Decisión nº 45-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 31 de Octubre de 2012

EXP Nº 0325-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: J.M.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.395.768, domiciliado en el municipio R.d.P. del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: E.B.E., A.U.G. y Yaurepara Reinoso González, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.509.378, 2.866.261 y 5.111.580, respectivamente, actuando en Primera Instancia. A instancia de parte, se designó en alzada defensora ad litem a la abogada Z.Q., con Inpreabogado N° 11.653.

CONTRARECURRENTE: NORLY DE LOS A.R.I., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.819.353, domiciliada en el municipio R.d.P. del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: A.B.O., Z.B.O., Yoliangel Berruela Boscán, Liliangel Berruela Boscán e I.R.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 11.058, 18.158, 91.193, 131.109 y 141.705, respectivamente.

Motivo: Divorcio Ordinario.

Suben las presentes actuaciones y se le da entrada al expediente mediante auto de fecha 9 de agosto de 2012, en virtud del recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra sentencia de fecha 26 de junio de 2012, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, con sede en Maracaibo, mediante la cual declaró con lugar demanda de divorcio propuesta por la ciudadana NORLY DE LOS A.R.I. contra el ciudadano J.M.M.B., en el que aparece involucrada una hija de la pareja.

En fecha 9 de agosto de 2012, este Tribunal Superior de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a cabo la audiencia oral y pública de apelación a que se contrae la citada norma. Consta que formalizado el recurso y contestado por la parte contraria, se celebró la audiencia y en la oportunidad correspondiente se dictó el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso previsto se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya Juez Unipersonal Nº 2, dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

DE LAS ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

De la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente, se desprende que la representación judicial de la ciudadana NORLY DE LOS A.R.I., propuso demanda de divorcio ordinario contra el ciudadano J.M.M.B., cuyo conocimiento por el orden de distribución correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2.

En el escrito de demanda la parte actora señala que en fecha 14 de agosto de 1.999, contrajo matrimonio civil con el ciudadano J.M.M.B., fijando su domicilio conyugal en una vivienda distinguida con el N° 1-14, del casco central de la Villa del Rosario; que al principio el matrimonio se desenvolvió en un ambiente de armonía conyugal, amor y comprensión, pero esta situación comenzó a cambiar a mediados del mes de enero de 2007, a raíz de una mudanza que efectuaron los cónyuges, a un inmueble ubicado igualmente en la Villa del Rosario; que su cónyuge comenzó a tener evidentes signos de desatención y desafecto hacia ella, a pesar de que le solicitaba los cuidados que todo esposo proporciona, y por el contrario, él se marchaba a casa de sus familiares; que cuando ella regresaba al hogar luego de culminados sus estudios y servicios laborales no lo encontraba en la casa.

Refiere que las pocas veces que logró coincidir con su esposo en el hogar, él la trataba de forma irónica y despectiva; situación que se agravó de tal modo, que en fecha 16 de noviembre de 2007, el ciudadano J.M.M.B., sin causa justificada, tomó sus pertenencias personales y abandonó el hogar conyugal en horas de la noche, para irse a vivir a casa de sus familiares; que ante la actitud de su esposo, la cónyuge en varias oportunidades se trasladó a la casa de habitación donde residía, pidiéndole que regresara con ella, pero él en todo momento le manifestó que ya había abandonado el hogar con la intención de no volver jamás, que nunca regresaría con ella, que no quería seguir haciendo vida en común, que no la quería, ni apreciaba, y no quería tener mas relaciones con ella. Que por lo expuesto demanda al ciudadano J.M.M.B. por divorcio basado en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario. Asimismo, hace saber que de la unión matrimonial ambos procrearon a una hija que lleva por nombre OMITIDO, solicitando el decreto de medidas provisionales respecto a las potestades parentales de la mencionada niña, y señalando las pruebas que hará valer.

Admitida la demanda, se ordenó el emplazamiento de las partes para la celebración de los actos conciliatorios y la citación para la contestación de la demanda, para lo cual se comisionó al Juzgado de los Municipios Machiques de Perijá y R.d.P., asimismo, se ordenó la publicación de un edicto, y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, igualmente, se instó a la actora a solicitar las medidas requeridas por separado. Cumplido el trámite comunicacional, se llevó a efecto la celebración del primer y segundo acto conciliatorio, dejándose constancia en ambos de la comparecencia solamente de la parte actora.

En fecha 29 de junio de 2011, el demandado a través de su apoderado judicial, dio contestación a la demanda y negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como el derecho alegado en la demanda, señala que lo cierto es la celebración del matrimonio civil entre ambos en fecha 14 de agosto de 1.999, estableciendo su domicilio conyugal en la propiedad de los progenitores del ciudadano J.M.M.B., ubicado en la población de la Villa del Rosario, del municipio R.d.P. del estado Zulia, avenida 18 entre calles 14 y 15 del sector “El Valle”, la cual le fue cedida en comodato verbal a su hijo y su yerna. Que la cordialidad y la armonía comenzó a deteriorarse cuando el cónyuge descubrió en fecha 17 de mayo de 2004, que su esposa maliciosa y subrepticiamente había elaborado un documento en el que simulaba, y falsamente afirmaba que el ciudadano M.G.E., construyó en el año 1.999, por orden y cuenta de la ciudadana NORLY DE LOS A.R.I., el edificio de dos plantas que construyeron los padres del hoy demandado, en documento notariado en fecha 10 de marzo de 2004, bajo el N° 80, Tomo 07, registrado posteriormente por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Perijá del estado Zulia, en fecha 17 de mayo de 2004, bajo el N° 43, Tomo 6, Protocolo 1°, por lo que sus progenitores demandaron por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, la nulidad por causa falsa del documento mencionado.

Señala que en el discurrir del señalado juicio se determinó a través de la prueba de experticia elaborada por tres ingenieros designados por el Tribunal, que la construcción data desde antes del año 1.999, lo que evidenciaba la simulación y fraudulenta pretensión de la hoy demandante de querer apropiarse del inmueble; que el Juez de la jurisdicción civil ordinaria solo se limitó a cuestionar la representación atribuida a la ciudadana C.B.d.M. en nombre propio y en representación del ciudadano A.M.. Que los hechos antes mencionados son las verdaderas razones que causaron la ruptura de la relación matrimonial entre los ciudadanos J.M.M.B. y NORLY DE LOS A.R.I., quien se ha querido apropiar del mencionado edificio a través de un documento simulado, configurándose con ello una injuria grave hacia su cónyuge.

En el mismo acto de dar contestación la parte demandada reconviene a su cónyuge, por los mismos hechos alegados en la contestación de la demanda, afirmando que fue esa situación la que originó la ruptura de la armonía conyugal de los esposos Molina Romero, que por ello reconviene a su cónyuge por divorcio, con fundamento en la causal tercera y segunda del artículo 185 del Código Civil, por injuria grave cometida por su cónyuge, aunado al hecho de que en fecha 17 de mayo de 2004, a las 6:00 p.m., la ciudadana NORLY DE LOS A.R.I., se fue del apartamento para una casa en el casco central de la Villa del Rosario con la hija en común, debido a que el ciudadano J.M.M.B. no quiso participar en el fraude que había consumado su esposa con un documento de construcción falso, que ella lo que persigue es quitarle la posesión material a sus progenitores, y concluye señalando las pruebas que hará valer.

En auto de fecha 7 de julio de 2011, el a quo admitió la reconvención planteada, ordenando la comparecencia de la ciudadana NORLY DE LOS A.R.I., a los fines de dar contestación, y se admitieron las pruebas promovidas. En fecha 14 del mismo mes y año, la demandante-reconvenida, a través de su representación judicial dio contestación a la reconvención propuesta, negando, rechazando y contradiciendo los hechos alegados, y promovió pruebas que fueron admitidas mediante auto de fecha 27 de julio de 2011, fijando el acto oral de evacuación de pruebas para el día 15 de noviembre de 2011, ordenando la notificación de las partes. Consta que las documentales promovidas por la parte demandante-reconvenida fueron impugnadas por la parte contraria, mediante diligencia de fecha 3 de agosto de 2011.

A los folios 452 al 454 corre inserta comunicación de fecha 25 de julio de 2011, suscrita por la Coordinadora Administrativa de la Escuela Bolivariana Cacique Paramaconi, en atención a información requerida por el a quo, relacionada con la capacidad económica de la ciudadana NORLY DE LOS A.R.I., al efecto señaló que la mencionada ciudadana labora como docente contratada para esa institución, devengando un salario mensual de Bs. 2.022,78, menos las deducciones de ley.

En auto de fecha 21 de noviembre de 2011, el a quo difiere el acto de evacuación de pruebas para el día 3 de mayo de 2012, a las 10:00 de la mañana, y ordenó la notificación de las partes; en fecha 15 de febrero de 2011, se dio por notificada la parte demandante-reconvenida y solicitó la notificación del demandado-reconviniente.

A los folios 460 al 462 corre inserta comunicación emitida por el Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual a requerimiento del a quo, remiten el movimiento migratorio del ciudadano J.M.M.B..

En auto de fecha 3 de mayo de 2012, el a quo señaló que revisadas las actas y visto que la parte demandada no ha sido notificada de la fecha fijada para la realización del acto oral de evacuación de pruebas, difiere la audiencia para el día 6 de Junio de 2012, y ordenó librar nuevamente boletas de notificación a las partes, a objeto de informarles sobre lo decidido, comisionando al Juzgado del Municipio Machiques para la notificación ordenada.

En fecha 6 de junio de 2012, fueron agregadas las resultas de la comisión conferida al Juzgado de los Municipio Machiques de Perijá y R.d.P. de esta Circunscripción Judicial, para practicar la notificación de la parte demandada-reconviniente (fls. 471 al 477).

Consta que en fecha 6 de junio de 2012, se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante-reconvenida, no estando presente el demandado-reconviniente ni por si ni por medio de apoderado judicial.

En fecha 11 de junio de 2012, se escuchó la opinión de la niña NOMBRE OMITIDO, levantándose acta al respecto.

En diligencia de fecha 12 de junio de 2012, el apoderado judicial del demandado-reconviniente señaló: “Solicito la Reposición del Acto Oral de Evacuación de Pruebas, por cuanto en auto dictado por este Tribunal, en fecha Tres (03) de Mayo de 2012, se ordeno (sic) la Notificación de las partes intervinientes en este proceso, y el mismo fue realizado en fecha Seis (06) de Junio de 2012, sin que constara en actas la Notificación de la parte Accionante o Demandante, lo que creó Incertidumbre Jurídica para mi representado ciudadano: J.M.M.B. (sic), identificado en actas, violentandose (sic) de esta manera el Debido Proceso, todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…)”.

En auto de fecha 13 del mismo mes y año, el a quo resolvió el anterior pedimento de la siguiente manera: “este Tribunal para decidir observa: que en auto de fecha 03-05.-2012 (sic), se ordenó la notificación de las partes interviniente (sic) en este proceso, para llevarse a efecto el Acto Oral de Evacuación de Pruebas para el día 06 de Junio de 2012. Por otra parte consta en las actas de este expediente la notificación del ciudadano J.M.M.B. (sic), practicada el 17 de mayo del presente (sic), con lo cual se le garantizó el derecho a la defensa del referido ciudadano. Ahora bien, la ciudadana NORLY ROMERO no fue notificada de la celebración del acto oral de prueba fijado para el 06 de junio de 2012, sin embargo, la misma compareció el día y hora fijado para llevarse a efecto el referido acto, ejerciendo de esta forma su derecho a la defensa, por lo antes expuesto esta sentenciadora considera que no hay violación de derechos constitucionales de las partes intervinientes, en consecuencia, declara improcedente la reposición del acto oral solicitada.”

Contra la anterior decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada-reconviniente, siendo oído en el efecto devolutivo mediante auto de fecha 20 de junio de 2012.

Consta que en fecha 26 de junio de 2012, el a quo dictó sentencia definitiva declarando:

1. CON LUGAR la DEMANDA de DIVORCIO ORDINARIO basada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, formulada por la ciudadana NORLY DE LOS A.R.I., en contra del ciudadano J.M.M.B., ya identificados.

2. SIN LUGAR la RECONVENCIÓN de DIVORCIO ORDINARIO fundamentada en la causal segunda y tercera del artículo 185 del Código Civil, formulada por el ciudadano J.M.M.B. (sic), en contra de la ciudadana NORLY DE LOS A.R.I., ya identificados.

3. DISUELTO EL VINCULO MATRIMONIAL que contrajeron por ante el P.C. y Secretario de la Prefectura Civil de la Parroquia El R.d.M.R.d.P.d.E.Z., en fecha 14 de Agosto de 1999, como consta en la copia certificada del acta de matrimonio No. 175-65-20, expedida por la mencionada autoridad.

4. SE MODIFICA la medida de embargo provisional decretada por este tribunal (sic) en fecha 24 de marzo de 2011 y ejecutadas (sic) en fecha 07 de Junio de 2011, y se levantan el resto de las medidas indicadas en la misma fecha.

5. Se condena en costa a la parte perdidosa por haber sido vencida en el presente proceso, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.-

En fecha 29 de junio de 2012, el demandado-reconviniente ejerció recurso de apelación contra la anterior decisión, oído el recurso en ambos efectos suben las presentes actuaciones a esta alzada para su conocimiento.

III

DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En escrito presentado ante esta alzada por la parte demandada apelante para formalizar el recurso ejercido, señala que la demandante ofreció unas pruebas con las cuales pretende probar algunos hechos que invocó en su demanda; que en el acto de contestación propuso también reconvención, ofreciendo de igual manera las pruebas que servirían de fundamento a la reconvención; que el a quo por auto separado ordenó la notificación de las partes para llevar a efecto el debate oral y público en la señalada causa, y al efecto comisionó al Tribunal de la Villa del Rosario, librando los recaudos de notificación correspondientes; que su notificación se practicó el día 17 de mayo de 2012 y llegado el día para llevar a efecto la audiencia fijada para el debate oral, el 6 de junio de 2012, hizo acto de presencia en el Tribunal y observó que no había sido notificada la demandante reconvenida ni existía agregada la notificación pretérita para ese acto; que después de haberse retirado, con la convicción de que el acto no se realizaría puesto que faltaba la notificación de la parte actora, para su sorpresa unos minutos antes del acto agregaron la comisión de su notificación diarizada con el N° 20 de la misma fecha; y la parte actora que faltaba notificarla, se dio por notificada, llevándose a efecto la audiencia oral y pública ese mismo día; que ante esa situación, optó por interponer el recurso de apelación.

Señala como fundamento del aludido recurso de apelación, que la Ley sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene por objeto regular los procedimientos especiales en la materia y su finalidad es, entre otras, la conciliación y mediación como medios alternativos para la solución de conflictos, que el debido proceso de aplicará a todas las actuaciones judiciales conforme establece el artículo 49 de la Constitución, que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, establece que los jueces garantizarán el derecho a la defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades; que en el acto de audiencia oral y pública se realizaron dos actos que denotan la violación y desigualdad de las partes en el proceso, pues mientras a la parte reconvenida se le permite darse por notificada minutos antes de la realización del acto oral, a la parte demandada reconviniente se le priva de conocimiento de dicha notificación causando sorpresa.

Indica que para mayor abundamiento, la comisión para practicar su notificación, realizada desde el día 17 de mayo de 2012, la consignaron también el mismo día del debate oral, sin darle tiempo suficiente para ejercer su derecho a la defensa, por lo que se está en presencia de una violación del debido proceso y de su derecho a la defensa. Que la parte actora renuncia a unas pruebas que habían promovido para España y el a quo le admitió la renuncia cuando las pruebas no le pertenecían en exclusividad debido al principio de la comunidad de las pruebas, y que una vez propuestas o promovidas pasan a formar parte del proceso, por lo que la parte demandada reconviniente también tiene interés en las mismas y el juicio por efecto de la apelación no ha quedado firme. Por último, solicita se declare con lugar la apelación formulada y se reponga la causa al estado de que se realice nuevamente el acto oral y público.

En escrito de contestación a la formalización la contrarrecurrente solicita, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida que declaró con lugar la demanda de divorcio incoada y sin lugar la reconvención formulada, por las siguientes razones:

Primero, que el alegato esgrimido por el recurrente en su escrito de formalización, no constituye un motivo fundado, con expresión concreta y razonada de lo que pretende, ya que, se circunscribe a comentar dos disposiciones de la Ley que regula la materia cuyo contenido no concuerda con sus comentarios.

Segundo, que la sentencia impugnada contiene decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas por la parte demandada-reconviniente, respetando los principios de veracidad, legalidad, de congruencia y de igualdad de las partes, previsto en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil.

Tercero, que la sentencia proferida no violenta los derechos constitucionales de la parte demandada-reconviniente, ya que el demandado fue legalmente notificado el día 17 de mayo de 2012, por el Juzgado de los Municipios Machiques de Perijá y R.d.P. de esta Circunscripción Judicial, del diferimiento de la audiencia oral de evacuación de pruebas para el día 6 de junio de 2012, fecha en la cual fue agregada a las actas las resultas de la comisión correspondiente, habiendo tenido conocimiento pleno, con suficiente antelación, de la fecha de celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas, acto al cual no asistió en ejercicio de su derecho a no asistir.

Cuarto, que la sentencia proferida no violenta los derechos constitucionales de la parte demandada-reconviniente, al haber procedido a la celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas, solo con la presencia de la parte actora.

Quinto, que la renuncia a la prueba de informe no atenta contra el principio de la comunidad de la prueba, dado el hecho de que la evacuación de esa prueba fue oportunamente tramitada tanto por ella, como por el Tribunal de la causa, librando en fecha 27 de julio de 2011 las correspondientes comunicaciones, tanto al Ministerio de Relaciones Exteriores del Poder Popular como a la Autoridad Judicial de su mismo rango en Oviedo, España, sin haber recibido respuesta para la fecha de celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada reconvenida y recurrente, fundamentó del aludido recurso de apelación, invocando que la Ley sobre Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, tiene por objeto regular los procedimientos especiales en la materia y su finalidad es, entre otras, la conciliación y mediación como medios alternativos para la solución de conflictos; que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales conforme establece el artículo 49 de la Constitución, que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, establece que los jueces garantizarán el derecho a la defensa y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades; para argumentar en primer lugar, que en el acto de audiencia oral y pública se realizaron dos actos que denotan la violación y desigualdad de las partes en el proceso, pues mientras a la parte reconvenida se le permite darse por notificada minutos antes de la realización del acto oral, a la parte demandada reconviniente se le priva de conocimiento de dicha notificación causando sorpresa, ya que la comisión para practicar su notificación, realizada desde el día 17 de mayo de 2012, fue consignada el mismo día del debate oral, sin darle tiempo suficiente para ejercer su derecho a la defensa, por lo que se está en presencia de una violación del debido proceso y de su derecho a la defensa.

En segundo lugar, alega que la parte actora renuncia a unas pruebas que habían promovido para España y el a quo le admitió la renuncia cuando las pruebas no le pertenecían en exclusividad debido al principio de la comunidad de las pruebas, y que una vez propuestas o promovidas pasan a formar parte del proceso, por lo que la parte demandada reconviniente también tiene interés en las mismas y el juicio por efecto de la apelación no ha quedado firme, por lo que pide se reponga la causa al estado de que se realice nuevamente el acto oral y público.

El Tribunal para decidir, observa que el recurrente, primeramente expresa que le han violado sus derechos constitucionales afirmando una serie de argumentos con relación a su notificación y la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, lo cual le cercenó su derecho a la defensa y el debido proceso; alegando por otro lado, que tiene interés en las pruebas promovidas por su contraparte, a las cuales renunció quebrantando el principio de la comunidad de las pruebas, por lo cual pide se reponga la causa al estado de celebrar nuevamente el acto de evacuación de pruebas, para resolver el presente recurso, esta alzada hace previamente las siguientes consideraciones:

Debe destacar esta alzada que la actividad sustanciadora del Juez de Primera Instancia, deviene por el conjunto de reglas que regulan el proceso por el conjunto de actos procesales tendientes a que avance hasta llevarlo a la etapa de la sentencia definitiva, todo ello sometido a requisitos relativos al modo, lugar y tiempo en que deben cumplirse, siendo inevitable y necesario que las formas procesales se realicen siguiendo lo establecido por el legislador a fin de garantizar el principio de la legalidad de las formas procesales (art. 7 CPC), preservando en todo caso, los derechos y garantías constitucionales del debido proceso y la defensa, los cuales resultas inviolables en todo estado y grado del proceso (arts. 26 y 49 CRBV).

Ahora bien, se dejó establecido que el objeto del presente recurso de apelación, tiene fundamento, en primer lugar, el alegato del recurrente de que le han sido violados sus derechos constitucionales afirmando una serie de argumentos con relación a su notificación y la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, actuación ésta que le quebrantó su derecho a la defensa y el debido proceso; al respecto, esta alzada dando cumplimiento al deber de garantizar a las partes los derechos y garantías constitucionales, así como el buen desarrollo del proceso y aplicación del ordenamiento jurídico, en cuenta que, en ejercicio de su labor como órgano con competencia funcional en el orden jerárquico vertical, debe realizar el análisis exhaustivo de las actas procesales que integran el presente expediente, a tal efecto, observa lo siguiente:

Mediante auto de fecha 7 de julio de 2011, el a quo admitió la reconvención planteada por la parte demandada en el acto de contestación a la demanda, ordenando la comparecencia de la ciudadana NORLY DE LOS A.R.I., a los fines de dar contestación, y se admitieron las pruebas promovidas. En fecha 14 del mismo mes y año, la demandante-reconvenida, a través de su representación judicial dio contestación a la reconvención propuesta, y promovió pruebas que fueron admitidas mediante auto de fecha 27 de julio de 2011, fijando el acto oral de evacuación de pruebas para el día 15 de noviembre de 2011, ordenando la notificación de las partes.

En auto de fecha 21 de noviembre de 2011, el a quo difiere el acto de evacuación de pruebas para el día 3 de mayo de 2012, a las 10:00 de la mañana, y ordenó la notificación de las partes; en fecha 15 de febrero de 2011, se dio por notificada la parte demandante-reconvenida y solicitó la notificación del demandado-reconviniente.

En auto de fecha 3 de mayo de 2012, el a quo señaló que revisadas las actas y visto que la parte demandada no había sido notificada de la fecha fijada para la realización del acto oral de evacuación de pruebas, difiere la audiencia para el día 6 de Junio de 2012, y ordenó librar nuevamente boletas de notificación a las partes, a objeto de informarles sobre lo decidido, comisionado al Juzgado del Municipio Machiques para la notificación ordenada.

En fecha 6 de junio de 2012, fueron agregadas las resultas de la comisión conferida al Juzgado de los Municipio Machiques de Perijá y R.d.P. de esta Circunscripción Judicial, para practicar la notificación de la parte demandada-reconviniente (fls. 471 al 477). Consta que en la misma fecha, se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandante-reconvenida, no estando presente el demandado-reconviniente ni por si ni por medio de apoderado judicial.

En diligencia de fecha 12 de junio de 2012, el apoderado judicial del demandado-reconviniente, invocando el artículo 49 de la Constitución, solicitó la reposición del acto oral de evacuación de pruebas, por cuanto en auto dictado en fecha 3 de mayo de 2012, ordenó la notificación de las partes intervinientes en este proceso, y tal acto fue realizado en fecha 6 de junio de 2012, sin que constara en actas la notificación de la parte demandante, lo que le creó incertidumbre jurídica al demandado reconvenido, y violación del debido proceso.

En auto de fecha 13 del mismo mes y año, el a quo resolvió el anterior pedimento de la siguiente manera:

Este Tribunal para decidir observa: que en auto de fecha 03-05.-2012 (sic), se ordenó la notificación de las partes interviniente (sic) en este proceso, para llevarse a efecto el Acto Oral de Evacuación de Pruebas para el día 06 de Junio de 2012. por otra parte consta en las actas de este expediente la notificación del ciudadano J.M.M.B. (sic), practicada el 17 de mayo del presente (sic), con lo cual se le garantizó el derecho a la defensa del referido ciudadano. Ahora bien, la ciudadana NORLY ROMERO no fue notificada de la celebración del acto oral de prueba fijado para el 06 de junio de 2012, sin embargo, la misma compareció el día y hora fijado para llevarse a efecto el referido acto, ejerciendo de esta forma su derecho a la defensa, por lo antes expuesto esta sentenciadora considera que no hay violación de derechos constitucionales de las partes intervinientes, en consecuencia, declara improcedente la reposición del acto oral solicitada.

Contra la anterior decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada-reconviniente, siendo oído en el efecto devolutivo mediante auto de fecha 20 de junio de 2012, sin que hayan subido a esta alzada las actuaciones correspondientes para la revisión del recurso propuesto por la parte demandada; y en fecha 26 de junio de 2012, el a quo dictó la sentencia definitiva declarando con lugar la demanda, y que dio origen al presente recurso bajo análisis.

Ahora bien, sobre la decisión judicial dictada en relación con la audiencia oral de evacuación de pruebas, existe una limitante en cuanto al ejercicio del recurso de apelación contra lo decidido; al respecto, el artículo 486 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1997), aplicable al caso de autos pro tempore, establece que: “Contra las sentencias o resoluciones dictadas por la Sala de juicio que pongan fin al proceso se oirá apelación, en ambos efectos, y contra las sentencias interlocutorias que producen gravamen irreparable, en un solo efecto.”

En el caso bajo estudio, el recurrente ejerció su derecho de apelar contra lo decidido por la Sala de Juicio, en relación con la impugnación de la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, sin que conste en autos que haya impulsado el recurso para llevarlo a la alzada y revisar la referida actuación, aun cuando el a quo se pronunció incidentalmente, y tempestivamente sobre el recurso ejercido; siendo apelada la sentencia definitiva que se pronuncia sobre el asunto de mérito, sin que el recurrente haya invocado el conocimiento de aquel recurso ejercido contra lo decidido incidentalmente por el a quo en fecha 13 de junio de 2012, y que estaba pendiente de decisión el recurso de apelación contra aquella; transcurriendo el proceso hasta llegar a sentencia definitiva, quedando a un lado el recurso propuesto en la referida incidencia.

Como se observa de los argumentos formulados por el recurrente en la formalización del presente recurso, no hizo valer la apelación intentada en aquella oportunidad en la que luego de oída mantuvo una actitud pasiva y de absoluta inercia procesal en torno al recurso ejercido, conformándose con la situación procesal planteada en autos y la conducta del Tribunal en la prosecusión del proceso.

Al respecto, esta alzada considera que el segundo aparte del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso de autos por remisión expresa del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece lo siguiente:

La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas.

Sin embargo, aun cuando el recurrente no ha hecho valer expresamente ante esta alzada la acumulación del recurso de apelación ejercido, con vista a lo denunciado como es el derecho a la defensa y el debido proceso, por ser un asunto que atañe al orden público, en razón de que este acto comunicacional garantiza la igualdad de los justiciables, y con ello el derecho a la defensa en el que está implícito un debido proceso y como quiera que la ausencia de la notificación del demandado para el acto oral de evacuación de pruebas, lesionaría la validez del juicio, este Tribunal Superior entra a revisar las actuaciones realizadas ante el a quo, y al respecto, observa lo siguiente:

De actas se desprende que, mediante auto de fecha 3 de mayo de 2012, el a quo señaló que revisadas las actas y visto que la parte demandada no ha sido notificada de la fecha fijada para la realización del acto oral de evacuación de pruebas, difiere la audiencia para el día 6 de Junio de 2012, y ordenó librar nuevamente boleta de notificación, a objeto de informarles sobre lo decidido, comisionando al Juzgado del Municipio Machiques para la notificación ordenada; asimismo, se constata que en fecha 6 de junio de 2012, fueron agregadas las resultas de la comisión conferida al Juzgado de los Municipio Machiques de Perijá y R.d.P. de esta Circunscripción Judicial, para practicar la notificación de la parte demandada-reconviniente, y en fecha 6 de junio de 2012, se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, dejando constancia de la comparecencia de la parte demandante-reconvenida, no estando presente el demandado-reconviniente ni por si ni por medio de apoderado judicial, de lo que se infiere que la partes se encontraban a derecho; pues de las actuaciones practicadas por el Tribunal comisionado, se observa y así se aprecia, que el ciudadano J.M.M.B., fue notificado en fecha 17 de mayo de 2012, por tanto, el recurrente tuvo tiempo suficiente para prepararse y ejercer su derecho a la defensa, por lo que no se está en presencia de violación de normas de orden público como es el debido proceso y el derecho a la defensa; más aún, por sus propios dichos ante esta alzada, nada impidió su derecho a la defensa, pues ha manifestado que en esa fecha hizo acto de presencia en el Tribunal y al observar que no había sido notificada la demandante reconvenida ni existía agregada la notificación pretérita para ese acto; optó por retirarse, convencido de que el acto no se realizaría puesto que faltaba la notificación de la parte actora, siendo que ésta se encontraba ya a derecho, pues ésta en fecha 15 de febrero de 2011, se dio por notificada y solicitó la notificación del demandado-reconviniente, por lo que procedía ese mismo día celebrar la audiencia oral y pública de evacuación de pruebas.

En efecto, de la revisión de las actas se observa que en el procedimiento aplicado regulado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1997), se sustanció la causa con la admisión de la demanda y la reconvención, la orden de comparecencia para los actos conciliatorios y la contestación, el acto oral de evacuación de pruebas previa notificación de la parte demandada reconviniente, y la emisión de la sentencia definitiva correspondiente; en consecuencia, dados los argumentos que anteceden, hace que los alegatos formulados por recurrente en su primer punto, deben ser desestimados, por ser evidente que el a quo garantizó el debido proceso y su derecho a la defensa. Así se declara.

En cuanto al segundo punto, arguye el recurrente que la parte actora renuncia a unas pruebas que habían promovido para España y el a quo le admitió la renuncia, siendo que éstas por el principio de comunidad de las pruebas, ya promovidas pasan a formar parte del proceso, por lo que la parte demandada reconviniente también tiene interés en ellas, y pide se reponga la causa al estado de que se realice nuevamente el acto oral de evacuación de pruebas, al respecto, la contraparte respondió que la renuncia a la prueba de informe no atenta contra el principio de la comunidad de la prueba, dado el hecho que la evacuación de esa prueba fue oportunamente tramitada tanto por ella, como por el Tribunal de la causa, librando en fecha 27 de julio de 2011 las correspondientes comunicaciones, tanto al Ministerio de Relaciones Exteriores del Poder Popular como a la Autoridad Judicial de su mismo rango en Oviedo, España, sin haber recibido respuesta para la fecha de celebración de la audiencia oral de evacuación de pruebas.

El Tribunal observa lo siguiente:

La parte actora promovió como pruebas, entre otras, prueba de informe en el sentido de oficiar a la Dirección General de Promoción de Empleo, dependiente de la Consejería de Industria y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, con sede en Oviedo, España, y al Ayuntamiento de Piloña, Infiesto, España, requiriendo información relacionada con inscripción en la oficina de empleo y convivencia en ese país en relación con el demandado.

Es de destacar que el recurrente aspira la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente el acto oral de evacuación de pruebas, por cuanto pretende valerse de la prueba de informe promovida por la parte actora, quien en el acto oral de evacuación de pruebas renunció a ella por no haber sido posible su evacuación en el extranjero, concretamente en España, y la parte demandada ante esta alzada manifiesta que tiene interés en ella, y alega que al admitir la renuncia el a quo, su decisión quebrantó el principio de comunidad de la prueba.

En efecto, de la revisión de las actas se observa que en el procedimiento aplicado por el a quo, admitió la prueba de informe promovida por la parte actora reconvenida, y ofició a los referidos Institutos a través del Ministerio de Relaciones Exteriores del Poder Popular, luego, la representación judicial de la parte actora en el acto oral de evacuación de pruebas desistió de la prueba de informes promovida y admitida por el a quo en la forma pedida.

En relación con el principio de la comunidad de la prueba, la no disponibilidad y la irrenunciabilidad de la prueba, doctrina calificada ha dejado conceptualizado lo siguiente:

49°) Principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición. Consecuencia de la unidad de la prueba es su comunidad, esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a éste beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla. Como el fin del proceso es la realización del derecho mediante la aplicación de la ley al caso concreto y como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el juez para llegar a ese resultado, nada importa quién las haya pedido o aportado; desde el momento que ellas producen la convicción o certeza necesaria, la función del juez se limita a aplicar la norma reguladora de esa situación de hecho.

Este principio determina la inadmisibilidad de la renuncia o desistimiento a la prueba ya practicada, pues sólo si se considerara patrimonio procesal del aportante o peticionario o para su solo beneficio, podría aceptarse que la retirara o dejara sin efectos. Cuando el proceso está dominado por el principio inquisitivo, como sucede en lo penal o laboral y en algunos países, inclusive en lo civil (c/r., núm. 24), ninguna importancia tiene la renuncia de la parte a la prueba, aun antes de estar decretada, porque el juez puede ordenarlo oficiosamente, si la considera útil. Y se relaciona con el principio de la lealtad y probidad de la prueba, que impide practicarla para luego aprovecharse de ella, si resulta favorable, o abandonarla, en el supuesto contrario. Como observa MICHELI, es un principio derivado de la c.r., y no de la germánica, sobre la prueba, e impide que el éxito favorable del proceso dependa solamente de la actividad de la parte.

(…).

26º) Principio de la no disponibilidad e irrenunciabilidad de la prueba. De los principios de la comunidad de la prueba, de su fin de interés público y de su obtención inquisitiva y coactiva por el juez, se deduce este principio y significa que no le corresponde a la parte ningún derecho a resolver si una prueba que interese a los f.d.p. debe ser o no aducida, sino que el juez dispone de poderes y medios para llevarla al proceso; e igualmente significa que una vez solicitada la práctica de una prueba por una de las partes, carece de facultad para renunciar a su práctica si el juez la estima útil y que si fue ya practicada o presentada (como en el caso de los documentos y copias de pruebas trasladadas), no puede renunciar a ella para que deje de ser considerada por el juez.

El último aspecto de este principio se aplica, sin excepción, en todos los procesos, inclusive el civil dispositivo que todavía sobrevive en algunos países; en cambio, la renuncia o el desistimiento a la prueba pedida y no practicada se permite, erróneamente, en estos procesos y es un rezago del concepto privatista que los domina, pero sin duda es teóricamente inaceptable. En el proceso penal no puede ser admitido tal desistimiento, a menos que el juez estime inútil esa prueba. El primer aspecto rige por igual en todos los procesos.

Consecuencia de este principio es el rechazo, en el proceso moderno, tanto civil como laboral, penal o de otra naturaleza, del antiguo aforismo romano nemo tenetur edere contra se. (Hernando Devis Echandía. Teoria General de la Prueba Judicial. Tomo I, V.P.d.Z. – Editor. Buenos Aires, págs. 118; 139 y 140).

En el mismo sentido, en relación con el referido principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3075 de fecha 14 de Diciembre de 2004, estableció lo siguiente:

En virtud del principio de comunidad de la prueba, no puede la parte que la ha promovido renunciar a ella una vez evacuada, pero surge la pregunta en relación a la posibilidad de renunciar a la evacuación de una prueba simplemente admitida, o, incluso, antes de su admisión.

La respuesta nos vendrá dada por el carácter dispositivo o inquisitivo del proceso (...). De regir en determinado ordenamiento el principio dispositivo en materia probatoria, la prueba no evacuada podría ser renunciada, expresa o tácitamente, por la parte, pero ello no es así en el proceso inquisitivo.(...).

Bajo la vigencia de la normativa procesal derogada la Corte Suprema (Sala Político Administrativa, 13-11-86) estableció:

‘Tal comunidad –situación especial– concierne exclusivamente al mérito, valor, ponderación y apreciación de la prueba cumplida, esto es, de la prueba –como dijo la Sala de Casación– incorporada o traída al juicio, esto es, a la que se cumplió, se llevó a efecto y consta en autos. Por eso la prueba pertenece al proceso cuando se cumple, pero no cuando es meramente promovida (...)’” (Cf. Mejía Arnal, L. A. “El Principio de la Comunidad de la Prueba. Su Alcance”. Revista de Derecho Probatorio, n° 1, Caracas, 1992, Editorial Jurídica Alva, pp. 164-165).

Como se observa, la parte promovente puede renunciar a la prueba admitida, pero ésta se hace irrenunciable después de su evacuación; aunque ello no niega la potestad del sentenciador de ordenar la práctica de diligencias probatorias mediante autos para mejor proveer, establecida en el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, de modo que “este poder del juez determinará que de renunciar la parte a la evacuación de estas pruebas, incluso antes de ser admitidas, aquél, como órgano rector del proceso, podrá ordenar su evacuación, a pesar de la renuncia o de la inactividad de la parte promovente. En definitiva, en nuestro proceso civil, no es siempre cierta la posibilidad de que la parte renuncie a una prueba no evacuada, pues dentro de los límites de su oficio, el juez podrá actuar en procura de conocer la verdad”. (Cf. Mejía Arnal, L. A., op. cit., p. 166). En ese supuesto, la renuncia previa a la evacuación sería válida y, por lo tanto, sería necesaria la orden del juzgador para practicar la prueba (…).

En el caso de autos, se trata de una prueba de informe, la cual fue admitida y cuya evacuación comenzó con la remisión de los oficios correspondientes a la Dirección General de Promoción de Empleo, dependiente de la Consejería de Industria y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, con sede en Oviedo, España, y al Ayuntamiento de Piloña, Infiesto, España, sin que hasta la fecha del acto oral de evacuación de pruebas, se haya concluido con la evacuación de la misma, pues no consta que se haya obtenido respuesta sobre lo solicitado.

En consecuencia, no tiene razón el recurrente sobre la pretendida nulidad de la recurrida y la consecuente reposición de la causa, al considerar que en el sub iudice se lesionó el principio de la comunidad de la prueba por la renuncia de la promovente y la admisión del a quo a su renuncia de la prueba de informe requerida a España, pues aun habiendo hecho las diligencias pertinentes para su evacuación, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de evacuación no constaba en autos sus resultas, por lo que con fundamento en los conceptos doctrinarios sobre el principio de la comunidad de la prueba, la no disponibilidad y la irrenunciabilidad de la prueba, así como la jurisprudencia citada del Máximo intérprete de la Constitución, que este Tribunal Superior acoge, determina que debe desestimarse los argumentos que al respecto alega el recurrente; así pues, evidenciado que la recurrida en su motivación esta constituida por los motivos de hecho y de derecho, y ajustado las pruebas evacuadas que demuestran la causal de divorcio invocada, como fundamento del dispositivo que resolvió la controversia conforme a la causal de divorcio alegada y las defensas opuestas, cuyo fundamento por parte de la demandante no era otro que demostrar el abandono voluntario de los deberes que impone el matrimonio; asimismo, visto que dispuso lo concerniente a las instituciones familiares con respecto a la hija común de la pareja, queda firme con fuerza de definitiva la sentencia recurrida. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la parte demandada recurrente. 2) CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2012 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, sede en Maracaibo, en juicio de divorcio incoado por la ciudadana NORLY DE LOS A.R.I., contra el ciudadano J.M.M.B.. 3) CONDENA en las costas del presente recurso a la parte vencida por haber apelado de un fallo que se confirma en todas sus partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los 31 días del mes de octubre de 2012. Años: 202 de la Independencia y 153 de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo la una de la tarde (2:00p.m.) se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “45” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2012. La Secretaria,