Decisión nº 104 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 5 de Abril de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 05 de Abril de 2005

194º y 146º

Causa N°: 2Aa-2568-05

Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. G.M.Z.

Identificación de las partes:

Imputado: N.J.R.Y., venezolano, natural de Valencia, de 29 años de edad, casado, comerciante, titular de la C.I N° 11.687.525, hijo de N.J.R.L. y D.D.C.Y., domiciliado en la avenida principal de la Pastora en la calle principal, avenida 95, casa N° 20A-188, al lado de la Panadería Angola, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Víctima: D.A.B.S..

Defensa: Abogado J.P.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.120.

Delito: Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 408, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem.

Representante del Ministerio Público: Abogada HAIDAIRY MOLINA, Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Se ingresó la presente causa en fecha 11 de Marzo de 2005 y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido estas actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado J.P.R., contra la decisión N° 305-05, de fecha 17 de Febrero de 2005, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la que admite totalmente la acusación interpuesta por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 408, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.B.S., y ordena la apertura del juicio oral y público en contra del prenombrado imputado.

Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 16 de Marzo de 2005.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado, para resolver, entra a hacer las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado J.P.R., interpone el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 5 Y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando el mismo en base a los siguientes argumentos:

Como Primer Motivo señala, que se quebrantó el debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al interponer el Ministerio Público el escrito de acusación e indicar el delito que le imputó a su defendido, sin mencionar cuál era la calificante del delito de homicidio calificado en grado de frustración, produciéndose un estado de indefensión, ya que no se podía ejercer la defensa técnica adecuada, siendo que dicha omisión era un requisito de fondo para la validez del acto, y no un requisito de forma tal y como lo estableció la A quo, indicando el Ministerio Público que el delito correcto era el de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada en grado de frustración, y así se admitió en la recurrida, siendo criterio de las Salas de las C.d.A., entre los cuales menciona el apelante a la decisión de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 21 de Agosto de 2003 con ponencia del Dr. J.J.B.L., en la que se deja establecido que el no señalar la calificante es un defecto de fondo que no se puede subsanar, ya que quebranta el principio de igualdad, y dicho acto causa indefensión.

En el segundo motivo indica, que de conformidad con el artículo 173 del Código orgánico Procesal Penal, las decisiones serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, y que en el caso de autos no se dictó el auto de apertura a juicio, de conformidad con el artículo 331 del Código Penal Adjetivo, es decir, mediante auto separado, sino que se unió la decisión a que se contrae el artículo 330 y la del 331 del Código in comento, por lo que a su criterio, este acto no puede producir consecuencia jurídica penal alguna, lo cual produce nulidad absoluta de lo decidido.

En el tercer motivo establece el recurrente, que de conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existe el derecho de obtener oportuna y adecuada respuesta, y en tal sentido esa defensa solicitó al Tribunal A quo que en el supuesto de que declarara sin lugar los planteamientos previos y entrara a decidir de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 330 del Código Penal Adjetivo, lo hiciera de forma parcial, ya que según los doctrinarios de la dogmática penal, el Homicidio Calificado Frustrado no existe, y que en todo caso lo que existe es el delito de Lesiones Graves, y siendo el caso de que no se practicó la prueba de certeza en lo referente a la prueba de ATD , y no pudiendo establecerse el sujeto activo que produjo la lesión, se estaría en la presencia de una complicidad correspectiva, a lo cual no hizo pronunciamiento de ley la A quo.

En el cuarto fundamento denuncia la violación del debido Proceso, de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de nuestra Carta Magna, señalando en tal sentido que cuando se presentó al ciudadano N.R.Y., por ante el Juzgado Tercero de Control, se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad por el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada, previsto y sancionado en el artículo 408, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 ejusdem y actualmente la acusación en contra de su defendido es por Homicidio Calificado en la Comisión del delito de Robo a Mano Armada en grado de frustración, siendo unos cargos nuevos que no tienen que ver con los hechos ventilados, ya que en el presente caso la víctima está viva, y declaró en la audiencia preliminar, y en cuanto a la frustración del robo, el Fiscal dice en los hechos que las tres personas huyeron llevándose varios objetos, por lo que no hay frustración, no existiendo nexo de causalidad entre la nueva calificación jurídica producto de la subsanación, y la que traía la acusación lo cual crea indefensión.

Como quinto motivo indica igualmente la violación del debido proceso, por cuanto en el segundo punto de la recurrida, si bien admitida la acusación el A quo impone al acusado de autos de las medidas alternativas, y en especial de la admisión de los hechos, no constaba en actas que lo haya impuesto del precepto constitucional, de conformidad con el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual vicia de nulidad absoluta dicho acto.

En el motivo sexto del recurso de apelación, el Abogado defensor indica que se quebrantó el principio de oralidad contenido en el artículo 14 del Código orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 327 ejusdem, que exigen que la audiencia sea oral, pues del acta de audiencia preliminar se observa que la Representación Fiscal se limitó a ratificar el escrito de acusación, sin dar una explicación sucinta de los hechos, limitándose a la parte formal sin indicar las condiciones de tiempo, modo y lugar de la comisión de los hechos, contraviniendo la forma oral establecida en el procedimiento penal, siendo procedente la nulidad absoluta de la misma.

Finalmente el recurrente solicita la revocatoria de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 17 de Febrero de 2005, y en consecuencia se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante un Juzgado distinto.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana Fiscal HAIDAIRY MOLINA, siendo la oportunidad procesal contemplada en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para contestar el recurso de apelación interpuesto, lo hace en base a los siguientes argumentos:

Indica que con respecto al primer y cuarto punto del recurso de apelación, no entiende a cuál indefensión se refiere la defensa, por cuanto el proceso penal tiene sus normas procedimentales y de investigación, y en la misma narración de los hechos en el momento de la audiencia preliminar, y tal como se evidencia del escrito de acusación, al ciudadano N.R.Y. se le acusa por la comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada en Grado de Frustración y desde el momento de la presentación, la precalificación del delito fue la misma, por lo que en ningún momento esa representación Fiscal ha quebrantado el debido proceso.

Señala la representación Fiscal, que con relación al segundo, quinto y sexto motivo de apelación, en ningún momento se quebrantó el principio de oralidad, por cuanto dicha Fiscalía expuso de manera oral los hechos, al igual que la hoy víctima, en donde de manera breve se redactó las circunstancias (sic) de tiempo modo y lugar, preguntándose la representante de la Vindicta Pública si será que la defensa quería tocar cuestiones de fondo que sólo deben ser debatidas en el juicio oral y público, por lo que no es procedente la nulidad absoluta, por cuanto durante toda la investigación y en la fase intermedia el hoy acusado ha estado en todo momento asistido de Abogado, siendo contradictorio el escrito de la defensa porque en el punto cinco el mismo transcribe: “lo impuso de las medidas alternativas y en especial del procedimiento de admisión de los hechos …” (sic), queriendo hacer ver que se quebrantó el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado defensor del acusado de autos.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, así como la contestación de la apelación y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones observa:

Que el Abogado J.P.R., apela de conformidad con lo establecido en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto dictado por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 17 de Febrero de 2005, en el cual se admite la acusación presentada por el Ministerio Público, así como las pruebas presentadas tanto por la defensa como por la Representación Fiscal, y ordena la apertura a juicio oral y público en contra del imputado N.R.Y..

Con relación al Primer Motivo de apelación, esta Sala no entrará a pronunciarse en virtud de haber sido declarado inadmisible por irrecurrible en fecha 16 de Marzo de 2005, de conformidad con lo establecido en el numeral 2, del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido planteado como excepción y declarada sin lugar por el Juez A quo, durante la audiencia preliminar, por lo cual pasa a analizar los siguientes planteamientos.

En cuanto al Segundo Motivo de apelación, en el que el abogado defensor solicita la nulidad absoluta de la decisión recurrida por considerar que existía una contravención de las normas establecidas en los artículos 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala considera necesario traer a colación las normas antes citadas, las cuales establecen lo siguiente:

Artículo 330.- Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuar dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

(negrillas de la Sala)

Art. 331. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las parte para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable.

Del análisis realizado a las normas antes citadas, se desprende que el artículo 330 ut supra señalado establece lo que debe hacer el Juez de Control una vez culminada la audiencia preliminar de acuerdo al caso planteado, evidenciándose que el numeral 2 señala que el Juez culminada la audiencia, podrá admitir la acusación fiscal, total o parcialmente y ordenar la apertura a juicio, tal y como lo hizo el Juzgado A quo, mientras que el artículo 331 del Código in comento, establece que la decisión en la que se admite la acusación fiscal deberá dictarse ante las partes, y que dicho auto, el cual se conoce como auto de apertura a juicio, deberá contener los requisitos exigidos en ese artículo, siendo el criterio asumido por esta Sala, el que deba ser realizado preferiblemente en auto aparte, de forma independiente, sin embargo, consideran quienes aquí deciden, que en todo caso, sería un error material que no constituye violación de normas constitucionales, ni legales algunas que puedan producir la nulidad absoluta del mismo, pues la decisión emitida por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la audiencia preliminar, contiene todos y cada uno de los requisitos establecidos por el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se evidencia del punto denominado “QUINTO” de la decisión recurrida, la cual corre inserta a los folios doscientos veintitrés (223) al doscientos treinta y dos (232) de la presente causa, cuando la Juez A quo establece:

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, admitida como ha sido la Acusación presentada por el Abogado N.L.P.R., en su carácter de Fiscal Sexto (Se) del Ministerio Público de la Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y ratificada formalmente en este acto por la Fiscal Sexto del Ministerio Público…en contra del imputado N.R.Y., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN , …por los hechos acaecidos el día 22-02-04 siendo aproximadamente las 9:00 PM, cuando se encontraba en el negocio de su propiedad el ciudadano D.A.B.S., llamado CIBER INVERSIONES DB, …en compañía de su hija de nombra BERSALIS COROMOTO BARRIOS LOAIZA, y de pronto llegaron tres sujetos portando armas de fuego, de los cuales uno de ellos es el imputado N.R., quien lo sometió por la parte de atrás apuntándolo con un arma de fuego en la cabeza, expresando que se trataba de un robo, y el ciudadano N.R. disparó el arma que detentaba produciéndole una herida en la cabeza a la víctima, y una vez que el ciudadano D.B. estaba herido gravemente en el suelo de su negocio, lo despojaron de su dinero, una prenda personal y un teléfono celular para salir huyendo…en tal sentido se Ordena LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la presente causa, y se emplaza a las partes para que en un lapso común de cinco (05) días, concurran ante el Tribunal de Juicio…

Por tanto, considera este Cuerpo Colegiado que la razón no le asiste al recurrente respecto al presente alegato resultando procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en lo que a tal motivo se refiere.

Con relación al tercer motivo de apelación, en el que el recurrente señala que la Juzgadora Duodécima de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no se pronunció con respecto a la solicitud que esa defensa le hiciere en la audiencia preliminar, en cuanto a que si declaraba sin lugar los planteamientos previos y entraba a decidir de conformidad con el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hiciera de forma parcial, pues según los doctrinarios de la dogmática penal el Homicidio Calificado Frustrado no existía, y que en todo caso lo que existe es el delito de Lesiones Graves, y como en el caso de autos no se practicó la prueba de certeza de ATD, y no pudiendo establecer el sujeto activo que produjo la lesión, se estaría ante la presencia de una complicidad correspectiva; esta Sala observa que al folio doscientos veintiséis (226) de la decisión recurrida que corre inserta a la presente causa se desprende que el recurrente establece lo siguiente:

…visto como está redactado el escrito acusatorio y su ratificación, solicito se decrete el SOBRESEIMIENTO de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo (sic) solicito que, este pedimento lo solicito (sic) in limine litis en cuento (sic) a la calificación jurídica ya en el supuesto negado de que mi defendido hubiese cometido delito, considerando la decisión de la Sala 1 que estableció que el no haberse practicado la prueba de ATD, era una prueba de certeza que beneficiada (sic) a mi defendido por cuanto no se podía establecer que el hubiese disparado, en el supuesto que usted declare Sin Lugar las primeras tres peticiones estaríamos en el supuesto negado de existir delito: primero antes (sic) un delito de complicidad correspectiva ya que no se puede saber quién fue el sujeto activo del disparo y lo que los doctrinarios de la dogmática penal han referido en cuanto a la inexistencia del delito de homicidio frustrado, ya que lo que se varía en el último supuesto sería un delito de lesiones, en cuanto a los hechos yo rechazo, niego y contradigo los hechos imputados por la representante fiscal en relación a mi defendido…

(negrillas de la Sala)

De lo antes transcrito se evidencia, que el apelante no realiza solicitud de pronunciamiento tal y como lo establece en el presente motivo de apelación, sino que hace un señalamiento o comentario en cuanto a los delitos que según su criterio, en todo caso se hubieran cometido, en el caso de que se declararan sin lugar las solicitudes o excepciones planteadas en la audiencia preliminar, cuyo criterio no fue compartido por el citado Juzgado de Control, por cuanto admitió la acusación interpuesta en contra del acusado de autos, por el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada en Grado de Frustración, evidenciando este Tribunal Colegiado que el A quo le da respuesta a todas y cada una de las solicitudes planteadas por las partes actuantes en el proceso, y que no se produce omisión alguna por parte del Juzgado A quo, toda vez que la omisión consiste en la ausencia de pronunciamiento respecto a alguna solicitud planteada por las partes actuantes en el proceso, y en el caso de autos quedó evidenciado que lo señalado por el recurrente en el presente motivo de apelación, no fue planteado de esa manera en la audiencia preliminar, estimando esta Sala, que en todo caso lo solicitado por el Abogado defensor constituye materia de fondo que deberá ser dilucidado en el juicio oral y público, pues es el Juez de Juicio quien previo estudio y análisis de las pruebas presentadas y evacuadas, determinará la calificación jurídica definitiva del delito imputado, siendo precisamente en esa fase del proceso, en la que se determinará igualmente la participación o no del acusado N.J.R., por lo que a criterio de quienes aquí deciden lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación respecto a este fundamento.

En el Cuarto motivo de apelación el recurrente alega la violación del artículo 49, numerales 1 y 5, los cuales establecen que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, y que toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investigan, lo que a criterio del defensor sucede cuando se produce el cambio de calificación jurídica del delito imputado el cual consistía en Homicidio Calificado en Grado de Frustración, y posteriormente quedó tipificado como Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada en Grado de Frustración, considerando el apelante que ello constituye cargos nuevos, los cuales no tienen que ver con los hechos ventilados, por cuanto en el presente caso, la víctima está viva, y en cuanto a la frustración del delito de Robo, según el Fiscal del Ministerio Público, el acusado junto con otros ciudadanos se llevaron unos objetos propiedad de la víctima, por lo que se ocasiona una indefensión al acusado de autos al imponérsele cargos totalmente nuevos y desconocidos.

Respecto a este alegato, observa este Cuerpo Colegiado que del escrito de acusación interpuesto por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, que corre inserto a los folios sesenta y tres (63) al setenta (70) de la presente causa, se desprende que el ciudadano Fiscal en su escrito le imputa al acusado N.J.R.Y., la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.B.S., señalando dentro del punto denominado “HECHO IMPUTADO”, lo siguiente:

El hecho imputado al ciudadano N.J.R.Y. consiste en que el día viernes (sic) 20 de Febrero del año 2004, siendo aproximadamente las 9:00 de la noche, se encontraba en el negocio de su propiedad el ciudadano D.A.B.S., llamado …en compañía de su hija de nombre BERSALYS COROMOTO BARRIOS LOAIZA, cuando de pronto llegaron tres sujetos portando arma de fuego, de los cuales uno de ellos es el imputado de la presente causa, quien lo sometió por la parte de atrás apuntándolo con un arma de fuego en la cabeza, expresando que se trataba de un robo, siendo el caso que el imputado N.J.R.Y., disparó el arma que detentaba produciéndole una herida mortal en la cabeza para que una vez que el ciudadano D.A.B.S., estaba herido gravemente en el suelo de su negocio lo despojaron de su dinero, una prenda personal y un teléfono celular, para salir huyendo del lugar…

Ahora bien, el delito imputado por el Ministerio Público en su escrito de acusación al acusado de autos, es el delito de Homicidio Calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 408, numeral 1, concordancia con el último aparte del artículo 80 del Código Penal, hoy 406 según Gaceta Oficial N° 5.763 de fecha 16 de Marzo de 2005, el cual señala:

Artículo 408. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1° Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por medios fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453, 454, 455, 457, 460 y 462 de este Código…

En este sentido, considera oportuno esta Sala traer a colación al artículo 457 del citado Código Penal, el cual reza lo siguiente:

Artículo 460.Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o si en fin se hubiera cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años…

De lo antes expuesto se desprende, que el Ministerio Público en su escrito de acusación dejó establecido de manera clara y precisa la calificante del delito presuntamente cometido por el acusado de autos, al señalar que los hechos en los cuales resultó herido el ciudadano D.B., habían sucedido en virtud de la comisión del delito de robo cometido en las instalaciones del negocio propiedad de la víctima antes identificada, es decir, que la circunstancia calificante en la comisión del delito de homicidio frustrado era precisamente el hecho de haberse cometido cuando se realizaba el delito de robo, cuya circunstancia se encuentra establecida en el citado artículo 408 numeral 1, hoy 406 del Código Penal, cuando refiere dentro de las circunstancias calificantes, el que se haya cometido: “… en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453, 454, 455, 457, 460, hoy 458 y 462 de este Código…”, por lo que consideran quienes aquí deciden que el hecho de haber cambiado el Ministerio Público la calificación del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, por el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada en Grado de Frustración, lo cual no era necesario, no quiere decir que se hayan traído hechos nuevos al proceso, toda vez que el Ministerio Público dejó establecido en su escrito de acusación las circunstancias en las que se produjo la comisión del delito imputado.

De igual manera considera esta Sala de Alzada que, cuando se habla de la comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada en Grado de Frustración, no quiere decir que el delito de homicidio quedó consumado y el delito de robo a mano armada en grado de frustración, tal y como lo señala el recurrente en su escrito, sino todo lo contrario, es decir, que el grado de frustración asignado a la calificación imputada se refiere al delito de homicidio calificado, toda vez que cuando se dejó establecido que el delito de homicidio se realizó en la ejecución del delito de robo a mano armada, simplemente se esta señalando la circunstancia calificante del delito mencionado, y al final se establece el grado de frustración del delito de homicidio calificado, por cuanto no se consumó, toda vez que la víctima, ciudadano D.A.B.S. no murió, siendo evidente tal circunstancia, y el propio Abogado defensor señala en el presente motivo de apelación que no se puede hablar de homicidio, por cuanto la víctima está viva y declaró en la presente causa, y tampoco se podía hablar de robo en grado de frustración toda vez que el mismo Fiscal señaló que el imputado junto con los demás ciudadanos que supuestamente perpetraron el delito se llevaron dinero, prendas personales, y un celular propiedad de la víctima, por lo que consideran los Jueces que conforman esta Sala de Alzada que en el caso de autos no se produce violación de derechos ni de norma constitucional alguna, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso respecto a este alegato.

En cuanto al Quinto motivo de apelación, en el que el recurrente señala la violación del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no constar en actas que se le haya impuesto al acusado de autos del precepto establecido en el numeral 5 del artículo 49 antes citado, el cual señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:…(omissis)

5.- Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

Esta Sala observa que al folio doscientos veinticuatro (224) de la decisión recurrida, la cual corre inserta a los folios doscientos veintitrés (223) al doscientos treinta y tres (233), de la presente causa se desprende que la A quo, luego de escuchar al representante del Ministerio Público establece lo siguiente:

Acto seguido la Juez procede inmediatamente a imponer al ciudadano N.J.R.Y., del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana y artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal…

De lo antes transcrito se evidencia que la razón no le asiste al recurrente al señalar que no se le impuso al acusado de autos de la norma constitucional establecida en el artículo 49 numeral 5, antes mencionada, por lo que resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto respecto a este alegato.

Con relación al Sexto Motivo de apelación, en el cual el apelante señala la violación del principio de oralidad, por cuanto el Ministerio Público se limita a ratificar el escrito de acusación, sin dar una explicación sucinta de los hechos, este Cuerpo Colegiado considera necesario transcribir la norma contenida en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

Artículo 14.-El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código.

Ahora bien, del acta contentiva de la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de Febrero de 2005, por ante el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se desprende que la Fiscalía Sexta del Ministerio Público expone lo siguiente:

Ratifico en todas y cada una de las partes el contenido de la acusación presentada en fecha 22-03-04, en contra del imputado N.R.Y., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 408, Ordinal 1° del Código Penal en concordancia con el último aparte del artículo 80 del mismo texto legal, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.B.S., asimismo solicito sean admitidas sus medios de prueba y evidencias documentales, como las pruebas ofrecidas, testimoniales por considerarlas necesarias, útiles y pertinentes a los efectos del juicio oral, y en consecuencia solicito sea admitida totalmente la presente acusación y sea decretada (sic) el acto de apertura a juicio oral y público, en cuanto a las excepciones presentadas por la defensa solicito que el mismo sea declarado inadmisible, por cuanto el Ministerio Público en su escrito de acusación promueve en cada una de sus partes indicando su pertinencia y necesidad de las mismas, así mismo en dicho escrito se señalan el tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, asimismo todo proceso tiene una etapa de investigación en donde ambas partes tienen la oportunidad de presentar pruebas que esclarezcan los hechos y que coadyuven a la investigación con el objeto de llegar a los mismos y vemos de actas y por los hechos narrados que evidentemente el hoy acusado tiene responsabilidad en el delito que se le imputa y que debe ser debatido en el juicio oral y público, es todo.

Consideran los Jueces que conforman esta Sala, que si bien es cierto que del acta de audiencia preliminar antes señalada no se evidencia que el Ministerio Público señale de manera directa las circunstancias de tiempo, modo, y lugar en la que ocurrieron los hechos, y que el sistema procesal penal actual se encuentra dominado por el principio de la oralidad, ello no significa que no se puedan apreciar las escrituras que conforman las actas del proceso, ni mucho menos que no se pueda hacer referencia a los mismos, tal y como lo hizo la representación Fiscal, quien precisamente por el principio de oralidad debía ratificar el contenido del escrito acusatorio y las pruebas promovidas en el mismo, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, la situación alegada no se corresponde con violación alguna del principio de oralidad y por tanto no produce nulidad absoluta, toda vez que el Fiscal del Ministerio Público hace referencia de manera clara y precisa en el escrito de acusación de la forma en la que ocurrieron los hechos, de las pruebas promovidas, de su pertinencia, legalidad, y necesidad, de los preceptos aplicables, por lo que resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.P.R., en su carácter de defensor del acusado N.R.Y., en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Febrero de 2005, por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.P.R., contra la decisión N° 305-05, de fecha 17 de Febrero de 2005, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la que admite totalmente la acusación interpuesta por el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada en Grado de Frustración (sic), previsto y sancionado en el artículo 408, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el último aparte del artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano D.A.B.S., y ordena la apertura del juicio oral y público en contra del prenombrado imputado. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACION,

Dra. I.V.D.Q.

Juez Presidente

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

Juez Ponente Juez de Apelación

EL SECRETARIO,

ABG. H.E.B.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 104-05, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. H.E.B.