Decisión nº Sent.Int.N°80-2011 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 4 de Mayo de 2011
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario |
| Ponente | Gabriel Fernández Rodríguez |
| Procedimiento | Improcedente La Suspensión De Los Efectos |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 4 de Mayo de 2011.
201º y 152º
ASUNTO: AP41-U-2011-000038. Sentencia Interlocutoria N° 80/2011.-
Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, en fecha tres (03) de Febrero de 2011, por denegación tácita del Recurso Jerárquico ejercido en fecha veintiocho (28) de Julio de 2010, por la ciudadana Rena Balsamino Messina, titular de la cédula de identidad N° V-10.872.858 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 59.263, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente “LABORATORIOS NOVAPHARMA, S.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de Mayo de 1957, bajo el N° 11, Tomo 18-A, identificada en el Registro de Información Fiscal (RIF) con el Nº J-00052679-6, contra la Resolución N° SNAT/INA/GA/DN/2010-00282 de fecha veinticuatro (24) de Mayo de 2010, emanada de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se ratificó en todos y cada uno de sus términos el criterio contenido en el Oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2008/E/00325 de fecha veintiocho (28) de Abril de 2008, emanado de la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, en el que se le dio respuesta a la solicitud registrada bajo el Nº 12-2227 de fecha trece (13) de Diciembre de 2005, en la que se consultó la clasificación arancelaria para la mercancía descrita como: Suplemento Mineral constituido por: citrato de calcio tetrahidratado, denominado “Calcibón”, indicado durante el embarazo, lactancia, adolescentes en proceso de crecimiento, consolidación de fracturas óseas, entre otras, a fin de mantener al organismo en buen estado de salud, presentado a granel en tabletas, y a la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 12 y 23 del Arancel de Aduanas vigente, promulgado mediante Decreto 3.679 de fecha treinta (30) de Mayo de 2005, se le clasificó, en virtud de la aplicación de las Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura 1 y 6, de la forma que se describe a continuación:
Código
(1) Descripción de la Mercancías
(2) Tarifa Ad Valorem
(3) Régimen Legal U.F.
(6)
General
(4) Andino
(5)
2106.90.79.90 Los demás complementos alimenticios, no expresados ni comprendidos en otra parte. 20 3 3 Kg.
El Régimen Legal indicado en las columnas cuatro (04) y cinco (05) del cuadro anterior corresponde a: Permiso del Ministerio del Poder Popular para la Salud.
Habiendo sido admitida la presente causa en esta misma fecha, mediante Sentencia Interlocutoria N° 75/2011; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la contribuyente “LABORATORIOS NOVAPHARMA, S.A.”, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia del buen derecho.
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el Juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.
Ahora bien, la recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:
La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.
...Omissis...
Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el Juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del buen derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:
En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente, tan solo se limitó a señalar como fundamento de la medida solicitada, lo que de seguidas se transcribe:
El último elemento que debe encontrarse en las medidas cautelares para que las mismas sean acordadas, es el llamado periculum in damni, o peligro inminente de daño. En el presente caso el acatamiento del contenido del acto impugnado acarrea daños para mi representada, que son de naturaleza económica y, como ya se explico (sic) anteriormente, daños para el interés colectivo y la salud pública.
Concretamente en el caso de mi mandante, el daño que se le ocasiona es claro al observar que de acuerdo al acto impugnado la tarifa Ad Valorem establecida para los alimentos, donde la Administración Aduanera erradamente incluyó al CALCIBON 200 es del veinte por ciento (20%). Siendo el caso, que realmente a mi mandante le corresponde pagar una tarifa Ad Valorem del diez por ciento (10%), en virtud de que es un medicamento. Es decir, el daño que se produce a mi mandante incide directamente en su patrimonio, pues, debe realizar un pago mayor por la importación del producto por orden de un acto administrativo que está viciado de nulidad. Además, de no suspenderse los efectos del acto impugnado se ocasiona un daño directo a los pacientes y demás consumidores del CALCIBON 200, que tal como se ha explicado en el presente recurso está destinado a suplir deficiencias de calcio, al tener éstos que pagar un incremento en el precio del medicamento producto de la tarifa Ad Valorem aplicable bajo este supuesto y por estar gravado con el impuesto al valor agregado en los términos expuestos en el presente recurso.
En cuanto a la prueba de este elemento, se debe señalar que como bien lo dice su nombre es la existencia del peligro de la inminencia del daño, es decir mal se puede exigir que se presente prueba de los daños que se le hayan ocasionado a mi representada, pues el objeto de toda medida cautelar, y el interés que tiene la parte que la solicita es prevenir que se le ocasione un daño irreparable. Por lo que, la prueba que demuestra claramente en el presente caso la existencia del peligro de que se le ocasione un daño a mi representada y al Derecho a la Salud, es el propio acto impugnado.
Por último, se debe reiterar que el acordar la suspensión de los efectos aquí solicitada, no afecta algún interés social o general, sino que más bien protege los propios derechos e intereses de la salud pública, evitando que la misma se vea perjudicada por la actuación negligente de la Administración Aduanera.
En virtud de lo antes expuesto y, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir la contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial de la recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el inminente grave perjuicio en el patrimonio de dicha contribuyente, es decir, no consignó documento contable y/o financiero que hicieran presumir este posible daño. Adicionalmente no consta en autos prueba alguna de la cual se derive que el mismo sea imprescindible para el interés colectivo y la salud pública, al igual que tampoco consta prueba alguna de la cual se pueda evidenciar que exista en el mercado escasez del producto importado u otro de iguales o similares características.
En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
Publíquese y regístrese.
Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de Mayo de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-
El Juez Provisorio,
G.Á.F.R..
La Secretaria,
A.O.D.A.F..
ASUNTO: AP41-U-2011-000038.
GAFR/aodaf/jcum.-
