Decisión nº PJ0592011000085 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 21 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL,

Caracas, veintiuno (21) de Noviembre de dos mil once (2011).

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-O-2011-010685

RECURSO: AP51-R-2011-018043

JUEZA PONENTE: Y.L.V..

MOTIVO: Recurso de Apelación (Acción de A.C.)

PARTE RECURRENTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE: N.C.N.S., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 6.302.644, debidamente asistida por la abogada NINOSKA SOLÓRZANO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.510.-

APODERADA JUDICIAL: Abg. O.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 47.175.-

PARTE RECURRENTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: L.M.R.P. y MARILEIVA JUGO SEGOVIA, venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad números V-6.373.053 y V- 5.406.179, respectivamente.

NIÑO: (IDENTIDAD OMITIDA), de tres (03) años de edad.-

SENTENCIA RECURRIDA: Decisión dictada en fecha siete (07) de septiembre de dos mil once (2011), por la Jueza del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.-

I

Conoce este Tribunal Superior Cuarto del presente recurso, con ocasión de la apelación ejercida por la profesional del derecho NINOSKA SOLÓRZANO, abogada e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.510, asistiendo a la ciudadana N.C.V.U. , venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 6.302.644, así como también del escrito de adhesión a la apelación, interpuesto por los ciudadano L.M.R.P. y M.J.S., titulares de las cédulas de identidad Nº V-6.373.053 y V-5-406.179, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha siete (07) de Septiembre de dos mil once (2011), por la Jueza del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial .-

Recibido el asunto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), se le asignó la ponencia a la Dra. Y.L.V., razón por la cual suscribe el presente fallo.

II

DE LA COMPETENCIA

Pasa este Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a analizar y declarar previamente si tiene competencia para conocer la presente apelación de Acción de Amparo; en este sentido cabe señalar la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, de fecha 20 de enero del año 2002, expediente 00-002 caso: E.M.M., estableció lo siguiente:

….3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta…

(Resaltado nuestro).

Ahora bien, de la actas se evidencia que con la interposición del presente recurso de apelación y del escrito de adhesión interpuesto posteriormente, se pretende atacar la sentencia dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha siete ( 07) de Septiembre de dos mil once (2011), que declaró la improcedencia de la acción de A.C. a favor del niño (IDENTIDAD OMITIDA) , intentada por los ciudadanos L.M.R.P. y M.J.S., antes identificados, por la presunta vulneración, de derechos humanos consagrados y reconocidos en la Constitución y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son: el Derecho a la Vida y el Derecho a la Salud , por parte de la ciudadana N.C.V.U., y la sociedad mercantil INSTITUTO DE OTRORRINOLARINGOLOGÍA C.A. Asumido el criterio jurisprudencial antes señalado este Tribunal Superior Cuarto (4to) del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Nacional de Adopción Internacional de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declara COMPETENTE para tramitar y decidir el presente recurso de apelación de Acción de A.C..

Realizadas las formalidades de la Alzada, este Juzgado Superior Cuarto pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE:

La parte accionante interpone a.c. contra la ciudadana N.C.V.U., alegando lo siguiente:

Que la precitada Ciudadana se negó a conducir al niño el día 19 y lunes 22 de agosto de 2011, al Instituto de Otorrinolaringología a fin de realizar el preingreso para que le fueran practicados los exámenes preoperatorios al niño, para ser intervenido quirúrgicamente de un cuadro de ADENOTONSILECTOMÍA mas TURBINECTOMÍA y MIINGOTOMÍA, violando la medida innominada dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, en la solicitud de RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, seguido por los accionantes a favor del niño, contra los ciudadanos R.A. y N.C.V.U..-

Que la ciudadana N.V.U., es contumaz al no cumplir con lo ordenado por la Juez del Tribunal Noveno, a favor de la s.d.n., violando el derecho que tiene este, a recibir una oportuna atención médica.-

Que el Tribunal Noveno acordó oportunidad, para el día 12 de Agosto de 2011, a fin que las partes sostuvieran una reunión breve para fijar los acuerdos necesarios para la intervención quirúrgica del niño.-

Que el día 18 de agosto de 2011, estuvieron llamando a la ciudadana N.V. a su teléfono celular, igualmente al teléfono del ciudadano D.L., quien funge como esposo, siendo infructuosas las llamadas.

Que tuvieron que llamar a la abogada O.S., quien manifestó no saber nada y que se verían al día siguiente.-

Que el día 19 de agosto de 2011, acudieron a la consulta del médico J.R.B., y que allí se percataron que no se encontraba la ciudadana N.V., y tampoco el niño. Que cuando le hicieron entrega del cheque Nº 9237005286, del BANCO DE VENEZUELA, por el monto que cubría los gastos de la operación del nieto sobrino, el medico reviso su agenda y constató que tenía cupo de reserva para la operación del niño, para el día viernes 26 de agosto de 2011, por lo que se extendió una constancia, donde se hacía saber que en la señalada fecha sería intervenido quirúrgicamente el niño.-

Que el médico les sugirió se dirigieran a la administración del instituto para que a través de esa oficina se le diera preingreso al niño.-

Que se dirigieron a la oficina de administración, específicamente a la oficina de admisión e hicieron entrega de la orden expedida por el médico.-

Que después de esperar, la secretaria les manifestó que no le darían ingreso al niño por existir una orden judicial que se los impedía.-

Que el Instituto de Otorrinolaringología violó el derecho a la s.d.n., consagrado en el Art. 83 de nuestra Constitución, así como los artículos 78, 81, 83, concatenados con el artículo 7, literal “d”, 8 literal “e”, 29 literal “a” y 42, contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con base en los artículos de la Ley Especial para las personas con discapacidad , y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 13 y 14 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.-

Que el Instituto de Otorrinolaringología, por existir una supuesta orden judicial que se los impedía, violó el derecho a la s.d.n., de recibir oportunamente atención médica, mas aun cuando se le está presentando el pago solicitado para cubrir los costos de la intervención y la orden médica que fija la oportunidad de la intervención.-

Que la acción de amparo tiene por objeto la restitución de los Derechos Constitucionales conculcados al niño, por cuanto desde su nacimiento presenta “ ALTERACIÓN GLOBAL DE SU DESARROLLO” con “ PREOMINIO HIPERTRONICO”, tal como fue diagnosticado por el Equipo Multidisciplinario del Centro de Desarrollo Nº 4, de Educación Especial, mediante Informe Integral, suscrito en fecha 14 de enero de 2009.-

DE LOS HECHOS

La presente acción de amparo fue interpuesta con el objeto de restituir al niño (IDENTIDAD OMITIDA), los derechos constitucionales que supuestamente fueron vulnerados por la ciudadana N.V., quien tiene un régimen de convivencia provisional y el Instituto de Otorrinolaringología, con sede en San Bernardino, con ocasión de una medida innominada dictada por el Tribunal Noveno de Mediación y Ejecución de este Circuito, por medio de la cual se acordó una intervención quirúrgica a favor del niño, quien padece de un problema de alteración probable en su desarrollo, relativa a una adenonotolitis, por lo que era necesario dicha intervención, a fin de resolver dicho problema.

Que el día 12 de Agosto de 2011, se realizó una Audiencia en el Tribunal Noveno de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, para que las partes acordaran la manera de dar con los medios económicos para pagar la intervención quirúrgica, para lo cual los tíos abuelos acordaron hacer unos trámites ante una Institución Benéfica del Estado.

El 18 de Agosto de 2011, la señora MARILEIVA JUGO, a su decir, hizo todo lo necesario para estar en contacto con estas personas, y presentó un escrito al Instituto de Otorrinolaringología y conversó con el médico tratante, a los fines de que diera orden de preingreso, éste lo hizo de esta manera, pero cuando se dirigió a Administración se negaron a admitir tal orden, puesto que según ellos había una prohibición expresa de un Tribunal de que no podía ser intervenido, supuestamente violando, el derecho a la salud al niño de recibir oportunamente atención médica.-

Que el día 22 de Agosto, acudieron nuevamente al Instituto de Otorrinolaringología, motivado a que la Abg. O.S., se comunicó, a su decir, con un mensaje de texto informando que se encontraban en el consultorio del Doctor Rojas Betancourt en compañía de la señora N.V. y del niño, por lo que de inmediato, los ciudadanos Marileiva Lugo y L.M.R., se trasladaron a dicho centro, siendo imposible dicho encuentro, en este sentido el médico tratante le indicó que ni la ciudadana N.V., ni el niño ni su abogada habían estado en su consultorio, que eso si no lo toleraba que lo involucraran en problemas, que solamente se comunicó con las prenombradas ciudadanas vía telefónica y les hizo saber que la operación estaba fijada para el 26 de agosto y que el pago ya estaba sufragado, mediante cheque que le habían presentado los exponentes el día viernes 19 de agosto de los corrientes. Que el día 26 de Agosto la señora M.J., acude nuevamente al instituto y le informan que el niño va a ser intervenido ese día, sin ella haber consignado el cheque y sin saber si efectivamente, se le habían hecho todas las evaluaciones médicas al niño.-

DE LA MOTIVA DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

“…Ahora bien, tal como fue asentido por ambas partes en el Audiencia Constitucional, el niño (IDENTIDAD OMITIDA), fue intervenido satisfactoriamente el día 26 de Agosto de 2011, tal como estaba planeado, luego que la ciudadana N.V. en data 24 de Agosto de 2011, hiciera el preingreso, lo cual hace cesar la amenaza planteada por los quejosos, sobre este punto, conviene citar lo que el maestro Chavero Gazdik, ha abonado con respecto a la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cito:

…Esta causal podría sobrevenir durante la tramitación del p.d.a. constitucional, razón por la cual el juez constitucional puede declarar la inadmisibilidad de la acción en el mismo momento en que se entere que la lesión ha cesado. Piénsese, por ejemplo, que el hecho denunciado lesivo lo constituye una omisión judicial de un tribunal de la República. En este caso, si antes que se intente la acción de amparo o durante la tramitación del p.d.a. constitucional, el tribunal agraviante produce la sentencia omitida, en este mismo momento habrá cesado la lesión constitucional…

Por su parte, el jurista F.Z., en su texto “El Procedimiento de A.C. “, se refiere a este tema, indicando que: “ En todos aquellos casos done se compruebe de manera cierta la cesación de la vulneración del derecho o garantía constitucional , procede declarar la inadmisiblidad del amparo con fundamento en el ordinal 1° del artículo 6° de la Ley Orgánica de Amparo…”.

Dadas así las circunstancias señaladas, y por cuanto el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, indica que no será admisible la acción de amparo cuando haya cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía, que hubiese podido causarla; al verificarse que el niño (IDENTIDAD OMITIDA), fue operado en data 26 de Agosto de 2011, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, actuando en sede constitucional debe impreterminablemente declarar INADMISIIBLE SOBREVENIDAMENTE, la presente Acción de A.C., tomando como fundamento la causal de inadmisibilida supra señalada, así se decide.

…Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la parte accionante pretende a través de una medida cautelar innominada solicitada en el libelo de a.c. , se le otorgue la constitución de un derecho, en el sentido que le sea concedida la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA del niño de auto, a los ciudadanos MARILEIVA JUGO Y L.M.R.P., para que se les asegure el derecho de la salud y el derecho a la prioridad absoluta que debe ser protegido por los Tribunales para su mejor desarrollo integral.

En el presente caso, nos encontramos ante un p.d.a., donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria e un derecho, y no tratándose pues el juicio de amparo de un mecanismo de constitución de un derecho- en este caso , sobre quien ostenta la Responsabilidad de Crianza, solicitado por la parte presuntamente agraviada-, es motivo suficiente para que este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio, actuando en sede Constitucional , niegue la solicitud de Medida Cautelar Interpuesta por los ciudadanos M.R.P. y MARILEIVA JUGO y así expresamente se declara.

Sin embargo, percibe este Tribunal, según lo expresado por los accionantes en el escrito de solicitud que motiva la interposición del amparo, que la pretensión aducida se fundamenta en restituir el derecho del niño de autos, a recibir de forma oportuna los tratamientos e intervenciones quirúrgicas que se requiera para recuperar su salud ante la supuesta negativa de la ciudadana N.C.V.U., de conducirlo el día 19 de agosto de 2011, al Instituto de Otorrinolaringología a tramitarle el preingreso por presentar “ …adenotonsilitis a repetición, mas hipertrofia turbial mas otitis serosa….”, tal situación desprotege los derechos del niño que es el principio de obligación indeclinable que tiene el responsable de crianza, en cuanto a tomar todas las medidas que sean necesarias y apropiadas para asegurar la s.d.n.; ahora bien, los ciudadanos MARILEIVA DEL C.J.S. y L.M.R.P., carecen de control sobre la s.d.n., este control lo ejerce la ciudadana N.C.V., por cuanto esta última es quien hasta los actuales momentos ostenta la RESPONSABILIDAD DE CRIANZA- según lo afirmado por los accionantes y sin que represente un pronunciamiento de esta Juzgadora sobre tal situación- resulta lógico entonces que si los accionantes no lograban ubicar al niño quedaría frustrada su pretensión de vigilar el estado evolutivo del mismo, incluso después de la intervención quirúrgica , frustrando su interés de proteger y velar por la s.d.n.d. autos, de la cual existe, - tal como se señala en el cuerpo de este fallo – la presunción plausible de buen derecho , o de una presunta legitimidad, razón por la cual, en este caso específico, vista la solicitud planteada por la Defensoría del Pueblo y por la Defensora Pública del Niño, en el sentido que se continúe garantizando el derecho a la s.d.n., luce adecuado y justo, en aras de preservar el interés superior del niño, - el cual se traduce en asegurar su derecho a la vida y por ende su derecho a la salud-, este Tribunal actuando en sede Constitucional procede a dictar medida cautelar innominada, conforme a lo establecido en el artículo 322 de la Ley Especial, en el sentido que el niño de autos permanezca en la ciudad de Caracas a los fines de recibir todo el tratamiento post operatorio que sea necesario para su pronta recuperación, por un lapso como mínimo de treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha en que se dicte el dispositivo de la presente sentencia y así se establece”

DE LA DILIGENCIA PRESENTADA POR LA PARTE ACCIONADA EN FECHA 9/09/2011

En fecha 9 de Septiembre de 2011, la ciudadana N.C.V.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.302.644, debidamente asistida por la profesional del derecho NINOSKA SOLÓRZANO, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 49.510, consignó diligencia mediante la cual APELA la decisión dictada en fecha siete (07) de Septiembre de dos mil once (2011), alegando que fueron lesionados derechos fundamentales tanto del niño (IDENTIDAD OMITIDA), como de la ciudadana N.C.V.U., antes identificada.-

DE LA DILIGENCIA PRESENTADA POR LA PARTE ACCIONADA EN FECHA 17/10/11

En fecha diecisiete (17) de Octubre de dos mil once (2011), la Abg. O.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.175, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana N.V.U., antes identificada, consignó diligencia mediante la cual, se opone a la adhesión de la Apelación, interpuesta por los ciudadanos L.M.R.P. y MARILEIVA JUGO SEGOVIA, en fecha once (11) de Octubre de dos mil once (2011); alegando lo siguiente:

1. - Que dicha adhesión resulta extemporánea, ya que dicha sentencia fue publicada en fecha siete (07) de Septiembre de dos mil once (2011), y “ los accionantes y perdidosos en Amparo”, pretendieron después de un mes y cinco (05) días adherirse a la apelación y se les practique un procedimiento que no existe y que no es aplicable al caso , ya que no es un procedimiento ordinario .-

2. - Que el artículo 35 de la Ley de A.d.D. y Garantías Constitucionales, contemplaba la consulta y que fue suprimido, ya que quien esté en desacuerdo con una decisión debe interponer la apelación y la sentencia de la Sala Constitucional solo establece la apelación contra el fallo (Sentencia de fecha 20 de Enero de 2002, caso E.M.M.), así como las sentencia de la Sala Constitucional de fecha 1 de Febrero de 200, Caso: J.A.M., donde se establece el lapso de apelación y se suprime la consulta. Por lo que, no pueden presentar una adhesión a una apelación, alegando disposiciones establecidas en el C.P.C, que además establecen lapsos muy superiores a los aplicables en la Ley Especial y en las sentencias vinculantes, lo cual podría crear desigualdades entre las partes y violaciones al principio del debido proceso .-

3. - Que ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , ni la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contemplan disposición alguna, en relación a la adhesión a la apelación.-

   De igual forma, solicita:

1. - Sea desestimada y negada la adhesión a la apelación.-

   DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE ACCIONADA EN FECHA 15/11/11

   En fecha 15 de Noviembre de dos mil once (2011), la abogada O.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.175, actuando en su carácter acreditado en autos, consignó Escrito de Argumentación de la Apelación del Recurso de Amparo, mediante el cual señala los supuestos vicios que contiene la sentencia apelada:

1. - Que en dicha sentencia, se asumió como un hecho cierto la afirmación presuntiva que hicieron los accionantes en el libelo constitucional, en lo atinente a que la accionada en su condición de responsable de la crianza del niño de autos, incumplió con la medida dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, y que asumió una conducta contraria a lo acordado en dicha medida.-

2. - Que la juzgadora a-quo, malinterpreto la medida innominada a que se refiere su decisión para incluir en un supuesto de incumplimiento de la parte accionada.-

3. - Que en efecto la medida innominada a la que hace referencia la juzgadora a-quo, establecía entre la parte accionante y la accionada un acuerdo para cooperar en el tratamiento del niño, pero no estableció que la accionada debía tramitar conjuntamente con los quejosos los gastos para dicha intervención.

4. - Que los quejosos procedieron a tramitar ante la Fundación Misión Hábitat la colaboración pertinente que permitiría la realización de la intervención quirúrgica, y no se evidencia que la parte accionada haya obstaculizado dicho trámites. Que el modo de obtención de los recursos para la operación demuestra que no era necesario la presencia de la ciudadana N.V., ni la del niño de autos.-

5. - Que incurre en falso supuesto y en falta de análisis de las pruebas aportadas por la representación de la parte accionada al momento de la celebración de la audiencia constitucional, mediante las cuales se evidencia que la ciudadana N.V., siempre veló por la s.d.n., ya que le fueron practicados los exámenes pre operatorios requeridos y de igual forma, le fueron suministradas las medicinas y cuidados pertinentes, por lo que se puede constatar que la falta de análisis de estos medios probatorios vician a la apelada de nulidad.-

6. - Que no se apreciaron los argumentos y pruebas aportados por la representación de la parte accionada, los cuales debieron llevar a la conclusión, que en ningún momento se habían incumplido las obligaciones inherentes a la responsabilidad de crianza y que ni antes, ni después de la intervención quirúrgica se puso en peligro la salud y el desarrollo del niño de autos, por lo que se debió declarar improcedente la acción constitucional interpuesta y declarar la temeridad de la misma.-

7. - Que la apelada se encuentra viciada al dictar una innominada que no le fue solicitada por los quejosos y que se desnaturaliza al haberse declarado la inadmisibilidad de la acción, con lo cual no había jurisdicción en el tribunal de la apelada para proceder a dictar mediada alguna, ya que no estaba vigente uno de los elementos de procedencia de las medidas, como lo es la pendente litis.-

9. - Que si bien es cierto que en materia constitucional no se requiera la demostración de los extremos ordinarios para la procedencia de las medidas cautelares, pues lo que se busca es la restitución de una situación infringida que afecta a los quejosos no existiendo litis, como consecuencia de la inadmisibilidad sobrevenida de la acción constitucional, no es menos cierto que la juez de la apelada no podía en esas condiciones decretar una medida cautelar no requerida, por lo que solicita a esta alzada solventar los vicios en los cuales incurrió la juzgadora del a-quo al decretar la referida medida.-

10. - Que si existe inadmisibilidad de la acción constitucional, no hay situación jurídica infringida que tutelar y en consecuencia se hace improcedente la declaratoria de medidas innominadas y de medidas cautelares que conllevan a la vulneración de otros derechos y garantías constitucionales.-

    En cuanto a los vicios en el procedimiento, la prenombrada abogada señala los siguientes:

1. - Que existió una situación anómala que vulneró los derechos constitucionales de la parte accionada, como lo fue el hecho que sin que se agotara la notificación o citación personal se le pretendió notificar o citar por vía telefónica, y sin que constara en autos la notificación personal o prima facie, la juez a quo emitió un oficio dirigido al CICPC, mediante el cual ordenó el traslado de la ciudadana N.V. a la sede de este Circuito, a fin de que fuera informada sobre el a.c. que había sido interpuesto en su contra. Que dicho oficio no fue revocado, no obstante la prenombrada ciudadana se traslado personalmente a darse por citada. Que con esta situación irregular, se violentó la garantía al debido proceso y de igual forma, se vulneró la tutela judicial efectiva.-

   Solicitó:

1. - Que sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación e INADMISIBLE la adhesión a la apelación interpuesta por la parte accionante.-

   PUNTO PREVIO

   Vistos los escritos presentados por los ciudadanos MARILEIVA JUGO SEGOVIA y L.M.R.P., antes identificados, el primero de fecha once (11) de octubre de dos mil once (2011), mediante el cual se ADHIEREN a la APELACIÓN, interpuesta por la ciudadana N.V., en fecha nueve (09) de septiembre de dos mil once (2011), y el segundo de fecha diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011), mediante el cual ratifican el contenido del escrito antes mencionado y contradicen los alegatos presentados por la Abg O.S., a través de los cuales se opone a la ADHESIÓN planteada por los accionantes; esta Juzgadora considera que los mismos deben ser DESESTIMADOS, por cuanto fueron presentados sin el visado de asistencia o representante judicial alguno, esto en virtud de lo que establece el artículo 4 de la Ley de Abogados :

   Articulo 4. Toda persona puede utilizar los órganos del la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de un contrato, deberá nombrar abogado, para que lo represente o asista en todo el proceso…

   (Subrayado de este Tribunal).

   Asimismo, el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Abogados, consagra la obligatoriedad de nombrar Abogado establecida en el artículo 4 de la precitada Ley. Tanto es así que los accionantes interpusieron el escrito de la acción sin abogado, en la audiencia constitucional estuvieron asistidos por la Abogada A.A.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 12.818, por lo cual no pueden tenerse como vinculantes, los escritos presentados por parte de los accionantes, a los efectos de la decisión que tomará esta Alzada, toda vez que este Tribunal considera que de igual forma, debieron contar con asistencia o representación judicial, en un acto tan importante como lo es la adhesión a la apelación a los fines de su valoración. Así se decide.-

   DE LA OPINIÓN DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE

   Extractos del Registro Audiovisual de la Audiencia

   “…Abg. O.S.. El ingreso lo hizo quien lo tenía que hacer, la persona que ejerce la guarda y c.d.n., y la parte accionante pretendía ingresar al niño, sin tener la condición. Solicito que el presente amparo se declara inadmisible en forma sobrevenida, además sea declarado temerario y malicioso, por la forma como teniendo conocimiento los accionantes han continuado adelante con todo esto y siguen insistiendo que se le ha vulnerado el derecho a la salud a un niño, que es completamente falso se trata de lo siguiente : desde el día 12 de agosto nosotros tuvimos una audiencia con la juez 9° la Doctora T.R. (sic), ese juicio lo que trata es del Régimen de Convivencia y la doctora fijo desde el mes de julio unas medidas, un régimen de visitas para ellos, de un fin de semana al mes además le puso una medida innominada que esta en el expediente me permito leerlo “….pueden colaborar con el tratamiento requerido por el niño y coadyuvar por con los gastos, siempre previo acuerdo con la guardadora, ciudadana N.C.V. URBINA…”; este amparo fue un amparo anunciado y por eso digo que es de mala fe, el día de la audiencia 12 de agosto, consta en el expediente AP51-V-2010-5002,que cursa en el Tribunal 9° de Primera Instancia de Mediación, que la señora MARILEIVA amenazó a la juez y a nosotros de que si en ese momento la juez no ordenaba que la operación se hiciera de inmediato, decretara la medida cautelar, ella dijo que iba a meter un amparo, ella desde ese momento consideraba que los derechos de la s.d.n.e. violentados, a igual la juez le dijo que no iba a dictar ninguna medida el día antes del receso judicial y que metiera los amparos que ella consideraba, en efecto ella preparó su amparo y lo interpuso sin tener conocimiento de nada, porque el transfondo de ese amparo es lograr la responsabilidad de crianza del niño, fíjese que entre los particulares que pide independientemente de que dice que se le esta violentando el derecho de la salud, dice que usted tiene una medida innominada y le de la responsabilidad de crianza a ellos, porque ese es el objetivo o fin, ha habido en este Circuito 7 expedientes, entre inhibiciones, recusaciones, amparos, colocación familiar, restitución de guarda, porque hubo una restitución de guarda y ahora un régimen de responsabilidad de convivencia y por último este amparo, siete expedientes en el cual el objetivo es, tener la responsabilidad de crianza del niño, específicamente en la violación del derecho a la s.d.n.: ellos promovieron como pruebas porque siempre quieren descalificar que ella no ejerce bien la crianza del niño, que al niño se le hagan evaluaciones para demostrar que el niño está muy delicado y que es urgente la operación, y la juez la admite a pesar que esta representación hizo oposición, admite que se oficie al instituto que es un instituto especializado para que se realicen estos exámenes, que es cuando se libra el oficio que están viendo en este acto reproducido y que incorporo como prueba , en el cual se le hace saber al instituto que debe prestar colaboración para realizar exámenes , consultas y otros, no se habla de intervención quirúrgica en ese momento, ese oficio yo misma lo consigne (sic) en 1 de julio, posteriormente como señalo (sic) la abogado del instituto, ellos le dan respuesta a la juez noveno, diciéndole cuales son los exámenes y quién es el médico tratante, posteriormente la señora Norma, en el ejercicio de la responsabilidad de crianza que tiene sobre el niño, decide tomar como médico tratante al doctor Rojas y comienza a llevarlo a la consulta: el doctor Rojas nos emite un informe médico, en el cual nos dice que hay que hacerle una intervención , que la intervención es de carácter urgente, que procede hacer evaluaciones preoperatorios: la señora Norma ya había estado trabajando sobre esto, porque ella antes de traerlo en una clínica privada, ella lo venía tratando por el hospital J.M de los Ríos en San Bernardino, especializado para el niño y además lo estaban tratando en un hospital en la ciudad de Coro, ella está domiciliada en la ciudad de Coro, y en ambos lugares coincidieron con el diagnostico (sic) y tenia(sic) previsto operarlo en cualquiera de los dos sitios, porque ella no dispone de los recursos económicos para poder pagar una clínica privada; yo represento a una tía directa, se llama N.V., el niño se llama (identidad omitida), la señora Norma comenzó hacer sus exámenes, exámenes que datan desde el mes de julio, desde antes de la fijación de la operación, exámenes en donde se diagnostica el tipo de sangre, exámenes donde se les hacen placas de rayos x, evaluación cardiovascular pre-operatoria, todos estos exámenes tienen fecha, tiene informe médico, en los cuales demuestro que los exámenes estaban todos perfectamente elaborados y realizados con anterioridad incluso a la operación donde surge el inconveniente, es que a la señora MARILEIVA y el señor Luis es obtener la responsabilidad de crianza, se presenta en el consultorio del doctor Rojas y empieza a sumir aptitudes de cómo que ella es la guardadora y pretende que el doctor Rojas le de (sic) toda la información a ella, le da la orden que se le haga todo; paralelamente a esto en el expediente de la doctora Tania (sic), se acordó que la señora Norma, por supuesto que acepta la ayuda económica de ellos, porque entre ir a operar en un hospital publica (sic) y que hayan camas, ellos manifestaron su disposición de pagar porque hicieron contactos, textualmente lo han dicho así. Se les informó lo que tenían que hacer, era simplemente consignar el cheque en la administración, hacer un pago por tercero para que los recursos estuvieran allí, la señora Norma trasladaba al niño que es el que tiene responsabilidad de crianza hacia el preingreso, hacían todos lo exámenes y se pusiera de acuerdo con el médico, pero la señora quiere arroparse(sic) una aptitud de guardadora que no le corresponde y del oficio de la Doctora Tania (sic) dice, que deber ser trasladado por su responsable de crianza, que es la señora Norma, es cuando surge el impase en administración, porque ella pretendió hacer el ingreso desde el día 19, cuando la operación es el 26 ; para qué un niño va a ingresar desde el 19 al 26 , entonces para qué ingresar al niño desde el día 19, simplemente fue un capricho, en la clínica se le informó porque la clínica tenía el conocimiento que la guardadora es la señora Norma, que el preingreso se iba hacer dos días antes de la operación, como en efecto se hizo el día 24, inclusive doctora, el 24 se hizo el preingreso, dejo constancia de ello también, inclusive en ese momento nos surgió una gran duda, si la gente no a (sic) entregado el cheque o pretendieron entregarlo como les dijeron no te vamos a aceptar el preingreso, primero porque el día 19, falta más de una semana, segundo no eres la responsable de crianza, consigna el cheque se molesto (sic), se llevó el cheque y dijo yo no consigno (sic) ningún cheque, entonces, sencillamente el día 24 nosotros cuando fuimos hacer el preingreso, nos dieron nuestro carnet de preingreso se les indicó a la guardadora porque yo la acompañé ese día, porque ese mismo día yo tuve conocimiento de este amparo y me comunique (sic) de inmediato con ustedes como Tribunal, nosotros tuvimos una conducta de buena fe, como supuestamente (sic) parte agraviante, cuando yo me comunique con su secretario Felipe Hernández y le hice saber que acababa de tener conocimiento de que había un amparo en contra de nosotros que estábamos en la disposición de comparecer al Tribunal y así lo hice y así consta en el expediente que comparecí el día 24 nos dimos por notificado y se otorgó un poder apud acta por parte de mi representada para poder aclararle y en esa diligencia, inclusive le hace saber al Tribunal que la operación se iba a realizar el 26, que no se le estaba violentando ningún derecho al niño…No se ha violentado ningún derecho a la salud, porque desde el inicio la fecha de la operación fue el 26 de agosto y ni siquiera se postergó , ni siquiera se dilató un día , lo exámenes preoperatorios , aquí están exámenes de laboratorio tanto es así que el doctor Rojas nos mandó a repetirles los exámenes de sangre para tenerlos actualizados, el 25 de agosto y dijo vamos a repetirles el de orina y el de sangre y lo repetimos, lo hace la guardadora, no tiene por que hacerlo un tercero, que lo que tiene es un régimen de visitas … cuando uno se sienta en una administradora en cualquier clínica de Venezuela le dice, usted va a operar a un niño, usted es la mamá, no, usted es el papá , no, y donde está la mamá, no porque eso es un juicio, oye y donde está el representante legal o la responsable de crianza, como lo dice el oficio, , a ella es Norma, bueno llame a norma y tráigala ; el oficio dice doctora debe ser trasladado por su actual guardadora siempre…”(subrayado de la sala)”.

   OPINIÓN MINISTERIO PÚBLICO

   En la oportunidad fijada para llevar a cabo la Audiencia Constitucional la representación Fiscal Nonagésima segunda del Ministerio Público, expuso lo siguiente:

   … De conformidad con lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una vez escuchada la exposición de cada una de las partes, la parte accionante, el derecho a la violación (sic) que tiene el niño (identidad omitida), el derecho a la vida y el derecho a la salud, por cuanto el centro médico instituto de otorrinolaringología, no admitió el preingreso del niño a la fecha que usted se dirigió, creo saber que el 19 de agosto, a los fines de realizarse los exámenes preoperatorios, la doctora acaba de consignar aquí, esos exámenes preoperatorios que ya se habían realizado con anterioridad, los cuales estaban vigentes para la fecha pautada, la cual se realizó el día 26 de agosto, igualmente usted denuncia que la clínica no quiso recibir al niño, usted no puede realizar ese tipo de diligencia, ese tipo de diligencia le corresponde única y exclusivamente a la persona que ejerce la responsabilidad de crianza y es la ciudadana N.V., es decir, usted perfectamente podría consignar ese cheque ante la administración, a los fines de que ellos pudiesen agilizar sus cuestiones administrativas, pero no requerir ningún preingreso, ya que eso le corresponde a la ciudadana N.V., usted denuncia a la ciudadana N.V., que le está violentando el derecho a la s.d.n. (identidad omitida) , por no haber realizado los exámenes en forma oportuna, esto no quedo demostrado aquí, ella cumplió a cabalidad sus deberes como guardadora del niño, por lo tanto pido que el presente amparo sea declarado inadmisible …

   DE LA OPINIÓN DEL INSTITUTO DE OTORRINOLARINGOLOGÍA, C.A

   Extracto del Registro Audiovisual de la Audiencia:

   … Partimos de un principio de la premisa que es falso de toda falsedad, la exposición que acaba de escuchar en cuanto a la negación del Instituto de Otorrinolaringología y Oftalmología de admitir al niño, cuando el día 7 de julio, nosotros en desconocimiento total del conflicto existente nos llega un oficio del Tribunal Noveno, en el cual, incluso textualmente “ Me dirijo a usted, en la oportunidad de comunicarle que por auto de esta misma fecha, en la demanda de régimen de convivencia familiar presentada por los ciudadanos L.M.R.P. Y MARILEIVA L.S., en beneficio de su nieto sobrino, quien se le omite el nombre, en contra del ciudadano R.A. y N.V.U., plenamente identificados en autos, acordó oficiarles, a los fines de que sirva incluir con carácter de urgencia al niño (IDENTIDAD OMITIDA) en dicho Centro Médico, a objeto de practicarle exámenes, consultas y otros, para lo cual deberá ser trasladado a esa Institución, por su actual responsable, -no lo señala, no dice quien es- Asimismo, designa como correo especial a los ciudadanos actores o en su defecto a la abogada O.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 47.295, en su carácter de autos, oficios y recabar resultados. Cuando nosotros leemos eso en el departamento legal yo leo esto y digo, bueno yo no entiendo, damos respuesta, porque no señala ¿Cual es le médico tratante? ¿Que exámenes se les van a practicar¿ ¿ Si el niño va por emergencia o no? ¿Si es una electiva? No dice nada, para nosotros como Institución no nos da una luz que es lo que pretende, o que es lo que se busca. Le damos respuesta y solicitamos.

   Eso es falso de toda falsedad, todas las aseveraciones que están haciendo contra el Instituto porque el Doctor Rojas, supimos que era su médico tratante cuando la ciudadana se presentó el día miércoles, que delante nuestro llamó a la señora y le dijo que estábamos ahí, que se presentara y ella hizo caso omiso a la llamada telefónica del Doctor.

   …Le explico como es el proceso, el Doctor Rojas pidió la intervención para el día miércoles 25 y fue cuando se hizo realmente el preingreso a la institución, ahí es cuando la clínica como tal, sabe que (sic) médico es el que lo va operar, porque el medico llama a la administración pidió la intervención, conocimos al niño, que tampoco lo habíamos conocido y conocimos la parte que tiene la guarda del niño, al día siguiente jueves se presentó la señora (actora), yo la atendí muy amablemente converse con ella y le manifesté que el niño, que por cuanto ya se le habían hecho todos los procedimientos preoperatorios, el doctor Rojas iba a operar el día viernes, el doctor J.R., es el director médico de la clínica que entraba en ese justo momento, y me dice cual (sic) es el problema, yo le dije simplemente , ya solicito (sic) la intervención para el día viernes, ya se le hizo todos los exámenes pero no ha traído el cheque, porque el problema que tuvimos con la señora, entonces yo le digo doctora déle luz verde, por el dinero no se pare, fueron las palabras delante de ella, al niño lo operan si esta apto para operarlo, comuníquese con el doctor Rojas, yo le dije mira con dinero o sin dinero igualito, repito y bajo fe de juramento, nunca la institución como tal se negó a recibir al niño y mucho menos a operar al niño y mucho menos porque no hubiesen recursos para hacerle la intervención, el Instituto de Otorrinolaringología, el cual tengo 17 años representando, es una institución que en ningún momento se negó, uno simplemente cumplimos una orden emanada de un Tribunal, el cual para hacer todo ese procedimiento, debía ser llevado el niño por la guardadora, el preingreso en la clínica no se hace con tanta anticipación, se hace el día antes porque hay un plan quirúrgico, un plan quirúrgico que hay que saber respetar y como era un niño había que darle prioridad en las primeras horas de la mañanas y con respecto con lo que usted pregunta, ciudadana juez,¿ como después la clínica si, después de haberse negado, la clínica si aceptó el dinero?, la institución cuando la guardadora manifiesta no tener dinero para operar al niño, el doctor del niño le manifiesta que por eso no se preocupe, en ese momento el también está observando al niño, por ser un niño especial y le dije que de todas maneras, ya esta pautada la intervención, el niño va a ser operado para el día 26, si la señora dice que, yo vengo a consignar el cheque para agilizar los tramites (sic) administrativos, pero ella llegó en otro tono y trayendo otro tipo de explicación, entonces cuando ella realmente va y se entrevista conmigo, incluso le digo porque no termina este conflicto de una vez, si aquí lo que está en juego es el interés superior del niño y de paso un niño especial …

   DE LA OPINIÓN DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

   Extracto del Registro Audiovisual de la Audiencia:

   ….Visto los acontecimientos celebrados el día viernes fecha en la cual estaba pautada la operación del niño de autos, considera indispensable que este Tribunal con sede constitucional garantice el derecho de s.d.n., tanto en la operación como en los pos (sic) operatorios y por cuanto es un derecho debidamente consagrado en nuestra constitución , por lo tanto escuchamos, que el niño fue operado el día viernes , uno de los señalamientos en el libelo es que la operación estaba pautada para el mes de agosto, ya fue celebrada y la opinión de la defensoría es que se le garantice el derecho de la salud al niño por parte del Tribunal…

   DE LA OPINIÓN DE LA DEFENSORÍA PÚBLICA

   Extracto del Registro Audiovisual de la Audiencia:

   … Con vista en las actuaciones realizadas por este Tribunal, solicito muy respetuosamente que se continúe garantizando el derecho a la s.d.n. (identidad omitida), ello todo en el interés superior del niño

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR DE ESTA ALZADA

   Luego revisar la demanda de amparo interpuesta en fecha veintidós (22) de Agosto de dos mil once (2011), por los ciudadanos MARILEIVA JUGO SEGOVIA y L.M.R., plenamente identificados, esta Sala procede a la comprobación del cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y encuentra que ella cumple con los mismos. Así se declara.

   En lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de amparo sub examine a la luz de las causales para la inadmisión que preestableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal Superior Cuarto observa que en la sentencia recurrida se declaró la INADMISIBILIDAD SOBREVENIDA de la acción de a.p., decisión que se fundamentó en lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 6 de la precitada Ley, ya que la supuesta trasgresión al derecho a la salud y a la v.d.n. no llegó a materializarse, toda vez que para el momento de celebrarse la audiencia constitucional al niño de autos ya se había operado.-

   En este sentido, se observa que lo que motivó a la parte accionante a introducir la referida acción de amparo, fue la presunta amenaza al derecho a la s.d.n. (IDENTIDAD OMITIDA), por parte de la ciudadana N.V., quien ostenta la responsabilidad de crianza sobre el mencionado niño, -según lo afirmado por los accionantes- al no dirigirlo el día 22 de Agosto al Instituto médico en el cual se iba a llevar a cabo la intervención quirúrgica por él requerida, a objeto que le fueran practicados los exámenes preoperatorios para tal fin. Ahora bien, de los hechos narrados por las partes en la Audiencia Constitucional, se desprende que efectivamente el niño (IDENTIDAD OMITIDA), fue intervenido satisfactoriamente el día 26 de Agosto de 2011, tal y como se había pautado.-

   Se observa entonces, que la supuesta vulneración y trasgresión del derecho a la s.d.n. (IDENTIDAD OMITIDA), principal alegato de la acción de a.p. en contra de la ciudadana N.C.V.U. y el INSTITUTO DE OTORRINOLARINGOLOGÍA, no llegó a materializarse, pues la intervención quirúrgica necesitada por el niño fue llevada a cabo, una vez que la ciudadana N.V. hiciera el respectivo preingreso, en fecha 24 de agosto, cesando de esta forma, la supuesta amenaza planteada por los querellantes. En este punto, es oportuno acotar lo que el Dr. R.C.G., plantea al respecto, que la actualidad de la lesión constitucional, es una de sus características fundamentales, por lo que cree que para que sea declarada admisible, es necesario que la misma “sea real, efectiva, tangible, ineludible y presente”, ya que los efectos de esta acción son restablecedores. Asimismo, el referido jurista señala que la acción de amparo tiende a proteger no sólo el agravio presente, sino también a prevenir toda lesión que resulte de indudable cometido, siempre que exista “una mera probabilidad, una verdadera certeza fundada del agravio”.-

   Ahora bien, en el caso en cuestión, se observa que la referida acción de Amparo fue interpuesta el día 22 de Agosto de 2011, fecha en la cual existía una supuesta amenaza de una posible transgresión de los derechos constitucionales del niño (IDENTIDAD OMITIDA), la cual cesó una vez que el referido niño fue intervenido quirúrgicamente en fecha 26 de agosto, situación que encuadra perfectamente con lo preceptuado en el ya mencionado numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

   1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho

   o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;

   En atención a lo planteado en el precitado artículo, no podría considerarse admisible la acción de amparo, cuando se compruebe que ha cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucional, que hubiese podido causarla, hecho que se evidencia, una vez que se constata que el niño (IDENTIDAD OMITIDA), fue intervenido quirúrgicamente en fecha 26 de Agosto, por lo que esta Alza.C. la Decisión emanada del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha siete (07) de septiembre de dos mil once (2011), mediante la cual se declaró la INADMISIBLIDAD SOBREVENIDA de la Acción de A.C., fundamentada en lo establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

   Ahora bien, en cuanto a la medida cautelar innominada dictada en la sentencia recurrida, a objeto de que el niño permaneciera en la ciudad de Caracas, a los fines de recibir todo el tratamiento post operatorio respectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 322 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 322. Medidas Preventivas

   En los procedimientos referidos en los asuntos previstos a los asuntos previstos en los párrafos Tercero y Quinto del artículo 177 de esta Ley , el juez o jueza debe dictar medidas preventivas de carácter inmediato que sean necesarias para garantizar los derechos a la vida, a la salud a la integridad personal o la educación de los niños , niñas y adolescentes , cuando exista una amenaza grave e inminente o una violación contra esos derechos y conste prueba que constituya, al menos, una presunción grave de estas circunstancias.

   Esta Alzada observa, que visto que dicha medida fue dictada por un lapso mínimo de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha en que se dictó el referido fallo, la misma en este momento actual y procesal del asunto se encuentra sin efecto, por cuanto se evidencia que ya ha transcurrido el lapso establecido para el fin que se buscaba perseguir con la misma, siendo que efectivamente al niño se le recomendó por parte de su médico tratante un lapso de 21 días de reposo y tratamiento médico. Si bien es cierto esta medida no fue solicitada, no es menos cierto que el poder preventivo del Juez y Jueza de Protección es en extremo amplio en virtud de esa protección que debe garantizar a la infancia y la adolescencia, máxime cuando se trata del tema de la salud, en la cual se está involucrado un niño de tres (3) años, donde además se evidencia el extremo grado de conflictividad en la cual se encuentran sus familiares tanto paternos como maternos, razón por la cual a criterio de quien aquí decide esta medida le dio en su momento, un cierta estabilidad al niño, quien una vez operado pudo estar estable dentro de la ciudad, debiendo tener la visita de sus familiares maternos, toda vez que tienen a su favor una medida provisional de convivencia familiar, por lo que nada obstaría sus visitas para esos momentos de convalecencia. Y así se establece.-

   DE LA TEMERIDAD DE LA ACCIÓN DE A.P.

   Ahora bien, atendiendo a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, este Tribunal considera que la acción de a.p. no puede calificarse como TEMERARIA, por cuanto se evidencia la preocupación de los ciudadanos L.M.R.P. y MARIELEIVA JUGO SEGOVIA, tíos abuelos del niño de autos (no simples terceros que tienen una medida de convivencia familiar provisional), al momento de interponer la misma, ya que presumían que el derecho a la salud de su sobrino nieto se vería vulnerado al no ser sometido a la intervención quirúrgica que este requería con urgencia, por lo que puede presumirse la buena de fe de los mismos al momento de interponer la referida acción, por cuanto para ellos existía una amenaza latente de una posible trasgresión de los derechos constitucionales del niño de autos, la cual no se materializó, ya que la operación requerida se llevó a cabo satisfactoriamente.

   En todo caso de la revisión del Sistema IURIS 2000, se evidencia por hecho notorio judicial que en fecha 12 de agosto de 2011, ambas partes reunidas en el Despacho de la Jueza D.R., en virtud del asunto N° AP51-V-2010-002002, donde se ventila un Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño de autos, mostraron sus desacuerdos en cuanto a las condiciones para la realización de la operación quirúrgica a favor del niño de autos, siendo que del Acta levantada para dejar registro de dicha reunión de las partes con la Jueza, firmada por los ciudadanos MARILEIVA DEL C.J.S. C.I: V-5.406.179, L.M.R.P., C.I: V-6.373.053 y la abogada O.G.S.G., Inpreabogado N° 47.745, en ella se lee lo siguiente:

   En horas de despacho del día de hoy, viernes doce (12) de Agosto de dos mil once (2011), día y hora fijados por este Juzgado para tener lugar reunión con las partes, anunciado como fue dicho acto con las formalidades de ley, hizo acto de presencia la ciudadana MARILEIVA DEL C.J.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-5.406.179, parte demanda en el presente procedimiento, asimismo, se deja constancia de la comparecencia del ciudadano L.M.R.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-6.373.053, parte actora en el presente juicio de Régimen de Convivencia Familiar, en el asunto signado con el Nº AP51-V-2010-005002, igualmente, se deja constancia de la comparecencia de la profesional del Derecho abogada O.G.S.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.175, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARILEIVA DEL C.J.S., parte demanda y la ciudadana Juez de este Despacho Judicial, seguidamente la juez los exhorta a llegar a un acuerdo con respecto a la operación del niño de autos, quienes a pesar de estar conforme con el médico y centro médico, y a que los gastos sean sufragados por los actores de este proceso, no estuvieron en acuerdo con las condiciones para su realización, en cuanto al responsable de la misma. Ambas partes manifestaron que accionarían vía amparo a los fines de garantizar el derecho a la S.d.n..” En este estado la juez deja expresa constancia que la presente causa se trata de un Régimen de Convivencia Familiar, que la Responsabilidad de Crianza del niño se lleva por otros expedientes de este mismo Circuito Judicial, que se cedió este espacio a las partes a los fines de dar preeminencia a la solución amigable de los conflictos, que nos encontramos en el día anterior a las vacaciones judiciales. (Resaltado y subrayado de esta Alzada)

   Es decir, se evidencia el alto grado de conflicto que existe entre las partes que recíprocamente se amenazaron de ampararse en favor del derecho constitucional de la s.d.n.d. autos, esto justo antes de iniciarse el receso judicial, el cual se inició el 15 de agosto de 2011, evidenciándose que el amparo fue interpuesto en fecha 22 de agosto de 2011. Igualmente está claro para esta juzgadora que ambas partes tienen un genuino interés en velar por el bienestar del niño. No comprobándose temeridad por parte de la accionante toda vez que en su escrito de amparo señala que acudió a instituto médico en cumplimiento de lo que se había pautado el día 18 de agosto de 2011, de acudir el día 19 de agosto de 2011, fecha en que fue fijada la operación por el médico tratante y a su decir, le fue negado el preingreso al niño, al negarse el centro médico a recibir el cheque de pago de la operación; además que volvió nuevamente en fecha 22 de agosto de 2011 luego de haber tenido una comunicación con la Dra. O.G.S., por mensajería de texto, en el que ésta le indicó que se encontraba en el consultorio del médico ROJAS BETANCOURT, en compañía de la ciudadana N.V. y el niño; mientras se dirigía al lugar, señaló que recibió la llamada de la Dra. Salas informándole que no podían esperarla; igual llegó a la clínica y le indicó el médico que ninguno de los tres habían estado en la clínica y a su decir, éste le informó que se había comunicado con las prenombradas ciudadanas (Dra. Salas y Sra. Vásquez) y les informó que la operación fue fijada para el día 26 de agosto y que ya el pago de la misma estaba sufragado; se observa de las actas que este alegato no fue expresamente contradicho por los supuestos agraviantes, si bien no se desprenden de estos hechos que los accionados hayan incumplido u obstaculizado los trámites para la operación del niño, si pudieron estas circunstancias, de haber ocurrido, analizadas en su conjunto generar en los accionantes inseguridad e incertidumbre de que la operación del niño estuviera en riesgo de realizarse y de allí la interposición del amparo. Y así se establece.-

   En virtud de lo antes expuesto, se puede presumir que los accionantes actuaron al momento de introducir la referida acción de amparo, sin incurrir en dolo, ya que consta en autos, el interés y la preocupación por el bienestar del precitado niño; así como también quedó demostrado dicho interés y preocupación por parte de los accionados a favor igualmente del niño de autos, motivos por los cuales no es posible la declaratoria de temeridad en la acción. Y así se establece.-

   Finalmente, en virtud de la confirmación de la declaratoria de inadmisibilidad sobrevenida de la acción de amparo que en el dispositivo de la presente resolución expresamente se declarará, considera esta juzgadora que le está vedado pronunciamiento alguno en relación a la fundamentación de fondo alegados por la recurrente. Y así se establece.-

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley , declara PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana N.C.V.U., debidamente asistida por la abogada NINOSKA SOLÓRZANO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 49.510. Posteriormente representada por la Abogada O.G.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.175. SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas sus partes la decisión dictada, en fecha siete (07) de septiembre de dos mil once (2011), por la Jueza del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo. Asimismo, queda SIN EFECTO la medida cautelar innominada dictada en la referida sentencia, por cuanto se evidencia que ya ha transcurrido el lapso mínimo de treinta (30) días, los cuales fueron contados a partir de la publicación de la resolución mencionada, tiempo durante el cual se buscó garantizar la recuperación del niño (IDENTIDAD OMITIDA). Y así se declara.-

   Publíquese y Regístrese

   Dada, firmada y sellada por la Jueza Superior Cuarta del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiún (21) días de Noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZA SUPERIOR CUARTA

   ABG. Y.L.V.

   LA SECRETARIA

   ABG. LISBETTY CORREIA

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo la hora que refleja el sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000.

   LA SECRETARIA,

   ABG. LISBETTY CORREIA