Decisión nº KE01-X-2012-000078 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 8 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2012-000078

En fecha 11 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la demanda de contenido patrimonial interpuesta por la Abogada G.M.S.Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.272, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A, (ENMOHCA)”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 20 de junio de 2006, bajo el Nº 39, Tomo 30-A, contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DIPECA, R.S, y la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA INTERNACIONAL la primera, inscrita por ante el Registro Público del Municipio Palavecino del Estado Lara, en fecha 09 de noviembre de 2004, bajo el Nº 41, folio 1 al 6, Protocolo Primero, Tomo 10 y la segunda, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de noviembre de 1990, bajo el Nº 21, Tomo 44-A-Pro y registrada en la Superintendencia de seguros bajo el Nº 100, de fecha 19 de junio de 1991.

En fecha 13 de abril de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 18 de abril de 2012 se admitió la presente demanda y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

En fecha 16 de julio de 2012, el Abogado J.Á.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.228, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, cuya acreditación cursa en autos, presentó escrito de reforma libelar conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo.

En fecha 02 de agosto de 2012, por medio de auto este Tribunal admite el escrito de reforma libelar y en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer de la medida cautelar solicitada se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DE LA DEMANDA INTERPUESTA

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 11 de abril de 2012, y reformado en fecha 16 de julio de 2012, la parte actora alegó como fundamento de la demanda interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S. “(…) fue seleccionada en el procedimiento de selección de contratistas efectuado bajo la modalidad de Concurso Abierto, según expediente signado Nº ENMOHCA-005-2011, en el cual participó y resultó beneficiada (…), presentando su Oferta en fecha 23/03/2011, en la cual manifestó que contaba con la capacidad técnica y gerencial necesaria para prestar el servicio necesario a fin de cumplir con los requisitos objeto del Concurso Abierto (…)”. Adicionalmente se comprometió hacer la entrega de los bienes contratados en un lapso no mayor de un (01) mes.

Que hubo una “(…) adjudicación parcial a la ASOCIACION COOPERATIVA COFABRICA 657, R.S., para la "Adquisición de vehículos destinados a los diferentes frentes de trabajo" (…)”.

Que “(…) como consecuencia del incumplimiento del contrato de suministro de bienes por parte de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DIPECA R.S., (…), en fecha 21/06/2011(…), ENMOHCA cumplió con notificar del incumplimiento a la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA INTERNACIONAL (…), en relación con la FIANZA constituida a favor de ENMOHCA (…), con la suma afianzada de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 149.583,00) y en la que aparece como Afianzado la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S. (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Que “(…) el monto total o 100% del Contrato es por NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. Bs.997.220,00), el MONTO ENTREGADO (o bienes entregados) asciende a Bs. 652.220,00 lo cual constituye el (65,40%), resultando un MONTO NO EJECUTADO (o bienes no entregados) de Bs. 345.0000,00 [sic] (34,60%); por tanto el Porcentaje de incumplimiento es del 34,60% que se traduce en la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (BS. 345.000,00) (…)”. (Negrillas y mayúsculas del original).

Que la sociedad mercantil decidió rescindir el contrato unilateralmente suscrito con la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S.

Que con respecto a la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S., fundamenta su pretensión en los artículos 1160 y 1167 del Código Civil; y referente a la Compañía Anónima de Seguros la Internacional alega los artículos 544 del Código de Comercio y artículos 1264 y 1804 del Código Civil.

Finalmente solicita con respecto a la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S., la multa correspondiente por la cantidad de Veinticuatro Mil Ciento Cincuenta Bolívares sin Céntimos (Bs. 24.150,00), la indemnización correspondiente según lo establecido en la cláusula Décima Primera del contrato suscrito por la cantidad de Trescientos Treinta y Nueve Mil Cuarenta y Cuatro Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 339.054,80); y la cantidad de Seis Mil Doscientos Noventa y Dos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 6.292,00) por el restante del cumplimiento de Compromiso de Responsabilidad Social de conformidad con la cláusula novena del contrato suscrito; y con respecto a la Compañía Anónima de Seguros la Internacional que responda por la suma afianzada por la cantidad de Ciento Cuarenta y Nueve Mil Quinientos Ochenta y Tres Bolívares sin Céntimos (Bs. 149.583,00).

Que estima la presente demanda en la cantidad de Quinientos Diecinueve Mil Setenta y Nueve Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 519.079,80).

En cuanto a la medida de embargo preventivo aduce que el fumus boni iuris se desprende de la actitud de la parte demandada, “las cuales durante el procedimiento administrativo no realizaron actuaciones para el suministro de los bienes, haciendo uso incluso de prórrogas no acordadas (co-demandada contratista) y por otra parte, la negativa a responder (co-demandada afianzadora) por el monto afianzado (…)”.

Que el medio de prueba del derecho que se reclama esta representado por el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 000110-157, de fecha 11 de abril de 2011, autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 44, Tomo 52.

Que la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos se encuentra satisfecha “por cuanto las actividades que adelanta ENMOHCA buscan la satisfacción de la comunidad de la región noroccidental del país, por lo que asegurar que el dinero que se demanda, sea recuperado, asegura consecuencialmente el logro de los cometidos estadales que está obligada [su] representada a llevar a cabo en las obras ejecutadas (…)”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la medida de embargo preventivo sobre bienes solicitada, y al respecto observa que las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en mano de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen Registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar, observándose a tales efectos lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas preventivas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 1º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados;

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)

.

Por imperio del artículo 585 del mencionado Código, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas:

i.- La presunción del buen derecho. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

ii.- El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.

Sin que pueda solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.

Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00712 de fecha 14 de mayo del año 2003, caso: Procuraduría General del Estado Guárico, dejó sentado:

En efecto, la accionante en virtud del principio dispositivo tiene la carga procesal de sustentar su pretensión cautelar, desarrollando tanto las circunstancias sobre las cuales se esgrime la eventual imposibilidad de ejecutar el fallo, así como los elementos de los cuales el sentenciador pueda deducir que la pretensión puede resultar favorecida en la definitiva, lo cual se verifica a través del aporte de los elementos de prueba que conforme al principio de mediación, el demandante se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición.

Al respecto, de las actas procesales se evidencia que la actora sólo se limitó a solicitar el embargo preventivo, sin exponer los argumentos que sustentan su pretensión y tal circunstancia, de conformidad con lo antes expuesto, constituye un incumplimiento de los extremos legales necesarios para su procedencia, por lo cual resulta forzoso para esta Sala desestimar el embargo cautelar solicitado y así se decide

.

Respecto a la medida de embargo de bienes muebles, ha dicho el autor A.S.N., en su obra “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”. 2da Edición, Editorial Paredes, año 2008, página 33:

Establece el artículo 534 del CPC que “El embargo se practicará sobre bienes del ejecutado que indique el ejecutante”.

No es tan clara la disposición como sí lo es el artículo 587 del mismo CPC en cuanto al señalamiento de los bienes que pueden ser objeto de embargo, ya que en esta norma correspondiente al embargo preventivo de bienes, se exige la condición de que los mismos sean propiedad de aquel contra quien sea decretada la medida. Ahora bien, al señalar el artículo 534 que el embargo se practicará “sobre los bienes del ejecutado”, debe entenderse que los mismos le correspondan en propiedad, a menos que el ejecutado tenga otro derecho sobre los mismos, pero en tal caso, ya no será el bien el objeto de la medida, sino el derecho que sobre el mismo, tenga el ejecutado; tal interpretación se corresponde con el artículo 527 del CPC que determina como bienes de embargo en virtud del mandamiento de ejecución, bienes que sean propiedad del deudor.

El embargo constituye la actividad ejecutiva por la cual se individualiza bienes o derechos del ejecutado y se los sujeta a la ejecución. Su objetivo inmediato es proporcionar una cantidad de dinero o elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero a través de un ulterior proceso de realización (…)

.

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada.

En virtud de ello, este Juzgado debe verificar la existencia en el caso de autos, por lo menos de uno de los referidos requisitos y al respecto se observa que entre los recaudos consignados junto con el libelo de la demanda se encuentran los siguientes:

1. - Contrato Nº ENMOHCA – C.S.- 027-2011 de fecha 12 de abril de 2011 suscrito por una parte por la sociedad mercantil “Empresa Noroccidental de Mantenimiento y Obras Hidráulicas, C.A. (ENMOHCA)” y, por la otra, la “Asociación Cooperativa DIPECA, R.S.” (folios 35 al 37).

2. - Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 000110-157, mediante la cual la “Compañía Anónima de Seguros La Internacional” se constituye en Fiadora Solidaria y Principal Pagadora de la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S. (folios 39 al 41).

   De las aludidas probanzas se desprende, cuando menos en esta fase cautelar, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, todo lo cual se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo, la empresa accionada demuestre lo contrario, por lo que este Juzgado considera satisfecho el requisito de fumus boni iuris.

   Con relación al periculum in mora, tratándose el presente caso de presuntas obligaciones insolutas, que a decir de la demandante fueron canceladas a favor de la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S., con cargo a fondos correspondientes a la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A (ENMOHCA), este Juzgado considera, que la posibilidad de que la ejecución del presente fallo quede ilusoria, causaría en virtud de los montos demandados, un perjuicio irreparable a la entidad demandante, en detrimento de las finalidades públicas que dichos bienes están destinados a satisfacer, por lo que se considera, en el presente caso satisfecho el requisito bajo análisis.

   Una vez determinada como ha sido la factibilidad de que los derechos reclamados por la actora sean ciertos y exigibles, y que el incumplimiento de las obligaciones demandadas ocasionaría un perjuicio irreparable a la parte demandante, este Juzgado considera satisfecha la apariencia de buen derecho y el periculum in mora necesarios para el otorgamiento de dicha medida, por lo que declara la procedencia de la misma. Así se decide.

   Así, se estima pertinente decretar la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S., cuyo valor ascienda hasta el doble de las cantidades demandadas en el presente proceso, y de una suma igual al treinta por ciento (30%) de dicho monto por concepto de costas procesales.

   La suma reclamada por la parte actora, según se evidencia del escrito de la demanda, asciende a la cantidad Quinientos Diecinueve Mil Setenta y Nueve Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 519.079,80).

   En razón de lo anterior, se decreta medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, es decir, Un Millón Treinta y Ocho Mil Ciento Cincuenta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 1.038.159,60), más el treinta por ciento (30%) de la cantidad demandada, que equivale a Ciento Cincuenta y Cinco Mil Setecientos Veintitrés Bolívares Con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 155.723,94); por concepto de costas procesales, cuya sumatoria da un total de Un Millón Ciento Noventa y Tres Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.193.883,54), en cuya cantidad se decreta el embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S.

   Ahora bien, se observa que la solicitud de embargo preventivo se requiere igualmente sobre los bienes de la Compañía Anónima de Seguros La Internacional, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación contraída entre la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A (ENMOHCA), y la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S. En tal sentido, de las pruebas promovidas por la parte demandante, se pudo evidenciar preliminarmente que había existido un incumplimiento por parte de la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S., y asimismo se evidencia del contrato celebrado que la aludida empresa suscribió el mismo constituyéndose como “Fiadora Solidaria y Principal Pagadora” (folio 39).

   Así las cosas, siendo que el contrato de fianza constituye “(…) un contrato accesorio de otro principal. La fianza no puede concebirse aisladamente, sino condicionada por la existencia de una obligación que delimite el contenido de la misma garantía. Es, generalmente subsidiaria, ya que el fiador sólo se obliga para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación (…)” (Vid. Varios Autores “DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA”, Editorial ESPASA Calpe S.A., 1ª Edición, Madrid 2001, Pág. 693), cualquier retardo o incumplimiento de parte del deudor, constituye necesariamente para el afianzador, la obligación de ejecutar lo pactado o indemnizar al acreedor los montos correspondientes.

   Por su parte, el deudor fiador goza del beneficio de la excusión, lo cual es la prerrogativa de no ser constreñido a la ejecución de la obligación principal, sin antes haberle sido solicitada tal ejecución al deudor principal, salvo, en los siguientes supuestos:

   Artículo 1.813.- No será necesaria la excusión:

   1º.- Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella.

   2º.- Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor o como principal pagador.

   3º.- En el caso de haber quebrado o de haber hecho cesión de bienes el deudor

   .

   Por lo tanto, siendo que del documento de fianza de fiel cumplimiento, folio veintiuno (39) del expediente principal, se evidencia que la Compañía Anónima de Seguros La Internacional, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación contraída entre la Empresa Noroccidental de Mantenimientos y Obras Hidráulicas, C.A (ENMOHCA), y la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S., el beneficio de excusión no les es aplicable, por lo tanto, ante todo incumplimiento de la obligación contraída de parte del afianzado - Asociación Cooperativa DIPECA, R.S. - el acreedor puede solicitar indemnización ante el afianzador solidario o principal pagador, esto es, ante la Compañía Anónima de Seguros La Internacional, ya identificada, dentro de los límites pactados contractualmente. Así se decide.

   En consecuencia, -se reitera- se decreta la medida preventiva de embargo hasta por la cantidad de Un Millón Ciento Noventa y Tres Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.193.883,54), sobre los bienes de la deudora principal, a saber, la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S., o sobre los bienes de la Compañía Anónima de Seguros La Internacional, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora, dentro de los límites pactados contractualmente. Así se decide.

   Se acuerda comisionar al Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y S.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines de que practique el embargo preventivo ordenado en la presente decisión.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   - PROCEDENTE la solicitud de embargo preventivo formulada en la demanda de contenido patrimonial interpuesta por la Abogada G.M.S.Z., actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil “EMPRESA NOROCCIDENTAL DE MANTENIMIENTOS Y OBRAS HIDRÁULICAS, C.A, (ENMOHCA)”; contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DIPECA, R.S, y la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA INTERNACIONAL, identificadas supra.

1. - Se DECRETA el EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la Asociación Cooperativa DIPECA, R.S, hasta cubrir la cantidad de Un Millón Ciento Noventa y Tres Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Cincuenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.193.883,54); o sobre los bienes de la Compañía Anónima de Seguros La Internacional, en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora, dentro de los límites pactados contractualmente.

   Se acuerda comisionar al Juez Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y S.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Lara a los fines de que practique el embargo preventivo ordenado en la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Jueza,

   M.Q.B.L.S.T.,

   Anthoanette K. Legisa H.

   Publicada en su fecha a las 2:00p.m.

   Ls/Mq/Al.- La Secretaria Temporal,