Decisión nº 41 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 5 de Abril de 2010

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, cinco (05) de abril de 2010.

199° y 151°

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana V.N.V., actuando en nombre propio y en representación de la adolescente, cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y los ciudadanos M.C., ALVARO, M.M.N., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-22.675.846, V-23.166.991, E- 81.897.569, E- 81.897.570, respectivamente.

Apoderados de la Parte Demandante:

Abogados R.H.R.C. y J.O.S.Q., inscritos en el Inpreabogado Bajo los Nos. 104.369 y 31.544 en su orden.

PARTE DEMANDADA:

Ciudadano L.R.A.P. y la SOCIEDAD MERCANTIL EXPRESOS SAN CRISTÓBAL C.A., en la persona de su Presidente G.A.M.C., titulares de las cédulas de identidad N° V-8.038.876, V- 5.659.088 respectivamente.

Apoderado de la Parte Demandada:

Abogado J.L.G.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 26.217.

MOTIVO:

COBRO DE BOLÍVARES – CUESTIONES PREVIAS (Apelación de la decisión dictada en fecha 18-09-2009).

En fecha 08 de marzo de 2010 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente N° 6099, procedente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la inhibición planteada por la Juez de ese despacho, quien conocía de la apelación interpuesta mediante escrito presentado en fecha 06-10-2009, por el abogado J.L.G., actuando con el carácter de apoderado de los co demandados Expresos San Cristóbal C.A., y el ciudadano L.R.A.P., contra la decisión dictada en fecha 18-09-2009, dictada por la Sala N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

En la misma fecha de recibo 08-03-2010, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente. Por cuanto se observó de las actas que por auto de fecha 18-02-2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, fijó de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la formalización del recurso de apelación en forma oral para el quinto día de despacho siguiente a las 10:00 a.m. y, visto igualmente el auto de allanamiento de fecha 01 de los corrientes en que informó que desde el día 18-02-2010 hasta el 24-02-2010 inclusive, fecha en que se inhibió la Juez de ese despacho, transcurrieron 04 días de despacho; en consecuencia, la audiencia fijada para la formalización oral del recurso de apelación se realizará en esta Alzada el día inmediato siguiente a las resultas de la inhibición, a la hora indicada, llevada a cabo o no la formalización, se dictará sentencia dentro de los 10 días de despacho. Se suspendió el lapso para la realización del acto de formalización.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Del folio 01 al 04, escrito de demanda presentado para distribución, por los abogados R.H.R.C. y J.O.S.Q., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte de la parte demandante.

Del folio 454 al 457, escrito de reforma a la demanda presentado en fecha 14-10-2008, por los abogados R.H.R.C. y J.O.S.Q., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana V.N.V., actuando en nombre propio y en representación de la adolescente cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y de los ciudadanos M.C.M.N., A.M.N., M.M.N., en el que demandaron al ciudadano L.R.A.P. y a la Sociedad Mercantil Expresos San Cristóbal C.A., en la persona de su Presidente G.A.M.C., para que convengan en pagar o a ello sean condenados por los siguientes conceptos: 1)- La cantidad de Bs. 50.000.000), en su equivalente en bolívares de acuerdo a la reconversión monetaria Bs. 50.000,00 por concepto del capital adeudado; 2)- La cantidad de Bs. 6.000,00, a razón de Bs. 1.500,00 por año, desde el día 10-11-2004, por concepto de intereses calculados al 3% anual hasta la presente fecha, más los que se generen hasta el definitivo cumplimiento de la obligación; 3)- Las costas y costos del presente juicio, prudentemente calculadas en un 25%. Más la indexación correspondiente a la mora en el pago de la obligación. Estimaron la presente demanda en la cantidad de Bs. 69.000,00. Promovieron pruebas. Fundamentaron la demanda en los artículos 452 y 454 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por el cobro de bolívares. Solicitaron se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de los demandados y a tal fin solicitaron se comisionara al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Cárdenas del Estado Táchira.

Al folio 695, acto de contestación a la demanda de fecha 29-07-2009, con la presencia del abogado J.L.G.F., en su carácter de apoderado de la parte demandada y el abogado R.H.R.C., en su carácter de apoderado de la parte demandante. En esa oportunidad el apoderado de la parte demandada abogado J.L.G.F., consignó escrito contentivo de oposición de cuestiones previas. Acto seguido el a quo fijó el lapso de 10 días para resolverlas, salvo, los lapsos procesales que impone el Código de Procedimiento Civil, con respecto a las excepciones presentadas por la parte demandada.

En el escrito consignado por el abogado J.L.G.F., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, opuso: 1) -La cuestión previa del ordinal 9° del artículo 346 del C.P.C., aduciendo que en fecha 09 de julio la parte actora introdujo demanda por cobro de bolívares vía intimación y de ella conoció la Sala 5 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, inventariado con el N° 50.808 en el que la parte demandante la componen los ciudadanos V.N.V., actuando en nombre propio y en representación de la adolescente cuya identificación se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y los ciudadanos M.C.M.N., A.M.N., M.M.N. y la parte demandada la componen el ciudadano L.R.A.P. y la Sociedad Mercantil Expresos San Cristóbal C.A., en la persona de su Presidente G.A.M.C., en la que se demanda el pago de Bs. 50.000.000,00 que afirman los demandantes le adeudan los demandados, adicionalmente el pago de Bs. 45.000.000,00 por concepto de intereses calculados al 3% mensual; señaló que en fecha 13-07-2007, la Juez de la causa previno a la parte actora para que en 03 días subsanara las carencias del libelo que impedían su admisión, y la parte no lo hace, declarando el Tribunal inadmisible la misma, ordenado el archivo del expediente; que los procesos monitorios como expresamente elige la parte demandante, al invocar los artículos 640 y siguientes del C.P.C., la inadmisibilidad de la acción, acarrea cosa juzgada formal; 2) -La cuestión previa prevista en el artículo 346 ordinal 11 del C.P.C., por cuanto manifiesta que la inadmisibilidad fue declarada por la Sala 5 en fecha 27-09-2007 y la Sala N° 1 admitió nuevamente la misma demanda con idénticas partes, objeto y causa en fecha 06-08-2007 y durante 36 días hábiles se mantuvo la existencia simultánea de 02 causas idénticas por ante 02 Salas de ese Tribunal; que la norma que la Juez conoce prohíbe que una acción pueda ser propuesta antes de transcurridos 90 días de haber perimido o desistido; que en el presente caso si fue desistida al no enmendar el libelo no se pudo introducir de nuevo, pero sostiene que al ser un procedimiento monitorio la inadmisibilidad produjo cosa juzgada formal; 3) -La cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del C.P.C., ya que señala que la parte demandante intima el pago de intereses al 3% mensual, siendo éste un interés de usura, delito contemplado en la Ley y en la Constitución, y es contrario al orden público y la Ley que prohíbe admitir acciones contrarias al orden público y a las buenas costumbres; 4) -La cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del C.P.C., por cuanto aduce que en el libelo no se indicó el carácter con el cual actúan los demandantes, ni con el cual son demandados los intimados; 5) -La cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 de C.P.C., por cuanto manifiesta que la parte demandante elige expresamente el procedimiento por intimación previsto en el artículo 640 y siguientes del C.P.C., y el auto de admisión de fecha 06-08-2007 suscrito por la Juez de la Sala N° 1 reza “Admítase cuanto a lugar a derecho la presente demanda de Cobro de bolívares…” (sic), y tal como se observa la Juez admitió la demanda por una causal que no le es permitido admitirla, por no haber sido alegada en el libelo y pauta un procedimiento distinto (el de juicio ordinario) al elegido por los demandantes; 6)- La cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del C.P.C., ya que alega que los procedimientos monitorios exigen que la obligación sea líquida y exigible (la obligación cuyo pago se intima); que en el presente caso se demanda por vía intimación una cantidad no líquida, porque en el documento que suscribe el deudor subordina su pago a las condiciones de tiempo, modo y lugar, al remitirse a un convenio previo establecido entre las partes, lo cual convierte al documento fundamental de la demanda en accesorio, respecto a un documento principal que no es producido en actas; que como lo accesorio depende de lo principal y el principal no existe en el expediente, el documento fundamental de la demanda no expresa una cantidad líquida a ser pagada y no puede existir como tal documento fundamental; 7) -La cuestión previa del ordinal 3° del artículo 346 del C.P.C., manifestando que al folio 06 del expediente riela poder conferido a los abogados R.R. y J.S. y como poderdante figura la adolescente Maryllin C.M.N., representada por su madre V.N.V., y tal representación debe ser acreditada al momento de conferir el poder ante el Notario Público; que en el acta levantada por dicho funcionario (folio 07) se evidencia que no da fé de que al momento de otorgarse la representación se le hubiese puesto a la vista la constancia de que la ciudadana V.N.V. sea la madre de la precitada adolescente y así las cosas, el poder que acredita la representación de la adolescente no fue otorgado en forma legal y tal situación encaja en lo contemplado en el ordinal 3° del artículo 346 del C.P.C.

Al folio 700, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 30-07-2009, por el abogado J.L.G.F., actuando con el carácter de apoderado judicial de los co demandados L.R.A.P. y la Sociedad Mercantil Expresos San Cristóbal C.A.

Del folio 715 al 717, escrito de contestación a las cuestiones previas propuestas, presentado en fecha 03-08-2009, por el abogado R.H.R.C., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandante, en el que adujo que de conformidad con lo establecido en el artículo 170 del C.P.C., las partes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad, y en tal virtud deberán exponer los hechos de acuerdo a la verdad, no interponer pretensiones, ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamento, y en consecuencia, no entiende el motivo por el cual el abogado J.L.G., trata de confundir inútilmente al Tribunal, utilizando artificios que en nada vienen a coadyuvar con la recta aplicación de justicia, tratando de desconocer, el principio de que el Juez conoce el derecho. En cuanto a la primera cuestión previa propuesta del artículo 346 del C.P.C., ordinal 9° referente a la cosa juzgada, por inadmisibilidad de la demanda, por el hecho de haber sido declarada inadmisible por el Tribunal de la Sala N° 5, demanda interpuesta con anterioridad, aduce que en dicha oportunidad, el rechazo de la solicitud de intimación, tiene carácter meramente procesal (impertinencia del procedimiento elegido), no implicando decisión alguna de fondo prevista de autoridad de cosa juzgada sobre la pretensión deducida; así mismo, aduce que los requisitos señalados por el artículo 643, constituyen propiamente presupuestos procesales de la pretensión, en la terminología de Couture; esto es razones que de no existir, obstan la admisibilidad o atendabilidad (litius ingressum imperdientes) de la pretensión, entendida esta como cosa distinta del derecho subjetivo, el cual asunto, representante o apoderado nombrado, razón por la que solicitó se desestime la precitada cuestión previa, y se declare sin lugar, con la correspondiente condenatoria en costas. En cuanto a la cuestión previa promovida del artículo 346 del C.P.C., ordinal 11° referente a la Inadmisibilidad de la acción, señaló que para que proceda dicha cuestión previa, es requisito indispensable, que la Ley prohíba la admisión de la acción deducida o que solo la permita por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda; aduce que la ley es muy clara al respecto y el representante de los demandados invoca el trámite del mismo proceso en 02 Tribunales diferentes, cosa que a su decir no es cierto, puesto que la demanda propuesta ante la Sala 5 de ese Tribunal fue inadmitida y posteriormente se volvió a interponer, razón por la que dicha cuestión previa debe ser declarada sin lugar; en cuanto a la tercera cuestión previa promovida del artículo 346 del C.P.C., ordinal 11°, señaló que el abogado insiste en la referida cuestión previa alegando la usura, lo cual aduce que no es cierto debido a que la demanda fue debidamente reformada, dentro del término legal; señaló que los demandados, habiéndose aprovechado del dinero recibido en préstamo pretenden eludir el pago de la obligación, al negarse a parar el interés de la banca comercial, cuando ni siquiera han pagado el capital, con lo cual lesionan el derecho de la adolescente Marillyn Macías, a obtener los recursos para su manutención y educación; respecto a la cuarta cuestión previa promovida del artículo 346 ordinal 6°, Defecto de Forma de la Demanda, aduce que ilusamente, trata la defensa de los demandados, en confundir al Tribunal, ya que en la demanda se especificó que los demandados son: L.A. y G.M., en representación de la Sociedad Mercantil Expresos San Cristóbal y los demandantes los herederos de A.M.L., según planilla sucesoral que corre inserta en el expediente, así como el documento contentivo de la obligación debidamente autenticado por ante la Notaría Pública 5ta de San Cristóbal, Estado Táchira, donde se identifican ampliamente a los otorgantes, en consecuencia solicitó se desestime dicha cuestión previa y se declare sin lugar la misma; solicitó se desestime y se declare sin lugar la quinta cuestión previa promovida del artículo 346 ordinal 11° del C.P.C., por cuanto el abogado de la parte demandada insiste en la misma tratando de eludir el pago de la obligación de sus representados; respecto a la sexta cuestión previa promovida, insiste el abogado de los demandados que por ser contraria a la Ley, no debe ser admitida la demanda; que según el precitado abogado debe existir un documento presentado como fundamento o prueba esencial de la demanda, el cual no viene a ser otro, sino el documento autenticado que se presentó con la demanda el cual ratificó en todas y cada una de sus partes, como único documento que contiene la obligación y los demandados no han demostrado haberse liberado al haber pagado legalmente, es decir de manera fraudulenta, los demandados intentan liberase de su obligación sin pagar, por tanto esa cuestión previa debe ser declara sin lugar; en cuanto a la séptima cuestión previa promovida del artículo 346 ordinal 3° del C.P.C., aduce que de manera temeraria, pretenden los co demandados, en insistir, que la adolescente Marillyn C.M.N., no está legalmente representada por su legítima madre V.N.V., aduce que el artículo 276 del Código Civil en su primer aparte establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, representan en los actos civiles a sus hijos menores y aún simplemente concebido, y administran sus bienes; señaló que está suficientemente demostrado, que la madre de la precitada adolescente, la representa, según registro de nacimiento apostillado y declaración de únicos y universales herederos, presentada ante el Seniat, que corren insertas en el presente expediente, razón por la que solicitó se desestimara y se declarara sin lugar dicha cuestión previa. Promovió como prueba fehaciente para el esclarecimiento y consecuente declaratoria sin lugar de las cuestiones previas propuestas, el expediente N° 51.336 de la Sala N° 2.

Del folio 718 al 738, decisión dictada en fecha 18-09-2009 en la que el a quo declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por no tener lugar en derecho; ordenó la notificación de las partes; de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del C.P.C. condenó en costas a la parte que opuso las cuestiones previas.

Del folio 739 al 764, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.

Al folio 790 al 791, escrito presentado en fecha 06-10-2009 por el abogado J.L.G.F., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandada, en el que apeló de la decisión dictada en fecha 18-09-2009, alegando que si bien la norma en la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente determina que dicha decisión no es apelable, considera que es violatoria del principio y/o derecho a la doble instancia; consignó sentencia de la Sala Constitucional de fecha 30-03-2007 y manifestó que decisión de la misma Sal Constitucional establece que la fundamentación de la apelación cabe hacerla en la Alzada, si fuere el caso, dentro del lapso preclusivo.

Del folio 793 al 806, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 06-10-2009 por el abogado J.L.G.F., actuando con el carácter de autos.

Del folio 810 al 812, auto dictado en fecha 06-10-2009, en el que el a quo en observancia del procedimiento establecido en los artículos 454 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual contempla la no recurribilidad de las sentencias al tenor de las cuestiones previas, negó la apelación instaurada por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 18-09-2009.

Al folio 840, diligencia de fecha 21-10-2009, suscrita por el abogado J.L.G., actuando con el carácter de autos, en la que solicitó a los fines del recurso de hecho interpuesto, se le expidieran las copias fotostáticas certificadas indicadas.

Del folio 842 al 850, corre oficio N° 622 de fecha 30-10-2009, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de fecha 30-10-2009, en el que remiten copia fotostática certificada de la decisión dictada en fecha 30-10-2009, que declaró con lugar el Recurso de Hecho interpuesto por el abogado J.L.G., actuando con el carácter de apoderado judicial de los co demandados Sociedad Mercantil Expresos San Cristóbal, en la persona de su Presidente ciudadano G.A.M.C. y el ciudadano L.R.A.P., contra el auto dictado por la Jueza Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 18-09-2009. En consecuencia, se le ordenó oír la apelación interpuesta en un solo efecto.

Por auto de fecha 30-11-2009, el a quo, vista la decisión referida en el asiento inmediatamente anterior, oyó la apelación en un solo efecto, e instó a la parte interesada a los fines de que señale las copias a remitir, reservándose la facultad de remitir copias que complementen aquellas señaladas por el demandado.

Al folio 854, auto dictado en fecha 07-01-2010, en el que el a quo acordó remitir las copias fotostáticas certificadas al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial. Siendo recibidas en fecha 18-02-2010 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, dándole entrada y el curso de Ley correspondiente.

Auto de fecha 18-02-2010, en el que el Tribunal Superior fijó oportunidad para la formalización del recurso de apelación.

Al folio 864, Acta de inhibición de la Juez Titular del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de allanamiento de fecha 01-03-2010, en el que el Tribunal Superior acordó remitir las copias ordenadas, así como el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial. Dejó constancia que por auto de fecha 18-02-2010 le dio entrada al expediente y que hasta el día 24 de febrero de 2010 inclusive, fecha en que se planteó la inhibición, transcurrieron 04 días de despacho, siendo la presente fecha el tercer día de despacho siguiente al del acta de inhibición.

Por auto dictado en esta Alzada en fecha 15-03-2010, se agregó copia fotostática certificada de la decisión de la inhibición planteada por la Juez Titular del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la cual fue declarada con lugar. Se reanudó la causa para el acto de formalización.

En fecha 16-03-2010, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de formalización del recurso de apelación, el Juez Titular de este Despacho declaró abierto el acto, el alguacil anunció el mismo a las puertas del Tribunal, estando presente la parte apelante, abogado J.L.G.F., Inpreabogado N° 26.217, apoderado de los codemandados Expresos San Cristóbal C.A. y L.R.A.P., quien solicita el derecho de palabra y concedido como le fue expuso: “Este expediente sube a conocimiento de esta alzada por decisión del Juzgado Superior Cuarto Civil y otras materias quien conoció a su vez, mediante la interposición de recurso de hecho. La cuestión que se plantea es que una sentencia del juzgado Superior Segundo a fin, había ordenado a la Jueza de conocimiento que se llevará a cabo el acto de contestación de la demanda, de conformidad a lo establecido en el artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esa es la decisión del Juzgado Superior Segundo Civil, cuando es recibido en la Sala N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, se estaba un auto ordenando que se notifiquen a las partes y se fija la oportunidad para la realización del acto, de acuerdo a lo ordenado por el Juzgado Superior ya mencionado, sin embargo en fecha 18 de septiembre de 2009, la Jueza a quo, estampa un auto en el cual repone la causa al estado de dictar nuevo auto de admisión y declara nulas todas las actuaciones efectuadas en el proceso a partir del 6 de agosto de 2007, fecha en la cuál se admitió por primera vez la demanda, esta decisión declaradas nulas las sentencias del Juzgado Superior Segundo y a nuestro criterio la desacataron, constituyendo un desacato. En vista de tal decisión, se apeló de los autos y el Juzgado Superior Cuarto Civil, repuso la causa nuevamente al estado en que se acatara lo dispuesto por el Juzgado Superior Segundo Civil. Así las cosas, se fijó la oportunidad para el acto de contestación de la demanda, se interpusieron cuestiones previas, en lugar de contestar la demanda y se levantó un acta en la cual, la parte demandada consignó un escrito contentivo de las cuestiones previas, estando presente la parte demandante, la Jueza de la Sala N° 2, fija un plazo de diez días para resolver las cuestiones previas opuestas, y una de las cosas que influye en el recurso de apelación y en el subsiguiente recurso de hecho, es la manera y los fundamentos mediante los cuales se declaran sin lugar las cuestiones previas opuestas, por poner solamente un ejemplo y no extender mucho este acto de formalización, se opone una cuestión previa fundamentada en el ordinal 11 del 346 del código de procedimiento civil, debido a que el demandante acude al órgano jurisdiccional a pedirle que condene al demandado a pagarle intereses sobre una suma que supuestamente se le adeuda del 3% mensual, se opone que según la ley de protección al consumidor y al usuario, según la ley de acceso a los bienes y servicios y la propia constitución, estos son intereses de usura. La usura, esta definida por toda esta normativa como un delito y nada más ajeno a las buenas costumbres y al orden público, que es un delito, pero lo que importa ciudadano juez, es la manera como fue declarada sin lugar la cuestión previa, la juez a quo, se fundamenta en una reforma de demanda que llevó a cabo la parte demandante cuando la jueza le creo la oportunidad mediante la reposición que ordenó en el auto de fecha 18 de septiembre de 2009, que anulaba las decisiones del Superior que disponían que se llevara a cabo la contestación de la demanda, sin que mediara ninguna otra actuación. Según la jueza, esa reforma de demanda habían eliminado los motivos en los cuales se fundamentaba la cuestión previa opuesta. Si el juez de esta alzada revisa el expediente, observará que dicha reforma de demanda nunca fue admitida y esta comprendida en el lapso de las actuaciones que fueron anuladas por la decisión del Juzgado Superior Segundo Civil. Vale decir, la jueza fundamenta su rechazo a la cuestión previa opuesta, en una reforma de demanda que ella nunca admitió y que solo tendría existencia en caso de haber sido admitida gracias al desacato de lo dispuesto en la sentencia del Superior antes señalada. Con el permiso del juez, son muchas las observaciones respecto a lo que consideramos errores graves en la materia que sube a su apreciación, pero como quiera que sería muy extenso, pido se me permita consignar escrito contentivo de mis argumento y que sean tomados en cuenta en la medida de lo pertinente. Se deja constancia de la consignación del escrito presentado constante de treinta y nueve (39) folios útiles, el cual se agrega al expediente respectivo. Es todo”. (sic)

Estando la presente causa en término para decidir, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha seis (06) de octubre de 2009, por el apoderado de la parte demandante, abogado J.L.G. contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2009 por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

Recurso que fue oído en un solo efecto en fecha treinta (30) de noviembre de 2009, siendo remitido a distribución a fin de que un Juzgado Superior conociera de la misma, correspondiéndole a este Tribunal, en donde se le dio el curso de ley y por auto se fijó oportunidad para la audiencia oral para la formalización del recurso de casación.

En fecha 16/03/2010, se llevó a cabo la audiencia oral para la formalización del recurso de casación, donde el apoderado de la parte apelante, abogado J.L.G. expuso la forma en que se desenvolvió el trámite, las razones que motivaron el recurso ejercido.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpuso en fecha seis (06) de octubre de 2009, el apoderado de la parte demandante, abogado J.L.G. contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2009 por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas, por no tener lugar en derecho.

De la revisión total del expediente, esta Alzada encuentra que la controversia se circunscribe a determinar si de conformidad con el artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, puede el Juez fijar o no un lapso para resolver las cuestiones previas alegadas en el acto oral de la contestación de la demanda.

Así, los artículos 462, 463 y 464 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecen:

Artículo 462. Pronunciamiento del Juez Sobre las Cuestiones Previas. En el acto de la contestación, el demandado podrá pedir verbalmente al juez que se pronuncie sobre algunas de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, presentado al efecto la prueba que acredite la existencia de su alegato, si tal fuere el caso; y el juez, en el mismo acto, oyendo al demandante si estuviese presente, decidirá el asunto con los elementos que se le hayan presentado y los que conste en autos, dejando constancia de todo lo ocurrido en el acta que se levantará al efecto Las partes deberán cumplir lo resuelto por el juez, sin apelación.

Artículo 463. Cuestiones Previas Rechazadas. Si en virtud de la decisión del Juez las cuestiones previas propuestas por el demandado fuesen rechazadas, la contestación de la demanda se efectuará el día siguiente a cualquier hora de las fijadas en la tablilla, bien oralmente o por escrito. En el primer caso se levantará un acta que contenga la contestación.

Artículo 464. Cuestiones Previas Resueltas. Si las cuestiones previas propuestas fuesen resueltas a favor del demandado, se procederá conforme a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.

Sobre la forma en que debe pronunciarse el Juez sobre las cuestiones previas alegadas en el acto oral de contestación de la demanda, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 232 de fecha 16/03/2004, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Días, estableció:

“Así, considera esta Sala pertinente el transcribir lo que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece con relación al punto en debate:

Artículo 462°. Pronunciamiento del Juez sobre las Cuestiones Previas. En el acto de la contestación, el demandado podrá pedir verbalmente al juez que se pronuncie sobre algunas de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, presentando al efecto la prueba que acredite la existencia de su alegato, si tal fuere el caso; y el juez, en el mismo acto, oyendo al demandante si estuviere presente, decidirá el asunto con los elementos que se le hayan presentado y los que conste en autos, dejando constancia de todo lo ocurrido en el acta que se levantará el efecto. Las partes deberán cumplir lo resuelto por el juez, sin apelación.

(Negrillas de la Sala).

Como se advierte, este artículo consagra el derecho de la parte demandada de oponer cuestiones previas en el acto de la contestación de la demanda y la potestad de hacerlo en forma oral si lo estima conveniente, presentando junto con su alegato, la prueba que acredite la existencia del mismo, para que luego el juez, oyendo al demandante si estuviere presente, decidir el asunto con los elementos presentados al acto y con los que constaren en autos.

De allí, que del análisis de la citada disposición se desprende fehacientemente, que de no estar presente el demandante en el acto de contestación de la demanda, el proceso deberá transitar naturalmente sin que opere su extinción.

Tal afirmación interpretativa sobreviene naturalmente, del carácter especial del cual están revestidas las normas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual a través del cumplimiento de principios consagrados en la misma -interés superior del niño y de prioridad absoluta- busca resguardar y tutelar de manera efectiva los derechos y garantías de los niños y adolescentes.” (Negrillas de la Sala y subrayado de la Alzada)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Marzo/232-160304-03726.htm)

De todo lo anterior se evidencia, que el Juez debe en el mismo acto oral de contestación de la demanda, pronunciarse sobre si rechaza o resuelve a favor las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, cumpliendo con el principio de la oralidad, que es un mecanismo para procurar una justicia eficaz y expedita.

La oralidad no es una característica aislada dentro de un proceso, sino que viene acompañada por otros principios, tales como la inmediación, la concentración y la celeridad procesal, todo esto hace que el Juez como rector del proceso, debe estar presente en el acto y resolver lo solicitado de inmediato, sin que le sea posible postergar el acto de decidir para otra oportunidad, lo contrario sería ir en contra del principio de la legalidad, que establece que los actos deben realizarse en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil y en las leyes especiales, siendo en este caso el artículo 462 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la norma rectora que nos establece la forma en el que se debe resolver las cuestiones previas.

Sobre el principio de la legalidad, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 00919 de fecha 11/12/2007, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V., indicó:

De conformidad con el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, los actos deben realizarse en la forma prevista en este Código y en leyes especiales. Esta norma consagra el principio de legalidad de las formas procesales, en aplicación del cual la estructura del proceso, su secuencia y desarrollo, está preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el juez subvertir o modificar el trámite ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales. Por esta razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que no es potestativo de los tribunales subvertir las formas procesales dispuestas por el legislador para la tramitación de los juicios, pues su observancia es de orden público.

En efecto, las formas procesales no fueron establecidas caprichosamente por el legislador, ni persiguen entorpecer el proceso en detrimento de las partes, por el contrario, su finalidad es garantizar el debido proceso.

(Subrayado de la Alzada)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Diciembre/RC-00919-111207-07071.html)

Aunado a todo lo anterior, esta Alzada encuentra que este punto ya fue tocado en el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, que aclaró sobre el procedimiento en el caso de alegarse cuestiones previas en el acto de contestación de la demanda, evidenciándose que la resolución de las mismas se llevó a cabo al margen de lo resuelto por ese Juzgado Superior, desatendiéndose la orden impartida, por lo que esta Alzada, vista todas las consideraciones anteriores y de conformidad con los artículo 15, 206 y 211 del Código de Procedimiento Civil, a fin de darle orden y estabilidad al proceso, así como para garantizar el Derecho a la defensa de las partes ordena la reposición de la causa al estado que se celebre nuevamente ante el Juez Unipersonal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial que resulte competente previa distribución, el acto oral para la contestación de la demanda, en el cual si se presentan cuestiones previas, debe el Juez pronunciarse en el mismo acto si admite o rechaza las mismas, para así darle cabal cumplimiento a lo establecido en los artículo 462, 463 y 464 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; quedando anuladas todas las actuaciones desde el día veintinueve (29) de julio del año 2009, incluida la decisión de fecha dieciocho (18) de septiembre del año 2009 dictada por la Sala de Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, objeto del presente recurso de apelación. Así se establece.

Respecto a lo solicitado por la parte apelante en cuanto a que esta Alzada se pronuncie resolviendo las cuestiones previas, este Juzgador reitera lo señalado anteriormente, respecto a que el acto oral de contestación de la demanda, es un acto que requiere la presencia del juez de la causa, quien debe verificar personalmente si se debe aceptar o rechazar las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, por estar en juego los principios de la oralidad, la inmediación, la celeridad procesal y el derecho a la defensa, estando vedado para esta Alzada pasar por encima de estos principios; aunado a todo ello, está el hecho que podría constituir, una violación al principio de la doble instancia, motivos por los que se niega lo peticionado por la parte apelante en este sentido. Así se determina.

En conclusión, en vista a todas las consideraciones anteriores, esta Alzada declara parcialmente con lugar la apelación propuesta y revoca la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2009 por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, ordenándose igualmente la reposición de la causa al estado que se celebre nuevamente el acto oral para la contestación de la demanda y se anula todo lo actuado desde el día veintinueve (29) de julio del año 2009. Así se decide.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha en fecha seis (06) de octubre de 2009, por el apoderado de la parte demandante, abogado J.L.G. contra la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2009 por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE REVOCA la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de septiembre de 2009 por la Sala Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE REPONE LA CAUSA al estado que se celebre nuevamente ante el Juez Unipersonal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial que resulte competente previa distribución, el acto oral para la contestación de la demanda, en el que si se presentan cuestiones previas, debe el Juez pronunciarse en el mismo acto si admite o rechaza las mismas, para así darle cumplimiento a lo establecido en los artículo 462, 463 y 464 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

CUARTO

SE ANULA todo lo actuado desde el día veintinueve (29) de julio del año 2009, fecha de la celebración del acto oral de contestación de la demanda.

QUINTO

NO HAY CONDENATORIA en costas procesales.

Queda REVOCADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 11:15 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

Exp.10-3449