de Vacaciones año 2.005, del cual se desprende el monto a cancelar a favor de la actora por Bs. 408,35; suscrito por ella. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia porque no es un hecho controvertido el pago por concepto de vacaciones para el año 2.005. Y ASI SE APRECIA.

• Corre inserto al folio 187, signado Nº 67, Recibo de pago por concepto de vacaciones por bonos pago, por la cantidad de Bs. 192,50; de fecha 09 de Noviembre de 2.005, a favor de la actora, suscrito por ella. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia porque no es un hecho controvertido el pago por concepto de vacaciones para el año 2.006. Y ASI SE APRECIA.

• Corre inserto a los folios 198 al 200, signado Nº 78 al Nº 80, Recibo de pago por concepto de intereses sobre antigüedad, por la cantidad de Bs. 498,19; de fecha 17 de Octubre de 2.005, a favor de la actora, suscrito por ella. Quien decide le otorga valor probatorio por cuanto no fue enervada en la audiencia de juicio, de la que se desprende el pago por concepto de intereses sobre antigüedad, por la cantidad de Bs. 498,19. Y ASI SE APRECIA

• Corre inserto a los folios 211 al 213, signado Nº 91 al Nº 93, Recibos de pago, de fechas 17 de Diciembre de 2.004, por concepto de utilidades bono extra del periodo por la cantidad de Bs. 354,29, Bs. 50.371,88, Bs. 126,77, respectivamente, del periodo 01 de Noviembre de 2.003 al 01 de Octubre de 2.004, a favor de la actora, suscrito por ella. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no es un hecho controvertido el pago por concepto de utilidades para los años 2003/2004. Y ASÌ SE DECLARA.

• Corre inserto al folio 218 al 220, signado Nº 98 al 100, Recibo de pago por concepto de intereses sobre prestaciones sociales mas vacaciones, por la cantidad de Bs. 851,40 (vacaciones: Bs. 294,46, intereses: Bs. 537,31); de fecha 19 de Noviembre de 2.004, a favor de la actora, suscrito por ella. Quien decide le otorga valor probatorio por cuanto no fue enervada en la audiencia de juicio y se desprende el pago efectuado por intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 537,31. Y ASI SE APRECIA.

• Corre inserto al folio 221, signado Nº 101, Recibo de pago por concepto de complemento de vacaciones, por la cantidad de Bs. 186,67; de fecha 29 de Noviembre de 2.004, a favor de la actora, suscrito por ella. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia porque no es un hecho controvertido el pago por concepto de complemento de vacaciones para el año 2.004. Y ASI SE APRECIA.

• Corre a los folios 234 al 252, signadas Nº 114 y Nº 132, Comprobantes de egreso y recibos de pago de los que se desprende, los siguientes montos y conceptos cancelados por la accionada a la actora:

Fecha Periodo Concepto Bs.

26/11/2003 Hasta el 01/10/2003 Pago de Antigüedad e Intereses 231,23

26/11/2003 26/11/2003 Pago de Cesta Navideña 91,25

26/11/2003 2002/2003 Pago de Utilidades 2002 2003 91,96

Vacaciones 134,70

15/09/2003 Vacaciones 172,49

25/04/2003 Hasta el 01/03/2003 Pago de Antigüedad e Intereses 155,98

20/12/2002 Pago de Cesta Navideña 2002 211,97

26/11/2002 Hasta el 01/10/2002 Pago de Antigüedad e Intereses 156,39

21/12/2002 Pago de Utilidades 2001 2002 70,65

Hasta el 30/05/2002 Pago de Antigüedad e Intereses 63,80

Quien decide no les otorga valor probatorio a las documentales mediante las cuales cancelan concepto de utilidades años 2002/2003 y 2001/2002, ni a las documentales mediante los que se realizan pagos por cesta navideña, por cuanto no son hechos controvertidos ni el pago concepto de utilidades para los años 2002/2006 y 2001/2002; ni el pago por cesta navideña, así como tampoco se otorga valor probatorio a las documentales mediante las que se desprende el pago realizado por la accionada a la actora por concepto de pago de vacaciones, que suman la cantidad de Bs. 307,19 (resultado de sumar Bs. 134,70 y Bs.172,49), por no ser un hecho controvertido, el pago de las mismas. ASÌ DE DECLARA.

Quien decide le otorga valor probatorio a las documentales mediante las que se desprende el pago realizado por la accionada a la actora por concepto de pago de antigüedad e intereses, que suman la cantidad de Bs. 678,05 (resultado de sumar Bs. 231,23, Bs. 155,98, Bs.156,39, Bs.70,65 y Bs.63,80). ASÌ DE DECLARA.

• Corre inserta al folio 253 Hoja de Solicitud de empleo de la accionada, suscrita por la actora. Quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia. ASÌ DE DECLARA.

CAPITULO IV

DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega la ciudadana NORKA M.P.D.A., que presto servicios para la empresa accionada, desde el día 17 de Noviembre de 2.001 y que el 31 de Diciembre de 2.007 cerro el negocio finalizando las actividades del 2007, y siguió liquidando las cuentas de la empresa hasta que el 15 de Febrero de 2.008, cuando se ordeno el cierre del negocio, devengado un salario compuesto por salario básico más el 1% por ventas de teléfono y un bono de gerencia de Bs. 200,00 al mes; y que devengo como ultimo salario integral de Bs. 39,05, reclamando conceptos de antigüedad, vacaciones anuales 2.007 y disfrute de vacaciones de los años 2004, 2005 y 2006, utilidades anuales año 2.007, alícuotas de días semanal y feriados, indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la ley sustantiva laboral, intereses sobre prestaciones sociales, todo ello por la cantidad de Bs. 26391,41, la corrección monetaria e intereses de mora, admitiendo el pago por adelanto de prestaciones sociales el 01 de Octubre de 2.006, por la cantidad de Bs. 3624,34.

Por su parte la representación de la parte accionada alega la prescripción de la acción, transcurriendo 01 año, 03 meses y 12 días, admitiendo la fecha de inicio de la relación de trabajo del 17 de Noviembre de 2.001, pero negando la fecha de terminación de la misma alegando que fue en fecha 30 de Septiembre de 2.007 cuando renuncio; negando, rechazando y contradiciendo todos los conceptos y montos alegados, e incluso los conceptos de preaviso e indemnización por despido injustificado, por cuanto la actora renuncio a su puesto de trabajo, negando, el último salario integral señalado por la actora de Bs. 39,05, la corrección monetaria e intereses moratorios; alegando que no adeuda nada a la actora.

DE LA PRESCRIPCIÒN DE LA ACCIÒN:

Ahora bien, este Tribunal, a los fines del conocimiento del presente recurso, hace las siguientes consideraciones, en cuanto a la prescripción de la acción opuesta por la representación de la parte accionada.

Es de hacer notar que, la prescripción es un medio de adquirir un derecho ó de libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley. Aplicando la institución de la prescripción en materia laboral, el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el Artículo 64 ejusdem, preceptúan:

…ARTICULO 61: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.-

ARTICULO 64: “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes.-.

Por la reclamación intentada por ante el Organismo Ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público.-

Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes , y por las otras causas señaladas en el Código Civil

…”Fin de la cita.

Por otro lado, el artículo 1969 del Código Civil, establece las causas genéricas que interrumpen la prescripción:

Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se requiere impedir el curso de la prescripción...

“… Para que la demanda produzca interrupción deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la PRESCRIPCIÓN, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso...”. Fin de la cita.

Se desprende de los artículos trascritos que las acciones provenientes de la relación de trabajo prescriben al año, estableciendo que el lapso de prescripción puede ser interrumpida, ahora bien, del estudio del presente caso, aplicando lo establecido en los artículo 61 y 64 de la Ley orgánica del Trabajo y el artículo 1969 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del articulo 11 de la ley adjetiva laboral, anteriormente señalados, se observa de los autos, que aun cuando cursa al folio 123 documental, mediante la cual, la actora decidió prescindir de los servicios que prestó a la empresa accionada en fecha 30 de Septiembre de 2.007; teniéndose como renuncia a su puesto de trabajo no es menos cierto que en fecha 17 de Diciembre de 2.007, la accionada reconoce a la actora el pago de comisiones desde el mes de Abril hasta el mes de Diciembre de 2.007, tal y como consta de documental inserta al folio 103 del expediente; reconociendo un crédito laboral; ahora bien corresponde a esta sentenciadora realizar un computo a los efectos de verificar si existió o no la prescripción y/o interrupción de la misma. A tales efectos, se observa que la renuncia por la actora fue en fecha 30 de Septiembre de 2.007,en consecuencia tiene la parte actora un año para intentar la demanda, es decir, hasta el 30 de Septiembre de 2008; y evidenciándose del expediente que la presente demanda fue introducida en fecha 31 de Octubre del año 2008, corresponde verificar si hubo o no un acto interruptivo de la prescripción; pero antes debemos citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y el cual es compartido con la juez a quo; que establece que la prescripción puede interrumpirse cuando el deudor reconoce el derecho de aquél contra quien había comenzado a correr, lo cual puede resultar de un reconocimiento tácito, cuando se realiza un pago parcial de la obligación; ello en sentencia de fecha 14 de Febrero de 2.008, con ponencia del Magistrado Omar Mora, caso M.C., contra INSTITUTO NACIONAL COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE MIRANDA), se l.c.:

…El recurrente denuncia la infracción por falsa aplicación de los artículos 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1980 del Código Civil, y la falta de aplicación del artículo 1977 eiusdem, con el alegato de que el pago parcial de las prestaciones sociales, o el reconocimiento de cualquier otra forma de derecho de crédito del trabajador, constituye un acto que interrumpe la prescripción –invoca los artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1973 del Código Civil-, de lo cual deriva como consecuencia que a partir del acto interruptivo, el lapso de prescripción aplicable no sería de un (1) año como lo establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino la decenal que establece el artículo 1977 del Código Civil para las acciones personales.

Se observa que el recurrente acierta cuando afirma que de conformidad con el artículo 64, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 1967 y 1973 del Código Civil, la prescripción se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho de aquél contra quien había comenzado a correr –lo cual puede resultar de un reconocimiento tácito, verbigracia, cuando se realiza un pago parcial de la obligación-, sin embargo, el hecho de que se verifique alguno de los supuestos establecidos en el ordenamiento jurídico como causas de interrupción de la prescripción, no tiene como efecto modificar la naturaleza del vínculo obligatorio de que se trate, ni tampoco alterar el lapso de prescripción establecido para el caso, siendo su único efecto que el lapso comenzaría a computarse de nuevo sin tomar en consideración el tiempo transcurrido con anterioridad al acto de interrupción. (Sentencia N° 1903, de fecha 16 de noviembre de 2006).

Cuando el patrono realiza una cancelación por prestaciones sociales, ello se traduce en el reconocimiento de un crédito laboral, pues, con ese pago, las prestaciones están siendo reconocidas por el empleador (aún cuando el mismo no goce de conformidad para el trabajador), interrumpiéndose de esa manera el lapso de prescripción de conformidad con el artículo 64, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 1967 y 1973 del Código Civil, debiendo computarse nuevamente dicho lapso. Pero si el caso es, que el pago total o parcial tuvo lugar una vez consumado el lapso de prescripción, ello se subsume en uno de los modos de renuncia tácita que hace perder al renunciante el derecho a alegar la prescripción...

Fin de la cita.

Y en sentencia de fecha 27 de Mayo de 2.009, con ponencia de la Magistrada Carmen Porras, caso J.C.V., contra las sociedades mercantiles SERVICIOS TÉCNICOS INDUSTRIALES ANACO 81, C.A. (STIACA), y BITUMENES ORINOCO, S.A. (BITOR), se l.c.:

…Al respecto, constata la Sala que en efecto entre la fecha terminación de la relación de trabajo -15 de junio de 2004- y la de introducción de la demanda -14 de junio de 2005- transcurrió un (1) año. No obstante a ello, el referido artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo plantea la posibilidad de que se interrumpa la prescripción de la acción mediante el cumplimiento de los supuestos contemplados en dicha norma, así como los establecidos en el Código Civil. A tal efecto, el referido Código establece en su artículo 1.973 que la prescripción se interrumpe también civilmente, cuando el deudor o el poseedor reconocen el derecho de aquél contra quien ella había comenzado a correr. En este sentido, se aprecia que en autos consta prueba de la oferta real (consignación) realizada por la sociedad mercantil STIACA, de fecha 4 de agosto de 2004, a favor del trabajador demandante, por concepto de pago de las prestaciones sociales generadas con ocasión a la relación de trabajo existente entre ambos, por un monto de Bs. 7.408.949,57. Acto inequívoco de reconocimiento de la deuda por parte del empleador y por tanto, suficiente para considerar interrumpida la prescripción de la acción.

Por tanto, el lapso de prescripción se reanudó al día siguiente de tal consignación realizada por la demandada, esto es, en fecha 5 de agosto de 2004 y expiraba el 5 de agosto de 2005…

Fin de la cita.

En el caso de autos, se evidencia de documental cursante en autos que la accionada realizo un pago a la actora, en fecha 17 de Diciembre de 2.007, lo que constituye reconocimiento por parte de la demandada, de la deuda, y acto interruptivo de la prescripción; debiendo computarse nuevamente el lapso, es decir, que la actora tenia hasta el 17 de Diciembre de 2.008 para interponer la demanda, fecha en la cual vencía el lapso de prescripción; y habiendo la actora interpuesto la demanda, en fecha 31 de Octubre de 2.008, y habiendo sido interrumpido el lapso de prescripción en fecha 17 de Diciembre de 2.007, nació un nuevo año a causa de la interrupción de la prescripción, teniendo la actora hasta el 17 de Diciembre de 2.008 para interponer la demanda; en consecuencia, considera esta sentenciadora que de conformidad con el articulo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 1967, 1973 del Código Civil y los criterios jurisprudenciales anteriormente transcrito, la presente demanda no se encuentra prescrita. ASÌ SE DECLARA.

DE LA CAUSA DE TERMINACIÒN DE LA RELACIÒN DE TRABAJO:

Conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 506 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a cada parte la carga de probar sus propias afirmaciones, con las excepciones que establezca la Ley. Estima esta sentenciadora conveniente esbozar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral. Así, en sentencia N° 419, de fecha 11 de mayo del año 2004, caso J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, señaló:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…” Fin de la cita.

Del criterio citado, se desprende que la carga de la prueba queda determinada como la empresa accionada de contestación a la demanda, y el deber que tienen las partes en demostrar sus alegaciones. En el caso de marras, tenemos que la actora solicita el pago por indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la ley sustantiva laboral, que son indemnizaciones por despido injustificado; arguyendo la representación de la parte accionada que la verdadera causa de la terminación de la relación de trabajo fue por renuncia realizada por la actora en fecha 30 de Septiembre de 2.007. En el caso de autos, la parte accionada debe demostrar la renuncia alegada; para lo cual aporta a los autos documental marcada Nº 3, cursante al folio 123 del expediente, de fecha 30 de Septiembre de 2.007, la cual no fue enervada; de la que se desprende que la actora comunica su decisión irrevocable de prescindir de los servicios que presto para la accionada; en consecuencia, al demostrar la renuncia alegada, es por lo que se tiene por cierto que la relación de trabajo culmino por RENUNCIA IRREVOCABLE. ASI SE DECLARA.

DEL SALARIO DEVENGADO POR LA PARTE ACTORA:

En el caso de marras se observa que alega la parte atora, que a partir del año 2005, como gerente de la agencia de venta de teléfonos celulares, percibía un salario mixto, conformado desde la fecha de ingreso, 16 de Noviembre de 2.001, al 01 de Enero de 2.005, por una suma básica igual al salario mínimo nacional y una comisión del 1% por venta de teléfonos, y a partir del 01 de Enero de 2.005, prestó servicios como gerente de la agencia, percibiendo como salario una suma básica igual al salario mínimo nacional, una comisión del 1% por venta de teléfono y un bono de gerencia de Bs. 200.000,00 al mes; lo cual no fue desvirtuado por la parte accionada, teniéndose por cierto que el salario devengado por la actora estaba compuesto por salario mínimo nacional más 1% de comisiones sobre ventas y bono de gerencia; cabe observar igualmente, que de los autos lo salarios de los recibos difieren del salario alegado por la actora y que no consta la totalidad de los recibos de pago, es por lo que esta alzada ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los salarios devengado por la actora; el cual lo realizara un experto, debiendo tomar en cuenta el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, las comisiones sobre las ventas efectuadas y calculadas con base al uno por ciento (1%) sobre el monto de venta y a partir del 01 de enero de 2005, deberá adicionar las cantidades que por concepto de bonificaciones le fueron pagadas a la trabajadora, tomando en cuenta los recibos de pago cursante en autos, debiendo la accionada facilitar los registros contables, nominas y cualquier otro documento necesario, y en caso de no colaborar con el experto se tendrán por cierto los salarios señalados por la actora en el libelo de demanda. ASI SE DECLARA.

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 de fecha 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., se l.c.:

…Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS Y ACORDADOS:

Ahora bien, habiendo quedado establecido que la terminación de la relación de trabajo entre las partes fue objeto de RENUNCIA IRREVOCABLE, realizada por la trabajadora a su puesto de trabajo, en fecha 30 de Septiembre de 2.007 cuando renuncio, no es menos cierto que existió reconocimiento de comisiones generadas correspondiente del mes de Abril a Diciembre de 2.007, existiendo igualmente reconocimiento por prestación de servicio para la fecha; en consecuencia procederá esta sentenciadora a realizar los cálculos correspondiente hasta el 17 de Diciembre de 2.007, fecha en la cual la accionada reconoce un crédito a favor de la actora. ASÌ SE DECLARA.

De la fecha de inicio de la relación laboral, es decir, 17 de Noviembre de 2.001; a la fecha del reconocimiento de la prestación de servicio, cuando la accionada efectúa el pago por comisiones a la actora en fecha 17 de Diciembre de 2.007, correspondiente a las comisiones generadas de Abril a Diciembre de 2.007; ello equivale a tiempo de servicio de: 6 años y 01 mes; corresponde a esta sentenciadora pronunciarse con respecto a los conceptos y montos demandados. Al efecto, se observa que:

ANTIGÜEDAD: Reclama la actora por este concepto, la cantidad de 368 días (antigüedad acumulada parágrafo primero y segundo), por la cantidad de Bs. 8.322,8. Dicho concepto resulta procedente, conforme al articulo 108 de la ley adjetiva laboral, que establece que, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Tomando en consideración los importes de los salarios que se estiman devengados por la actora, la incidencia salarial de la participación en los beneficio (utilidades) calculada en función de 15 salarios diarios para cada ejercicio económico, y la incidencia salarial del bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que, le corresponde a la actora, por tiempo de servicio de 6 años y 01 mes:

Tiempo Periodo Días Mensual Días Adicionales

Primer Año 17/11/2001 al 17/11/2002 45

Segundo Año 17/11/2002 al 17/11/2003 60 2

Tercer Año 17/11/2003 al 17/11/2004 60 4

Cuarto Año 17/11/2004 al 17/11/2005 60 6

Quinto Año 17/11/2005 al 17/11/2006 60 8

Sexto Año 17/11/2.006 al 17/11/2.007 60 10

Fracción 01 Mes 17/11/2.007 al 17/12/2.007 5 0

Total 350 30

Total Días: 380.

Cabe observar que aun cuando la actora reclama la cantidad de 368 días incluyendo días de antigüedad y días adicionales de antigüedad, esta sentenciadora observa que por tratarse de normas de orden público y de carácter irrenunciable; en acatamiento de lo establecido en el articulo 108 de la ley sustantiva laboral, se procedió al calculo correspondiente, obteniendo al cantidad de días por este concepto de 380 días. ASI SE DECLARA.

Dicho concepto deberá ser calculado mes a mes, en base al salario integral devengado, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, por cuanto se evidencio que en el expediente no constan todos los recibos de pago para proceder al cálculo. El experto tomara en consideración:

- La incidencia salarial de la participación en los beneficio (utilidades). En razón de 58 días de salario, al haberlo solicitado la parte actora en base a dichos días, y no siendo desvirtuado por la parte accionada, no comportando una cantidad exorbitante estando dentro del parámetro legal.

- La incidencia salarial del bono vacacional. En razón de 7 días de salarios mas un (1) día por cada año sucesivo.

Deberá calcular el experto tomando en consideración como salario básico , el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional para el periodo correspondiente, las comisiones sobre las ventas efectuadas y calculadas con base al uno por ciento (1%) sobre el monto de venta y a partir del 01 de enero de 2005, deberá adicionar las cantidades que por concepto de bonificaciones le fueron pagadas a la trabajadora en base a Bs. 200, mensuales y para cuya realización deberá tener en cuenta los recibos de pagos cursantes en autos y los registros contables llevados por la empresa accionada y para el caso que la demandada no preste la debida colaboración para la realización de la experticia, se tendrán como ciertos los salarios señalados por la actora en el libelo de la demanda.

De igual forma, al haber quedado evidenciado en autos que la demandada pagó a la actora por concepto de antigüedad e intereses de antigüedad, el monto de Bs. 3.624,34 y al haber sido reconocido por la parte actora, este Tribunal ordena deducir dicha cantidad del monto correspondiente a la antigüedad antes de proceder a efectuar la experticia complementaria del fallo, los cuales deberá tener en consideración el experto. Dicha cantidad de Bs. 3.624,34, deriva de las siguientes documentales:

Folio Concepto Fecha Bs.

129 al 131 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 07/11/2006 772,04

164 al 165 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 11/07/2006 821,24

183 al 185 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 19/11/2005 388,06

198 al 200 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 17/10/2005 498,19

218 y 100 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 29/11/2004 537,31

234 y 235 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 26/11/2003 231,23

243 Fidecomiso hasta 01/03/03 25/04/2003 155,99

247 y 248 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 26/11/2002 156,40

131 y 132 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 30/05/2002 63,88

Total 3624,34

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

…(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

Fin de la cita.

VACACIÒN ANUAL AÑO 2.007: Reclama la actora por este concepto, la cantidad de 35 días, por la cantidad de Bs. 1.144,27, alegando que cumplía su sexto (6) año de servicio. Dicho concepto es procedente del mencionado año, por cuanto quedo demostrada que el tiempo de servicio fue de 6 años y 01 meses, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 01 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono. Y lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario. Por lo que, le corresponde a la actora para el año 2.007:

En cuanto a los días por vacaciones, que le corresponderían 20 días por vacaciones y por bono vacacional, que le corresponderían 12 días, lo que seria:

Total de Días por este concepto: 32.

En cuanto a la forma de pago de las vacaciones y el bono Vacacional se ha pronunciado la Sala de Casación Social en sentencia N° 023 de fecha 24 de febrero del año 2005, se pronunció al respecto de la siguiente manera:

…Asimismo, esta Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según Nº 31 de fecha 5 de febrero del año 2002, en los siguientes términos:

(...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...). (Resaltado de la Sala).

De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal

devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad, ya que en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo….

Fin de la cita.

Dicho concepto deberá calcularse en base al último salario, y para proceder a dicho cálculo, al tratarse de un salario compuesto por el salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional (para el año 2.007), más las comisiones generadas por el mes de Diciembre de 2.007 y adicionar las cantidades que por concepto de bonificaciones de Bs. 200,00, le eran cancelados a la actora, a tales efectos debemos señalar:

Salario Mínimo establecido para Noviembre de 2.007: Bs. 614,790 (Según Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.674 de Fecha 02 de Mayo de 2.007. Decreto 5.318 del 25 de Abril de 2.007), lo que equivale a salario diario de Bs. 20,493.

Comisión Mensual Año 2.007: De la documental inserta al folio 103 se desprende que la actora recibió como comisiones del mes de Abril de 2.007 a Diciembre de 2.007, la cantidad de Bs. 886,600; dicha cantidad dividida entre los meses cancelados, es decir, 09 meses, equivale a comisiones mensuales por Bs. 98, 51, que dividido entre 30 días del mes, corresponden a Bs. 3,283 diarios por comisiones.

Bono de Gerencia: Bs. 200.00 mensuales, que divididos entre 30, da resultado de Bs. 6.66 diarios por comisiones.

Total Salario Compuesto Devengado Mes Noviembre de 2.007: Bs. 20,493 + Bs. 3, 283 + Bs. 6,66 = Bs. 30,436.

Obtenido el salario compuesto devengado por la actora, corresponde multiplicarlo por los días de vacaciones anuales año 2.007; en consecuencia le corresponde a la actora Bs. 973,952 resultado de multlipicar los días correspondientes (32 días); y el salario compuesto (Bs. 30,436). ASÌ SE DECLARA.

DISFRUTE DE VACACIONES CORRESPONDIENTE A LOS AÑOS 2.004, 2.005 Y 2.006: Reclama la parte actora el disfrute de las vacaciones de los años 2.004, 2.005 y 2.006 alegando que nos las disfrutaba, por la cantidad de Bs. 1.961,40. En este sentido, observa esta lazada que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga.

Por otra parte en sentencia caso, J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, respecto a la carga de la prueba, determinó que tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, en el caso de marras, la representación judicial de la parte accionada alega que le permitió el disfrute a la actora de sus días de vacaciones en su oportunidad; al negar lo alegado por la actora, corresponde a esta la carga de probar que verdaderamente no disfrutó las vacaciones correspondiente a los años reclamados, ello igualmente de conformidad con el criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de Noviembre de 2.010, con ponencia de la Magistrada doctora C.E.P.D.R., caso C.G.V.D.R.; contra la sociedad mercantil SEGUROS HORIZONTE, C.A., en la cual se estableció, se l.c.:

…En otro orden, sostiene la formalizante, que la recurrida infringió por errónea interpretación el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al atribuir a la actora la carga de “probar el disfrute de sus vacaciones” y no a quien en efecto corresponde, a la demandada.

Para decidir, la Sala observa:

El punto medular en el caso sub examine, deviene en determinar la distribución de la carga probatoria a fin de demostrar el disfrute de vacaciones y la procedencia del pago de los días de disfrute por vacaciones vencidas, las cuales, a decir de la parte actora, fueron pagadas pero no efectivamente disfrutadas.

Dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

De la norma trascrita, se desprende que corresponde al actor demostrar aquellos hechos que configuren su pretensión y corresponde al patrono demostrar las causas de despido y el pago de las obligaciones derivadas del vínculo laboral.

Así las cosas, observa la Sala que el eje del contradictorio estriba en determinar el disfrute efectivo de las vacaciones, toda vez que la demandada arguyó en su defensa que pagó a la trabajadora lo correspondiente para su disfrute y que concedió el tiempo necesario, por lo que en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la ciudadana C.G.V.d.R., demostrar que prestó servicios a la empresa demandada en el tiempo aprobado por ésta por concepto de días de disfrute de vacaciones, a efectos de obtener la previsión contenida en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, concederlas nuevamente con su respectiva remuneración…

Fin de la cita. (Negritas y subrayado del tribunal).

Esta alzada, de conformidad con el artículo 72 de la ley adjetiva laboral y el precedente anteriormente transcrito, al no demostrar la parte actora que no disfruto las vacaciones en los periodos de los años 2.004, 2.005 y 2.006, se declaran improcedentes las reclamaciones por dicho concepto, para los mencionados años. ASÌ SE DECLARA.

VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2.008: Reclama la parte actora que cuando egreso el 15 de Febrero de 2.008 había cumplido 6 años y 3 meses, por lo que demanda el pago por la cantidad de Bs. 269,72, correspondiente a 3 meses. Quien decide aprecia que para la fecha alegada (año 2.008) la trabajadora no prestaba servicios para la accionada, tal como se evidencia de la documental inserta al folio 123 del expediente, signada “3”, de la que se desprende que en fecha 30 de Septiembre de 2.007 la actora comunica a la accionada mediante decisión irrevocable prescindir de los servicios que presta a la empresa; y de la documental de fecha 17 de Diciembre de 2.007 inserta al folio 103, de la que se desprende reconocimiento por parte de la accionada de la prestación del servicio de la actora hasta el mes de Diciembre de 2.007, es por lo que se declara improcedente dicha reclamación. ASÌ SE DECLARA.

UTILIDADES ANUALES, AÑO 2.007: Reclama la parte actora, que no recibió utilidades en el año 2.007 porque el patrono no las acuso existentes a los efectos de su participación y por cuanto el patrono ocupa menos de 50 trabajadores estaba obligado a pagar como limite 60 salarios por utilidades al año y las fraccionadas 5 salarios /mes conforme al artículo 174 parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo por consiguiente al no declararla para su disfrute frustro su posibilidad de recibir 58 salarios que pagaba cada año, por lo que reclama al precio de Bs. 1.896,23 cuyo pago reclama. Quien decide declara procedente dicho concepto, procediendo a realizar el cálculo en base a 58 días de salario, al haberlo solicitado la parte actora en base a dichos días, y no siendo desvirtuado por la parte accionada, no comportando una cantidad exorbitante estando dentro del parámetro legal; en consecuencia por la fracción del ejercicio económico de:

Inicio del ejercicio económico (01/01/2.007) al ultimo mes completo de servicio (31/11/2.007), resultan 11 meses, es por lo que los días otorgados por la empresa para este concepto deben ser divididos entre los 12 meses, para que el resultado sea multiplicado por los 11 meses completos de servicio de ejercicio económico; corresponde al actor: 58/12 = 4.83 días x 11meses = 53, 13 Días.

Total de Días por este concepto: 53,13.

Dicho concepto deberá ser calculado en base al salario que se encontraba vigente para el momento que se genero el pago (Diciembre del año 2.007), ello de conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06 de Diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado, L.E.F.G., caso S.C.M.G., contra la sociedad mercantil VALLES SERVICIOS DE PREVISIÓN FUNERARIA, C.A, respecto a las utilidades señalo:

…de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados. Con base a dicha normativa legal, al actor le corresponde por este concepto: 15 días por cada año de servicio, los cuales se calcularán con base al salario promedio devengado por la actora en el año en que se generó el derecho…

Fin de la cita.

Para proceder a dicho cálculo, al tratarse de un salario compuesto por el salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional (para el año 2.007), más las comisiones generadas por el mes de Diciembre de 2.007 y adicionar las cantidades que por concepto de bonificaciones de Bs. 200,00, le eran cancelados a la actora, a tales efectos debemos señalar:

Salario Mínimo establecido para Noviembre de 2.007: Bs. 614,790 (Según Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.674 de Fecha 02 de Mayo de 2.007. Decreto 5.318 del 25 de Abril de 2.007), lo que equivale a salario diario de Bs. 20,493.

Comisión Mensual Año 2.007: De la documental inserta al folio 103 se desprende que la actora recibió como comisiones del mes de Abril de 2.007 a Diciembre de 2.007, la cantidad de Bs. 886,600; dicha cantidad dividida entre los meses cancelados, es decir, 09 meses, equivale a comisiones mensuales por Bs. 98, 51, que dividido entre 30 días del mes, corresponden a 3,283 diarios por comisiones.

Bono de Gerencia: Bs. 200.00 mensuales, que divididos entre 30, da resultado de Bs. 6.66 diarios por comisiones.

Total Salario Compuesto Devengado Mes Noviembre de 2.007: Bs. 20,493 + Bs. 3, 283 + Bs. 6,66 = Bs. 30,436.

Obtenido el salario compuesto devengado por la actora, corresponde multiplicarlo por los días de utilidad generados para el año 2.007; en consecuencia le corresponde a la actora Bs. 1.617,06 resultando de multlipicar los días correspondientes (53,13) y el salario compuesto (Bs. 30,436). ASÌ SE DECLARA.

ALICUOTA DEL DÌA DE DESCANSO SEMANAL Y FERIADO:

Reclama la parte actora, el pago de los días de descanso y feriados, correspondiente a lo ganado por las comisiones, ya que los mismos fueron cancelados de manera incompleta por cuanto se le pagaba la cuota parte incluida en la suma básica mensual y no se le pagaba la otra cuota parte de lo ganado por comisiones, trabajando todos los días de la reacción laboral; por lo que demanda 309 días descanso por Bs. 1.722,94 y 59 días feriados por Bs. 313, 86. Esta alzada considera que dicho concepto es procedente en base a la cuota parte de lo ganado por comisiones; respecto a los días correspondientes, procediendo esta sentenciadora a realizar el cómputo de los días de descanso semanal y feriados, tomando en consideración los calendario de los años 2.001, 2.002, 2.003, 2.004, 2.005, 2.006 y 2.007, los días feriados (01 de Enero, Jueves y Viernes Santo, 01 de Mayo, 24 de Junio, 05 de Julio, 24 de Julio, 12 de Octubre y 25 de Diciembre), haciendo la salvedad que cuando un día feriado coincida con el día de descanso (domingo), se tomara como domingo, no procediendo su pago doble, en consecuencia tenemos:

Mes y Año Día

Feriado Día

Descanso Mes y Año Día Feriado Día Descanso

Nov-01 0 2 Dic-04 1 4

Dic-01 1 5 Ene-05 0 5

Ene-02 1 4 Feb-05 0 4

Feb-02 0 4 Mar-05 2 4

Mar-02 2 5 Abr-05 1 4

Abr-02 1 4 May-05 0 5

May-02 1 4 Jun-05 1 4

Jun-02 1 5 Jul-05 1 5

Jul-02 2 4 Ago-05 0 4

Ago-02 0 4 Sep-05 0 4

Sep-02 0 5 Oct-05 1 5

Oct-02 1 4 Nov-05 0 4

Nov-02 0 4 Dic-05 0 4

Dic-02 1 5 Ene-06 0 5

Ene-03 1 4 Feb-06 0 4

Feb-03 0 4 Mar-06 0 4

Mar-03 0 5 Abr-06 2 5

Abr-03 2 4 May-06 1 4

May-03 1 4 Jun-06 1 4

Jun-03 1 5 Jul-06 2 5

Jul-03 1 4 Ago-06 0 4

Ago-03 0 5 Sep-06 0 4

Sep-03 0 4 Oct-06 1 5

Oct-03 0 4 Nov-06 0 4

Nov-03 0 5 Dic-06 1 5

Dic-03 1 4 Ene-07 1 4

Ene-04 1 4 Feb-07 0 4

Feb-04 0 5 Mar-07 0 4

Mar-04 0 4 Abr-07 2 5

Abr-04 2 4 May-07 1 4

May-04 1 5 Jun-07 0 4

Jun-04 1 4 Jul-07 2 5

Jul-04 2 4 Ago-07 0 4

Ago-04 0 5 Sep-07 0 5

Sep-04 0 4 Oct-07 1 4

Oct-04 1 5 Nov-07 0 4

Nov-04 0 4 Dic-07 0 3

Total de Días Descanso: 318

Total de Días Feriados: 48.

En consecuencia, en lo que respecta a las incidencias respecto a las comisiones de los días de descanso y feriados demandados por la actora son procedentes en base al cómputo realizado por esta sentenciadora, es decir, 322 días domingos y 49 días feriados. ASÌ SE DECLARA.

Así las cosas, se observa que la actora reclama la procedencia de los días de descanso y feriados sobre la incidencia de las comisiones; y al solo constar en autos la comisiones del mes de Noviembre y Diciembre de 2.006 y de Enero a Diciembre de 2.007; se procede a realizar el calculo sobre la incidencia de las comisiones generadas para dicho periodo; en lo que respecta del mes de Noviembre de 2.001 a Octubre de 2.006 se ordenará experticia complementaria del fallo por cuanto no consta en autos las comisiones generadas por la parte actora en dichos periodo. ASÌ SE APRECIA.

Procediendo al cálculo de las incidencias (comisiones) no incluidas tanto en los días domingos y feriados de Noviembre 2.006 a Diciembre de 2.007, tenemos que en entre los meses de Noviembre y Diciembre genero comisiones por la cantidad de Bs. 747,60, si lo dividimos entre los dos meses, equivaldría a Bs. 373,8 por cada mes; en lo que respecta a los meses de Enero 2.007 a Marzo 2.007, genero comisiones por la cantidad de Bs. 304,10, si lo dividimos entre los tres meses, equivaldría a Bs. 101,36; en lo que respecta a las comisiones generadas del mes de Abril de 2.007 a Diciembre de 2.007, corresponde a Bs. 886,60, si lo dividimos entre los nueve meses, equivaldría a Bs. 98,51, tenemos entonces comisiones generadas mes a mes, que serán divididos entre los días trabajados y así obtener el promedio de las comisiones diarias, que serán multiplicadas tanto por los días domingos y los días feriados, para tener como resultado las incidencias respectiva, de la siguiente manera:

Folio Periodo Comisiones Días Trabajados Promedio de Comisiones Diarias Días D.D.F.I.D.I.F.

101 Nov-06 373,8 30 12,46 4 0 49,84 0,00

101 Dic-06 373,8 31 12,06 5 1 60,29 12,06

102 Ene-07 101,366 31 3,27 4 1 13,08 3,27

102 Feb-07 101,366 28 3,62 4 0 14,48 0,00

102 Mar-07 101,366 31 3,27 4 0 13,08 0,00

103 Abr-07 98,511 30 3,28 5 2 16,42 6,57

103 May-07 98,511 31 3,18 4 1 12,71 3,18

103 Jun-07 98,511 30 3,28 4 0 13,13 0,00

103 Jul-07 98,511 31 3,18 5 2 15,89 6,36

103 Ago-07 98,511 31 3,18 4 0 12,71 0,00

103 Sep-07 98,511 30 3,28 5 0 16,42 0,00

103 Oct-07 98,511 31 3,18 4 1 12,71 3,18

103 Nov-07 98,511 30 3,28 4 0 13,13 0,00

103 Dic-07 98,511 31 3,18 3 0 9,54 0,00

Total 1938,297

426 63,70 59 8 273,43 34,62

Por lo que corresponde a la actora por días domingos, sobre la base del salario de comisiones del mes de Noviembre de 2.006 al Mes de Diciembre de 2.007: Bs. 273,43.

Por lo que corresponde a la actora por incidencia de los feriados del mes de Noviembre de 2.006 al Mes de Diciembre de 2.007: Bs. 34,62.

En lo que respecta de las comisiones del mes de Noviembre de 2.001 a Octubre de 2.006 se ordenara experticia complementaria del fallo por cuanto no consta en autos las comisiones generadas por la parte actora en dichos periodos, debiendo tomar en consideración el experto para el calculo de las incidencias de los días domingos en las comisiones generadas por la actora, las comisiones por ella generadas mes a mes, el resultado dividirlas entre los días del mes trabajados, para obtener el promedio de las comisiones diarias, y luego multiplicar el resultado por la cantidad de los días domingos para obtener el monto correspondiente por las comisiones de los días domingos; para el calculo de las incidencias de los días feriados en las comisiones generadas por la actora, el experto deberá tomar en consideración las comisiones por la actora generadas mes a mes, el resultado dividirlas entre los días del mes trabajados, para obtener el promedio de las comisiones diarias, y luego multiplicar el resultado por la cantidad de los días feriados para obtener el monto correspondiente por las comisiones de los días feriados, tomando en consideración, los siguientes días domingos y días feriados de la siguiente manera:

Mes y Año Día Día Mes y Año Día Feriado Día Descanso

Feriado Descanso

Nov-01 0 2 May-04 1 5

Dic-01 1 5 Jun-04 1 4

Ene-02 1 4 Jul-04 2 4

Feb-02 0 4 Ago-04 0 5

Mar-02 2 5 Sep-04 0 4

Abr-02 1 4 Oct-04 1 5

May-02 1 4 Nov-04 0 4

Jun-02 1 5 Dic-04 1 4

Jul-02 2 4 Ene-05 0 5

Ago-02 0 4 Feb-05 0 4

Sep-02 0 5 Mar-05 2 4

Oct-02 1 4 Abr-05 1 4

Nov-02 0 4 May-05 0 5

Dic-02 1 5 Jun-05 1 4

Ene-03 1 4 Jul-05 1 5

Feb-03 0 4 Ago-05 0 4

Mar-03 0 5 Sep-05 0 4

Abr-03 2 4 Oct-05 1 5

May-03 1 4 Nov-05 0 4

Jun-03 1 5 Dic-05 0 4

Jul-03 1 4 Ene-06 0 5

Ago-03 0 5 Feb-06 0 4

Sep-03 0 4 Mar-06 0 4

Oct-03 0 4 Abr-06 2 5

Nov-03 0 5 May-06 1 4

Dic-03 1 4 Jun-06 1 4

Ene-04 1 4 Jul-06 2 5

Feb-04 0 5 Ago-06 0 4

Mar-04 0 4 Sep-06 0 4

Abr-04 2 4 Oct-06 1 5

Total 21 128 Total 19 131

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

…(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

Fin de la cita.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: Reclama la parte actora, que la demandada ofreció pagarle una indemnización por despido igual a 150 salarios conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo para que no hubiera lugar a procedimiento de estabilidad conforme al artículo 126 ejusdem, pero le ofreció a razón de Bs. 20.72 y no al salario integral de su último año de servicio o sea Bs. 39,05 para un total de Bs. 5.857,60 y por Indemnización Sustitutiva por Preaviso, que pretendió pagarle al salario de Bs. 20.42 y no al precio que debe pagarle conforme al promedio de su ultimo año de servicio o sea a Bs., 39.050,71 que equivalen a Bs. 39,05 para un total de Bs. 2.343,04. Considera esta alzada que las reclamaciones por dichos conceptos serian procedentes si en caso de marras se tratara de un despido injustificado, causa por la cual el trabajador se hace acreedor de dichas indemnizaciones; pero en el caso bajo estudio la causa de la terminación de la relación de trabajo fue por RENUNCIA IRREVOCABLE EN FECHA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2.007, realizada por la actora, tal y como se evidencia de documental marcada Nº 3, cursante al folio 123 del expediente, de fecha 30 de Septiembre de 2.007, de la que se desprende que la actora comunica su decisión irrevocable de prescindir de los servicios que presto para la accionada; es por lo que dichas reclamaciones se declaran improcedentes. Y ASÌ SE DECLARA.

SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR: Reclama la actora, pago de salarios del mes de enero y la primera quincena de Febrero de 2008, lo cual suma 30 días de Enero y 15 de Febrero de 2008, para un total 45 días por la cantidad de Bs. 1.757,72. Quien decide aprecia que para la fecha alegada (año 2.008) la trabajadora no prestaba servicios para la accionada, tal como se evidencia de la documental inserta al folio 123 del expediente, signada “3”, de la que se desprende que en fecha 30 de Septiembre de 2.007 la actora comunica a la accionada mediante decisión irrevocable prescindir de los servicios que presta a la empresa; y de la documental de fecha 17 de Diciembre de 2.007 inserta al folio 103, de la que se desprende reconocimiento por parte de la accionada de la prestación del servicio de la actora hasta el mes de Diciembre de 2.007, es por lo que se declara improcedente dicha reclamación. ASÌ SE DECLARA.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha quince (15) de Diciembre de 2.011 y su aclaratoria de fecha nueve (09) de Enero de 2.012. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha quince (15) de Diciembre de 2.011 y su aclaratoria de fecha nueve (09) de Enero de 2.012. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoado por la ciudadana NORKA M.P.D.A., Titular de la cédula de Identidad Nº 5.554.883, contra CONEXIÓN AMISTAD C.A. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial de fecha quince (15) de Diciembre de 2.011 y su aclaratoria de fecha nueve (09) de Enero de 2.012; es por lo que se condena a CONEXIÓN AMISTAD C.A, cancelar a la ciudadana NORKA M.P.D.A., Titular de la cédula de Identidad Nº 5.554.883, los siguientes montos y conceptos:

ANTIGÜEDAD: Reclama la actora por este concepto, la cantidad de 368 días (antigüedad acumulada parágrafo primero y segundo), por la cantidad de Bs. 8.322,8. Dicho concepto resulta procedente, conforme al articulo 108 de la ley adjetiva laboral, que establece que, le corresponde a cada trabajador, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio. Tomando en consideración los importes de los salarios que se estiman devengados por la actora, la incidencia salarial de la participación en los beneficio (utilidades) calculada en función de 15 salarios diarios para cada ejercicio económico, y la incidencia salarial del bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que, le corresponde a la actora, por tiempo de servicio de 6 años y 01 mes:

Tiempo Periodo Días Mensual Días Adicionales

Primer Año 17/11/2001 al 17/11/2002 45

Segundo Año 17/11/2002 al 17/11/2003 60 2

Tercer Año 17/11/2003 al 17/11/2004 60 4

Cuarto Año 17/11/2004 al 17/11/2005 60 6

Quinto Año 17/11/2005 al 17/11/2006 60 8

Sexto Año 17/11/2.006 al 17/11/2.007 60 10

Fracción 01 Mes 17/11/2.007 al 17/12/2.007 5 0

Total 350 30

Total Días: 380.

Cabe observar que aun cuando la actora reclama la cantidad de 368 días incluyendo días de antigüedad y días adicionales de antigüedad, esta sentenciadora observa que por tratarse de normas de orden público y de carácter irrenunciable; en acatamiento de lo establecido en el articulo 108 de la ley sustantiva laboral, se procedió al calculo correspondiente, obteniendo al cantidad de días por este concepto de 380 días. ASI SE DECLARA.

Dicho concepto deberá ser calculado mes a mes, en base al salario integral devengado, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, por cuanto se evidencio que en el expediente no constan todos los recibos de pago para proceder al cálculo. El experto tomara en consideración:

- La incidencia salarial de la participación en los beneficio (utilidades). En razón de 58 días de salario, al haberlo solicitado la parte actora en base a dichos días, y no siendo desvirtuado por la parte accionada, no comportando una cantidad exorbitante estando dentro del parámetro legal.

- La incidencia salarial del bono vacacional. En razón de 7 días de salarios mas un (1) día por cada año sucesivo.

Deberá calcular el experto tomando en consideración como salario básico , el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, las comisiones sobre las ventas efectuadas y calculadas con base al uno por ciento (1%) sobre el monto de venta y a partir del 01 de enero de 2005, deberá adicionar las cantidades que por concepto de bonificaciones le fueron pagadas a la trabajadora en base a Bs. 200, mensuales y para cuya realización deberá tener en cuenta los recibos de pagos cursantes en autos y los registros contables llevados por la empresa accionada y para el caso que la demandada no preste la debida colaboración para la realización de la experticia, se tendrán como ciertos los salarios señalados por la actora en el libelo de la demanda.

De igual forma, al haber quedado evidenciado en autos que la demandada pagó a la actora por concepto de antigüedad e intereses de antigüedad, el monto de Bs. 3.624,34 y al haber sido reconocido por la parte actora, este Tribunal ordena deducir dicha cantidad del monto correspondiente a la antigüedad antes de proceder a efectuar la experticia complementaria del fallo, los cuales deberá tener en consideración el experto. Dicha cantidad de Bs. 3.624,34, deriva de las siguientes documentales:

Folio Concepto Fecha Bs.

129 al 131 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 07/11/2006 772,04

164 al 165 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 11/07/2006 821,24

183 al 185 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 19/11/2005 388,06

198 al 200 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 17/10/2005 498,19

218 y 100 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 29/11/2004 537,31

234 y 235 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 26/11/2003 231,23

243 Fidecomiso hasta 01/03/03 25/04/2003 155,99

247 y 248 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 26/11/2002 156,40

131 y 132 Intereses Antigüedad prestaciones Sociales 30/05/2002 63,88

Total 3624,34

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

…(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

Fin de la cita.

VACACIÒN ANUAL AÑO 2.007: ANTIGÜEDAD: Se condena a la accionada a cancelar a la actora, la cantidad de Bs. 973,952, resultado de multlipicar los días correspondientes (32 días) y el salario compuesto (Bs. 30,436). ASÌ SE DECLARA

DISFRUTE DE VACACIONES CORRESPONDIENTE A LOS AÑOS 2.004, 2.005 Y 2.006: Esta alzada, de conformidad con el artículo 72 de la ley adjetiva laboral y el precedente establecido en sentencia de la Sala de Casacion Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de Noviembre de 2.010, con ponencia de la Magistrada doctora C.E.P.D.R., caso C.G.V.D.R.; contra la sociedad mercantil SEGUROS HORIZONTE, C.A, al no demostrar la parte actora que no disfruto las vacaciones en los periodos de los años 2.004, 2.005 y 2.006, se declaran improcedentes las reclamaciones por dicho concepto. ASÌ SE DECLARA.

VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2.008: En virtud que para la fecha alegada (año 2.008) la trabajadora no prestaba servicios para la accionada, tal como se evidencia de la documental inserta al folio 123 del expediente, signada “3”, de la que se desprende que en fecha 30 de Septiembre de 2.007 la actora comunica a la accionada mediante decisión irrevocable prescindir de los servicios que presta a la empresa; y de la documental de fecha 17 de Diciembre de 2.007 inserta al folio 103, de la que se desprende reconocimiento por parte de la accionada de la prestación del servicio de la actora hasta el mes de Diciembre de 2.007, es por lo que se declara improcedente dicha reclamación. ASÌ SE DECLARA.

UTILIDADES ANUALES, AÑO 2.007: Se condena a la accionada a cancelar a la actora, la cantidad de Bs. 1.617,06, correspondiente a 53,13 días de utilidades. ASÌ SE DECLARA.

ALICUOTA DEL DÌA DE DESCANSO SEMANAL Y FERIADO: Se condena a la accionada a cancelar a la actora, por días domingos, sobre la base del salario de comisiones del mes de Noviembre de 2.006 al Mes de Diciembre de 2.007, la cantidad de Bs. 273,43, correspondiente a 59 días de descanso y por incidencia de los feriados del mes de Noviembre de 2.006 al Mes de Diciembre de 2.007, la cantidad de Bs. 34,62, correspondiente a 8 días feriados. Y ASÌ SE DECLARA.

En lo que respecta de las comisiones del mes de Noviembre de 2.001 a Octubre de 2.006 se ordenara experticia complementaria del fallo por cuanto no consta en autos las comisiones generadas por la parte actora en dichos periodos, debiendo tomar en consideración el experto para el calculo de las incidencias de los días domingos en las comisiones generadas por la actora, las comisiones por ella generadas mes a mes, el resultado dividirlas entre los días del mes trabajados, para obtener el promedio de las comisiones diarias, y luego multiplicar el resultado por la cantidad de los días domingos para obtener el monto correspondiente por las comisiones de los días domingos; para el calculo de las incidencias de los días feriados en las comisiones generadas por la actora, el experto deberá tomar en consideración las comisiones por la actora generadas mes a mes, el resultado dividirlas entre los días del mes trabajados, para obtener el promedio de las comisiones diarias, y luego multiplicar el resultado por la cantidad de los días feriados para obtener el monto correspondiente por las comisiones de los días feriados, tomando en consideración, los siguientes

domingos y feriados de la siguiente manera:

Mes y Año Día Día Mes y Año Día Feriado Día Descanso

Feriado Descanso

Nov-01 0 4 May-04 1 5

Dic-01 1 5 Jun-04 1 4

Ene-02 1 4 Jul-04 2 4

Feb-02 0 4 Ago-04 0 5

Mar-02 2 5 Sep-04 0 4

Abr-02 1 4 Oct-04 1 5

May-02 1 4 Nov-04 0 4

Jun-02 1 5 Dic-04 1 4

Jul-02 2 4 Ene-05 0 5

Ago-02 0 4 Feb-05 0 4

Sep-02 0 5 Mar-05 2 4

Oct-02 1 4 Abr-05 1 4

Nov-02 0 4 May-05 0 5

Dic-02 1 5 Jun-05 1 4

Ene-03 1 4 Jul-05 1 5

Feb-03 0 4 Ago-05 0 4

Mar-03 0 5 Sep-05 0 4

Abr-03 2 4 Oct-05 1 5

May-03 1 4 Nov-05 0 4

Jun-03 1 5 Dic-05 0 4

Jul-03 1 4 Ene-06 0 5

Ago-03 0 5 Feb-06 0 4

Sep-03 0 4 Mar-06 0 4

Oct-03 0 4 Abr-06 2 5

Nov-03 0 5 May-06 1 4

Dic-03 1 4 Jun-06 1 4

Ene-04 1 4 Jul-06 2 5

Feb-04 0 5 Ago-06 0 4

Mar-04 0 4 Sep-06 0 4

Abr-04 2 4 Oct-06 1 5

Total 21 130 Total 19 131

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

…(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

Fin de la cita.

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO: En virtud que en el caso bajo estudio la causa de la terminación de la relación de trabajo fue por RENUNCIA IRREVOCABLE EN FECHA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2.007, realizada por la actora, tal y como se evidencia de documental marcada Nº 3, cursante al folio 123 del expediente, de fecha 30 de Septiembre de 2.007, de la que se desprende que la actora comunica su decisión irrevocable de prescindir de los servicios que presto para la accionada; es por lo que dichas reclamaciones se declaran improcedentes. Y ASÌ SE DECLARA.

SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR: En virtud que para la fecha alegada (año 2.008) la trabajadora no prestaba servicios para la accionada, tal como se evidencia de la documental inserta al folio 123 del expediente, signada “3”, de la que se desprende que en fecha 30 de Septiembre de 2.007 la actora comunica a la accionada mediante decisión irrevocable prescindir de los servicios que presta a la empresa; y de la documental de fecha 17 de Diciembre de 2.007 inserta al folio 103, de la que se desprende reconocimiento por parte de la accionada de la prestación del servicio de la actora hasta el mes de Diciembre de 2.007, es por lo que se declara improcedente dicha reclamación. ASÌ SE DECLARA.

INTERESES SOBRE ANTIGUEDAD: En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales; de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único Experto nombrado, por el Tribunal de ejecución , para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INDEXACIÓN MONETARIA INTERESES DE MORA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C. A., en los términos siguientes, cito:

…Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

(…….)

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. ….

(…..)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor…

Fin de la cita.

No se condena en costas por no haber vencimiento total.

Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los siete (7) días del mes de Marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

ABG Y.S.D.F.

LA JUEZ TEMPORAL

ABG. L.M.

LA SECRETARIA

En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 11:10 a.m.

ABG. L.M.

LA SECRETARIA

YSDF/VJPM/LM

GP02-R-2011-000539