Decisión de Juzgado Septimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN).

EXPEDIENTE Nº 02152

DECISIÓN INTERLOCUTORIA.

PARTE ACTORA: NORVAL BANK,C.A, BANCO UNIVERSAL, sociedad mercantil constituida originalmente bajo la denominación social de BANCO NOROCO, C.A, por acta Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el nueve (09) de diciembre de 1992, bajo el Nº 37, Tomo 106-a-Pro, modificada a su actual denominación, con domicilio en la ciudad de V.E.C., por acta inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 2001, bajo el Nº 5, Tomo 27-A-Pro, y por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 23 de febrero de 2001, bajo el Nº 02, Tomo 16-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: G.G. MAZZOCCA MEDINA, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 7.831.212, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.648.

PARTE DEMANDADA: FUNDAVIVIENDA, C.A (FUNDAVI),debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 12-12-1996, anotado bajo el Nº 5, Tomo 98-A, cuyo cambio de denominación consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita ante la citada oficina de Registro Mercantil en fecha 02/06/1999, bajo el Nº 19, tomo 33-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.E.F.P., M.T.R.D.F., R.R.C. y R.A.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nºs. 10.292, 10.350, 24.328 y 11.061, titulares de las cédulas de identidad Nºs. 3.510.402, 4.145.887, 4.720.700 y 2.882.494, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

I

Se inicia el presente juicio mediante libelo presentado por el abogado G.M., por medio del cual expuso:

Consta de documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 14 de junio de 2000, anotado bajo el Nº 14, Tomo 30, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, y posteriormente registrado por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Inscrito bajo el Nº 29, Tomo 1-C, de fecha 28 de junio de 2000, que entre EL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR) y VALENCIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A, (hoy NORVAL BANK, C.A, BANCO UNIVERSAL), convinieron en celebrar un contrato de fideicomiso.

Se convino que el Contrato de Fideicomiso consiste en la administración e inversión de la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS DIEZ MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 1.210.977.993,79), provenientes del FONDO DE APORTES DEL SECTOR PÚBLICO, conforme a la LEY DE SUBSISTEMA DE VIVIENDA Y POLÍTICA HABITACIONAL y de los recursos ordinarios asignados a EL FIDEICOMITENTE, según convenio suscrito con el CONAVI-SAFIV, suma ésta que conformará el capital del FONDO FIDEICOMETIDO. Dicho Fondo será incrementado con los rendimientos e intereses así como con los nuevos aportes que el FIDEICOMITENTE podrá efectuar. EL FIDUCIARIO declaró que aceptaba dicha cantidad que le sería entregada como aporte total al FONDO FIDEICOMETIDO, el cual sería administrado por el fiduciario de acuerdo a las disposiciones de dicho contrato.

El Contrato de Fideicomiso tiene como finalidad que EL FIDUCIARIO administre, disponga, conserve y recupere la totalidad de EL FONDO DE FIDEICOMETIDO.

El préstamo debía garantizarse con HIPOTECA DE PRIMER GRADO a favor de EL FIDUCIARIO por la cantidad equivalente al CIENTO CINCUENTA POR CIENTO (150%) del monto del préstamo, de acuerdo al criterio de EL FIDUSUARIO, sobre el identificado inmueble y las edificaciones construidas y por construirse en el mismo.

Se estableció que el PROMOTOR cancelaría el préstamo otorgado en el plazo de ejecución y protocolización de DIEZ (10) meses, contados a partir de la fecha del Acta de Inicio correspondiente, mediante la sustitución de su préstamo de LOS ADQUIRIENTES de las viviendas en la medida en que se protocolicen las ventas, en el Registro Público correspondiente.

Asimismo, consta de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 12 de julio de 2000, quedando registrado bajo el Nº 48, Protocolo Primero, Tomo 2º, Tercer Trimestre, que VALENCIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A, denominada en dicho documento como la ENTIDAD FIDUCIARIA, concedió a la sociedad de comercio FUNDAVIVIENDA, C.A (FUNDAVI, C.A), identificada anteriormente y denominada a los efectos de dicho documento como LA PROMOTORA, un préstamo o crédito a constructor, cuyo otorgamiento quedó establecido en el Contrato de Fideicomiso autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 14 de junio de 2000, anotado bajo el Nº 14, Tomo 30, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría. Dicho préstamo a constructor lo entregaría LA ENTIDAD FIDUCIARIA, a LA PROMOTORA con la finalidad de constituir un desarrollo urbanístico denominado “Urbanización Manantial de Luz”, UBICADO EN LA jurisdicción Cacique Mara, hoy Parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z..

Quedando establecido que, LA ENTIDAD FIDUCIARIA otorgó un crédito a LA PROMOTORA y esta la aceptó expresamente hasta por la cantidad de UN MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS SIETE BOLÍVARES CON DIECISÉIS CENTIMOS (Bs. 1.153.750.507,16) con recursos propios provenientes del FONDO DEL DESARROLLO URBANO (FONDUR), en lo términos previstos en el Contrato de Fideicomiso ya identificado, el cual sería destinado a desarrollar y construir las obras de urbanismos y la construcción de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) UNIDADES DE VIVIENDAS de interés social, destinadas a la asistencia habitacional de familias con un ingreso mensual familiar hasta CINCUENTA Y CINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (55U.T), o hasta el numero m.d.U.T. que se fijen de conformidad con la legislación que regula a las obras construidas con estos tipos de recursos, correspondientes a la “URBANIZACIÒN MANANIAL DE LUZ”, ubicado en la Jurisdicción Cacique Mara, hoy Parroquia F.E.B.d.M.M.d.E.Z..

LA PROMOTORA se obligó a cancelar el préstamo otorgado a satisfacción de LA ENTIDAD FIDUCIARIA en un plazo máximo de DIEZ (10) MESES contados a partir del Acta de Inicio de Obra; la concepción de prórrogas respecto al acto de ejecución antes mencionado sería por causas plenamente justificadas de acuerdo al criterio de LA ENTIDAD FIDUCIARIA, previa aprobación expresa del FIDEICOMITENTE, es decir, FONDUR.-

Se previó que en el supuesto de que no se ejecutara el crédito, o se ejecutare parcialmente, aún por la ocurrencia de los supuestos de caso fortuito, o de la fuerza mayor, LA PROMOTORA queda obligada a cancelar los intereses aplicados y causados, el capital del crédito, demás contraprestaciones a su cargo, o las sumas que hubiere ejercido y cualesquiera otras sumas que con ocasión de él se adeudare, cuando así le fuere simplemente requerido, todo ello calculado hasta la fecha en que efectivamente se produzca la liberación, por cuanto a todo evento asume la carga de los riesgos. LA PROMOTORA convino expresamente que de no cancelar la totalidad del crédito o los saldos que adeudare del, o el monto definitivo a que asciende el mismo, dentro del plazo previsto o dentro de las prórrogas que se otorgaren legalmente, dará lugar a que las obligaciones derivadas de dicho documento, sean consideradas de pleno derecho, de plazo vencido, debiendo reintegrarse en forma inmediata a LA ENTIDAD FIDUCIARIA.

LA PROMOTORA a los efectos de garantizar el pago del préstamo, el de los intereses del plazo estipulado y los de mora si los hubiere y de cualquiera otras obligaciones accesorias, y los eventuales gastos de cobranza judicial o extrajudiciales, inclusive honorarios de abogados, constituyó a favor de la ENTIDAD FIDUCIARIA, en su condición de FIDUCIARIA quien así lo acepto y en todo caso, a favor del señalado Fondo, de conformidad con la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, HIPOTECA LEGAL HABITACIONAL especial o de primer grado hasta por la cantidad de UN MIL SETECIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 1.740.000.000,ºº), sobre dos inmuebles propiedad de la PROMOTORA.

Es el caso, que la PROMOTORA, FUNDAVIVIENDA, (FUNDAVI, C.A), no cumplió con las obligaciones contenidas y pautadas en el Contrato de Préstamo a corto plazo para Constructor suficiente identificado, suscrito con LA ENTIDAD FIDUCIARIA, VALENCIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A, así como también con las obligaciones previstas en el Contrato de Fideicomiso suscrito entre LA ENTIDAD FIDUCIARIA Y EL FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR).

Por el incumplimiento de las obligaciones mencionadas, como el plazo de ejecución y el incumplimiento del compromiso de pago, y a pesar de las múltiples gestiones de su representada, así como de EL FIDEICOMITENTE, del FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), es por lo que acudieron a solicitar la EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA HIPOTECARIA, apercibiéndola de ejecución para que pague:

1. - SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 682.795.782,24), por concepto de capital del préstamo.

2. - QUINIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON ONCE CENTIMOS (Bs. 531.980.654,11), monto que asciende a los intereses de plazo causados sobre el capital referido, calculados desde el 20 de julio de 2000 hasta el 31 de mayo de 2001.

3. - CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 40.276.338,47) monto a que asciende los intereses de mora calculados al TRES POR CIENTO (3%) anual, desde el 01 de junio de 2001, al 26 de noviembre de 2002, y el pago de los intereses de mora que se sigan causando hasta la definitiva cancelación de la obligación.

   En fecha 19 de marzo de 2003, se admitió la demanda.

   Infructuosas como fueron las gestiones tendientes a lograr la intimación de la parte demandada, se ordenó tramitarla mediante carteles, que fueron librados el 27 de mayo de 2003.

   Transcurrido el lapso concedido en los carteles de intimación y cumplidas las formalidades pertinentes sin que la parte demandada compareciera el Tribunal procedió a designar defensora judicial, recayendo la misión en la abogada A.G.B., quien luego de haber quedado debidamente notificada lo aceptó y juró cumplirlo fielmente.

   El 15/10/2003, la defensora judicial designada consignó escrito en el que formula oposición a la ejecución.

   El día 22 de octubre de 2003, comparece ante el tribunal la abogada M.T.R.d.F., actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil FUNDA VIVIENDA, COMPAÑÍA ANONIMA (FUNDAVI), a fin de alegar:

   CUESTIONES PREVIAS:

   Señaló que de conformidad con las previsiones de los artículos 664, parágrafo único, 657 y 346 del Código de Procedimiento Civil, acumulativamente promovió:

   En primer lugar la cuestión previa establecida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por defecto de forma de la demanda. Toda vez que en la solicitud de ejecución de hipoteca se hace mención a la concesión de una prórroga a FUNDA VIVIENDA, C.A, por parte de FONDUR, pero no especifica la extensión en el tiempo de dicha prórroga, habida cuenta de que son diferentes los términos concedidos contractualmente para el cumplimiento en la ejecución de las obras civiles de aquel concedido para el pago, siendo como son susceptibles ambos términos de prórrogas, según se desprende de la narración de los hechos contenidos en la solicitud de ejecución de hipoteca, de las estipulaciones contractuales del documento de fideicomiso y del documento de préstamo a corto plazo, así como del decreto Nº 34.797 del 12 de septiembre de 1991, contentivo de las condiciones generales de contratación para la Ejecución de Obras. Por lo tanto, habiendo confesado la actora la existencia de prórroga y no habiéndose precisado la fecha de inicio de la obra civil, las prórrogas legales por falta de pago oportuno, los periodos de paralización de la obra por causas imputables a FONDUR, los aumentos de obra ordenados por el Ejecutivo Nacional (inclusión de una unidad baño por disposición del ciudadano Presidente de la República, hecho éste público y notorio al hacerlo por la televisión en cadena nacional), se hace necesario precisar el tiempo que todas estas vicisitudes ocuparon para determinar así el cumplimiento por parte de EL PROMOTOR, FUNDAVIVIENDA, C.A (FUNDAVI), y por tanto la liquidez o iliquidez de la obligación cuyo pago se reclama en este proceso. No estableciéndose estos hechos en la solicitud correspondiente que encabeza este proceso, se hace necesaria su corrección e inclusión.

   En segundo lugar, la cuestión previa de la Prohibición de Admitir la Acción Propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, bajo los siguientes fundamentos:

   Que la acreedora hipotecaria establece en su solicitud de ejecución de hipoteca, que la deudora “no cumplió con las obligaciones contenidas y pautadas en el contrato de préstamo a corto plazo para constructor… y con las obligaciones previstas en el contrato de fideicomiso suscrito entre LA ENTIDAD FIDUCIARIA y EL FONDO DE DESARROLLO URBANO (FONDUR)…Es así como la demandada no cumplió con las obligaciones a las cuales se había comprometido para la ejecución de las obras de urbanismo y de construcción de viviendas dentro de los plazos y en los términos en los cuales fueron pautados en el contrato de préstamo, ni dentro de la primera y única prórroga otorgada por FONDUR de conformidad con lo previsto en los contratos antes identificados”. Que ésta redacción sobre hechos contenidos en el libelo de la demanda, contempla acontecimientos no relacionados ni existe en los Contratos de Fideicomiso ni en el préstamo a corto plazo para el constructor, ya que si bien en éstos contratos se hace referencia a dos (2) términos diferentes, uno para que el PROMOTOR (constructor) ejecute las obras y otro para que pague las cantidades recibidas en calidad de préstamo de la entidad fiduciaria, en el libelo de la demanda al señalarlas causas del incumplimiento de la deudora hipotecaria, no precisa cual término se incumplió. Que además de las prórrogas concedidas para la ejecución de las obras, y aquellas obras automáticas precisadas en las condiciones generales de contratación para la ejecución de la obra, en el caso de autos se produjo un acontecimiento nuevo que hace imposible el incumplimiento como hecho imputable a FUNDAVIVIENDA, C.A como lo es la PARALIZACIÓN DE LA OBRA, ordenada por el Arquitecto J.M., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 6.353.558, y domiciliado en Maracaibo, Estado Zulia, quien se desempeña como ingeniero inspector de la obra en representación de FONDUR, quien por acta de fecha 28 de mayo de 2001, paralizó la obra “PROYECTO HABITACIONAL MANANTIAL DE LUZ”, que desarrollaba FUNDAVIVIENDA, C.A, por una causal no comprobada ni autoridad en el decreto Nº 34.797 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Como quiera que estando en tiempo de prórroga para la fecha y produciéndose la paralización de la obra por orden de FUNDAVIVIENDA, C.A, en cuanto a los términos establecidos en el contrato y por lo tanto la obligación no se encuentra líquida y exigible por su vencimiento sino que la obra está paralizada por instrucciones directas del representante de FONDUR, constituyendo este el verdadero estatus de la obligación. Por otra parte, la solicitud de ejecución de hipoteca, no permite se precise duración de la(s) prórroga(s) concedida(s) a FUNDAVIVIENDA, C.A por FONDUR para el cumplimiento de la ejecución de las obras civiles y de urbanismo para las cuales le fue concedido el préstamo hipotecario a corto plazo; y al no hacer referencia a las prórrogas automáticas que corresponden a EL PROMOTOR, habida cuenta de los innumerables retrasos en los pagos de las valuaciones presentadas y de las actas de paralización de obras ordenadas por el ingeniero Inspector de la Obra, todo conforme disponen los artículos 59, 60 y 87 del Decreto Nº 34.797 del 12 de septiembre de 1991, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela de 16 de septiembre de 1996, Nº 5.096 Extraordinario, hace difícil apreciar el vencimiento y liquidez de la obligación garantizada.

   OPOSICIÓN:

   En nombre de su representada y de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil pasó a formular oposición al pago intimado mediante decreto de fecha 19 de marzo de 2003, con fundamento a los siguientes argumentos:

1. - se opuso al decreto de intimación y al pago ordenado, por cuanto la obligación cuyo incumplimiento se exige, fue prorrogada por EL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), por solicitud que al efecto oportunamente hiciera FUNDAVIVIENDA, C.A, amén de las restantes prórrogas automáticas que corresponden por todos los atrasos en el pago de las valuaciones conforme establecen los artículos 59, 60 y 87 del Decreto Nº 34.797 del 12 de septiembre de 1991, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela de 16 de septiembre de 1996, Nº 5.096 Extraordinario; y de todas las paralizaciones de obra cumplidas por instrucciones del Ingeniero Inspector Arq. J.M., ya identificado.

   Fundamenta la oposición en el ordinal 4º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   Que en efecto, consta de la narración de los hechos contenida en la solicitud de ejecución de hipoteca que la demandada FUNDAVIVIENDA, C.A, presuntamente “no cumplió con las obligaciones a las cuales se había comprometido para la ejecución de las obras de urbanismo y de construcción de viviendas dentro de los plazos y en los términos pautados en el Contrato de Préstamo, ni dentro de la primera y única prórroga otorgada por FONDUR..”. siendo el caso que la actora omite mencionar que el acta de inicio de la obra fue suscrita en fecha 13 de julio de 2000, fecha desde la cual debe comenzar a computarse el término de seis (6) meses para la conclusión de la obra por lo que hipotética e inicialmente la obra debía concluir en fecha 13 de enero de 2001; pero como quiera que la ejecución de la obra fue prorrogada por FONDUR por seis (6) meses más, según consta en el libro diario de la obra “Urbanización Manantial de Luz” llevado por el Arq. J.M. como Ingeniero Inspector de la Obra por cuenta de FONDUR, ello precisaba como fecha posible de conclusión de las obras para el día 13 de julio de 2001, todo ello sin considerar las prórrogas automáticas por aumento de obra y por retraso en el pago de las valuaciones, según consta del mismo citado Libro Diario que debe ser llevado por previsión del Decreto 34797 que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

2. - Se opuso al decreto de intimación y al pago intimado por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, causal que está contenida en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:

   En la solicitud correspondiente la acreedora hipotecaria simplemente se limita a señalar la cantidad adeudada en concepto de capital, los presuntos intereses para el periodo comprendido desde el 20 de julio de 2000 hasta el 31 de mayo de 2001, y los intereses de mora calculados al TRES POR CIENTO (3%) anual desde el 01 de junio de 2001 al 26 de noviembre de 2002; pero no señala en modo alguno la tasa aplicable para el establecimiento de los intereses del periodo comprendido desde el 20 de julio de 2000 hasta el 31 de mayo de 2001, no obstante los defectos de forma señalados de irremediable reparación, la actora sólo demanda el pago del capital de los intereses compensatorios para el período comprendido entre el 20 de julio de 2000 hasta el 31 de mayo de 2001 y el pago de los intereses de mora calculados al TRES POR CIENTO (3%) anual sobre el principal para el período comprendido entre el 01 de junio de 2001 hasta el 26 de noviembre de 2002.

   De modo que estando errado el cálculo de intereses compensatorios y de mora para el período reclamado, no puede su representada ser intimada ni condenada al pago de UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUIATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.255.052.744,82), a que se contrae el petitorio de la actora, sino a la cantidad total de OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO VEINTIUN BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 838.721.121,10), a la cual debe limitarse cualquier posible reclamación según el petitorio de la demanda.

   II

   Para decidir el Tribunal hace las siguientes consideraciones:

   PUNTO PREVIO:

   DE LAS CUESTIONES PREVIAS:

   Cuestión Previa contenida en el Ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 5º del artículo 340 ejusdem.

   La parte demandada señala que opera la cuestión previa del defecto de forma en el libelo de demanda, toda vez que en la solicitud de ejecución de hipoteca se hace mención a la concesión de una prórroga a FUNDA VIVIENDA, C.A, por parte de FONDUR, pero no especifica la extensión en el tiempo de dicha prórroga, habida cuenta de que son diferentes los términos concedidos contractualmente para el cumplimiento en la ejecución de las obras civiles de aquel concedido para el pago, siendo como son susceptibles ambos términos de prórrogas.

   El Código de Procedimiento señala en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil: “El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el Art. 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el Artículo 78.”.

   En el presente caso, la demandada señala que su oposición es con fundamento a las razones de hecho y de derecho. Es decir, el ordinal 5º del artículo 340, que es del tenor siguiente:” La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones.”.

   La importancia de establecer la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones, es que si éste requisito no se cumple, no se delimita lo que persigue el actor con su demanda y no se pudiera determinar sobre que puntos versaría la prueba, amén de complicar el ejercicio del derecho a la defensa del demandado.

   Se ha pronunciado en relación a los límites de la pretensión, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, de la siguiente manera:

   La causa de pedir es el fundamento de la pretensión. El ordinal 5º manda hacer una relación de los hechos y del derecho aplicable, con las pertinentes conclusiones. Tal narración concierne a la determinación del derecho sustancial cuyo reconocimiento y satisfacción se pretende, su cuantía y su exigibilidad actual, explicando el origen de ese derecho, sea contractual, delictual (responsabilidad civil), etc.

   Al respecto el Tribunal observa que de una revisión exhaustiva a la solicitud de ejecución hipotecaria se evidencia que los requisitos a los que se refiere el ordinal 5º en cuestión, fueron cumplidos por el actor, al señalar del folio 1 al 13 la relación de los hechos, y a los folios 13 y 14 del expediente, del derecho, por lo que conoce el demandado la pretensión del actor con su pertinente fundamentación, que no es otra que ejecutar la garantía hipotecaria, que el demandado constituyó a su favor, invocando incumplimiento, razón por la cual la cuestión previa opuesta se declara sin lugar y así se decide.

   Cuestión Previa del Ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:

   El ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, expresa:

   La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda

   .

   La prohibición puede ser absoluta o relativa, según que la pretensión de la demanda sea inadmisible o que sólo se la admita en casos determinados. La prohibición absoluta encuadra en el primer caso de la cuestión previa, es decir, cuando la Ley elimina toda posibilidad de intentar la acción, negando en esa forma el derecho mismo que se quiera hacer valer con la demanda. La prohibición relativa se enmarca en el segundo aspecto de la cuestión previa, al reconocer la existencia del derecho pero permitiendo su pretensión procesal sólo por determinadas causales o sometiendo tal posibilidad a condiciones y requisitos sin los cuales no podrá esgrimirse.

   Al respecto el Dr. R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, Tomo 5, Páginas 154 y 155, expresa lo siguiente: “…La pertinencia de este procedimiento ejecutivo expedito de traba de hipoteca está atenida a ciertos requisitos, los cuales –al igual que en el procedimiento por intimación- pueden ser clasificados en intrínsecos y extrínsecos. Los segundos, de carácter formal, son: consignación del documento registrado, constitutivo de la hipoteca, en la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a la ubicación del inmueble garante; indicación del monto del crédito y de los conceptos de carácter accesorio (vgr, estimado de honorarios profesionales y gastos de ejecución) que estén cubiertos por el monto de la hipoteca señalado en el título. Indicación del tercero poseedor de la finca hipotecado, si lo hubiere. Consignación de la certificación de ausencia de gravámenes y enajenaciones o –si tal fuere el caso- copia certificada de tales gravámenes y documentos de enajenación.

   Los requisitos intrínsecos o de mérito son los comprendidos en los tres ordinales; es decir: validez del registro en cuanto a la oficina correspondiente o competente; liquidez y exigibilidad del crédito garantizado, lo cual supone también constatar si no está prescrito; que la obligación garantizada no esté sujeta a condiciones u otras modalidades.

   Estas apreciaciones las hace el Juez con fundamento en una cognición sumaria, sin bilateralidad de la ausencia y a los fines específicos de determinar en principio la pertinencia del procedimiento.”

   En el caso que nos ocupa la parte actora ha incoado el procedimiento idóneo para satisfacer su acreencia hipotecaria, que además consagra la ley como exclusivo y excluyente, sin posibilidad de escoger otro. Por otra parte, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil exige el cumplimiento de los siguientes extremos:

   1) Documento constitutivo de la hipoteca registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble.

   2) obligaciones garantizadas sean líquidas de plazo vencido, y no haya transcurrido el lapso de prescripción.

   3) Que las obligaciones no estén sujetas a condiciones .

   Al folio 78 y su vuelto se constituye la garantía sobre un inmueble propiedad de FUNDAVIVIENDA, C.A, constituido por una parcela de terreno ubicada en el antiguo Partido Rural denominado “La Macandona”, jurisdicción de la Parroquia F.E.B., en el texto del documento de fideicomiso, registrado ante la oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, el 12 de julio del año 2000 bajo el Nº 48, Protocolo 1º, Tomo 2º, verificándose además que no se encuentra prescrita la garantía y que si bien se estableció un lapso de veinte años , se estableció que en caso de mora se podría exigir de manera inmediata. De las documentales consignadas con la solicitud de ejecución hipotecaria, se evidencia claramente que la accionante cumplió con lo ordenado por el legislador para la admisibilidad de la demanda, por lo que se declara sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA:

   El procedimiento bajo estudio tiene por objeto la satisfacción rápida del crédito garantizado con la hipoteca. Sin embargo, el Legislador Patrio dispuso que a partir de la intimación al pago empiezan a correr lapsos diferentes pero paralelos a los fines de que los intimados, paguen, acrediten haber pagado o formulen oposición a la ejecución hipotecaria, la cual se restringe severamente a los requisitos expresos y taxativamente expuestos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, los cuales constituyen los motivos por los que pudiera hacer la parte demandada oposición a los pagos, exigiéndose para ello la carga probatoria anticipada-respaldo documental que provoca la conversión del juicio a ordinario.

   La importancia de la prueba que sustenta el alegato reside en que ésta debe convencer al Juez de que la defensa tiene fundamento, no bastando sólo alegar la causal escogida para ser invocada. En el caso de marras en el capítulo II, la parte accionada se opuso conforme a lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, siendo la siguiente: “…6) cualquier otra causa de la extinción de la hipoteca de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil.”

   Establece el artículo 1907 del Código Civil lo siguiente: “Las hipotecas se extinguen: 1) por la extinción de la obligación; 2) por pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1865 (Indemnización por pérdida o deterioro del bien inmueble); 3) por renuncia del acreedor; 4) por el pago de la cosa hipotecada; 5) por la expiración del término a que se les haya limitado; 6) por el incumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas”.

   Por su parte el artículo 1908 del Código estatuye que: “La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor, pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribiría por veinte años”.

   A los efectos, corresponde señalar a este Tribunal que tratándose el caso bajo examen de un procedimiento monitorio, la oposición a la ejecución hipotecaria prevista en el citado artículo 663 ejusdem, corresponde la oportunidad que tiene la parte demandada para contestar la pretensión del ejecutante, y formular las defensas al fondo del asunto debatido, por lo que la omisión de aquélla abre la fase ejecutiva del procedimiento y convierte el decreto intimatorio que lo admite en fuerza ejecutiva con autoridad de cosa juzgada.

   La representación judicial de la intimada se opuso al decreto de intimación y al pago ordenado, por cuanto la obligación cuyo incumplimiento se exige, fue prorrogada por EL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), por solicitud que al efecto oportunamente hiciera FUNDAVIVIENDA, C.A, amén de las restantes prórrogas automáticas que corresponden por todos los atrasos en el pago de las valuaciones conforme establecen los artículos 59, 60 y 87 del Decreto Nº 34.797 del 12 de septiembre de 1991, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela de 16 de septiembre de 1996, Nº 5.096 Extraordinario; y de todas las paralizaciones de obra cumplidas por instrucciones del Ingeniero Inspector Arq. J.M., ya identificado. De conformidad con lo previsto en el ordinal 4º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

   Se opuso igualmente al decreto de intimación y al pago intimado por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, causal que está contenida en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho

   De modo que estando errado el cálculo de intereses compensatorios y de mora para el período reclamado, no puede su representada ser intimada ni condenada al pago de UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUIATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.255.052.744,82), a que se contrae el petitorio de la actora, sino a la cantidad total de OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTIUN MIL CIENTO VEINTIUN BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 838.721.121,10), a la cual debe limitarse cualquier posible reclamación según el petitorio de la demanda.

   Ahora bien de la revisión de las actas, se constata que la representación judicial de la parte actora en su escrito de solicitud de ejecución hipotecaria ( folio 13 de las actas) expresa que el contrato tuvo una primera y única prórroga otorgada por FONDUR, que inicialmente era de diez meses. Por otra parte los cálculos del petitorio se efectúan ( folio 15) desde el 20 de julio de 2000 al 26-11-2002 de manera contínua, sin discriminarse el plazo originario y su prórroga por separado , y sin determinar si sus condiciones eran las mismas o por el contrario variaban las condiciones iniciales , invocada como ha sido la causa ajena al demandado para la paralización de la obra el 28-5-2001 y consecuente incumplimiento de lo pactado, y acreditando un cálculo al 26-11-2002 ( folio 141) distinto al cursante de actas ( folio 52), resulta indispensable abrir el presente juicio a pruebas a los fines legales pertinentes, y así se decide.

   III

   Por los razonamientos anteriormente expuestos éste JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, de conformidad con lo estatuído en los artículos 346 ordinales 6º y 11°, en concordancia con los artículos 340 y 661 del Código de Procedimiento Civil, DECLARA: SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA DE DEFECTO DE FORMA DEL LIBELO DE DEMANDA, SIN LUGAR LA CUESTIÓN PREVIA DE LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA, O CUANDO SOLO PERMITE ADMITIRLA POR DETERMINADAS CAUSALES QUE NO SEAN DE LAS ALEGADAS EN LA DEMANDA Y ADMISIBLE LA OPOSICION A LA EJECUCION, POR LO QUE SE DECLARA EL JUICIO ABIERTO A PRUEBAS, Todo relacionado con el Juicio incoado por el NORVAL BANK, C.A, BANCO UNIVERSAL, (quien antes era VALENCIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A), contra FUNDAVIVIENDA, C.A (FUNDAVI, C.A), identificados en la primera parte de la presente decisión.

   Se deja expresa constancia de que la presente decisión se dicta con medios provenientes del peculio privado del Juez, quien suple voluntariamente la omisión del órgano competente encargado de proveer lo necesario a los fines de prestar el servicio de Justicia. La anterior situación impide que las decisiones puedan ser proferidas dentro de la oportunidad legal correspondiente.

   NOTIFÍQUESE a los fines de los recursos legales pertinentes.

   Publíquese, Regístrese y déjese copia.

   Dada, firmada y sellada en Caracas a los VEINTIOCHO (28) días del mes de NOVIEMBRE del Dos Mil Siete (2007) Años 197° y 148°.

   LA JUEZ,

   LA SECRETARIA,

   M.H.G..

   Y.R..

   En la misma fecha, siendo las TRES DE LA TARDE (3:00 p.m) se publicó la anterior decisión en la Sala de Despachos del Juzgado.

   LA SECRETARIA,

   MHG/YR/mff

   Expediente 02152