Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 30 de Enero de 2008

1. - Límites de la Controversia

1.1.- Alegatos del presunto agraviado.-

En el escrito contentivo de la corrección ordenada y realizada al escrito de acción de a.c. de fecha 19-10-07, que cursa del folio 77 al folio 80, el ciudadano abogado N.V., en representación de la empresa NOVAR C.A., asistido por el abogado H.R., , alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que su representada empresa NOVAR C.A., suscribió contrato mercantil con la entidad Bancaria BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, el cual tenía por objeto la apertura de una línea de crédito, transacción que a su vez se garantizó con hipoteca convencional de primer grado sobre inmueble de su propiedad ubicado en la Urbanización Villa Rosa calle 12 casa 19, Sector Unare Las Mercedes, Puerto Ordaz Municipio Caroní del Estado Bolívar, el cual habita con su familia.

• Que es el caso que por razones que desconoce la referida entidad mercantil Banco Mercantil C.A. Banco Universal intentó procedimiento ejecutivo que tiene por objeto la ejecución de la hipoteca señalada, el cual se tramitó por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 14405 nomenclatura de dicho despacho, donde las partes -exceptuando la persona jurídica nombrada (Banco Mercantil)-, su representada (Novar), su persona a título personal y la ciudadana M.J.C.D.V., nunca fueron citados conforme lo dispone la ley al respecto, ni menos contactados por el defensor ad-litem, a pesar de habitar en la ciudad.

• Que de las actas que ha consignado en fotostato se evidencian actuaciones del Tribunal Segundo de Primera Instancia donde a petición del quejoso del proceso origen de la injuria constitucional se intima al ciudadano J.C. como defensor Ad-litem.

• Alega que una vez que ese profesional del derecho acepto el cargo, tal como lo describe la doctrina constitucional debió establecer contacto telefónico, telegráfico, personal, escrito, impreso, etc, con sus personas, a los fines de sustentar la defensa en el proceso que se intentó, con el fin de obtener medios de prueba, todo con la finalidad de garantizar el sagrado derecho a la defensa ex artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hecho que no materializó y por el contrario realizó defensa en “(…sic) seis líneas que deja mucho que pensar”, obviamente sin ningún tipo de soporte probatorio al cual estaba obligado a presentar, tal como se deduce del contenido del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo que a su vez cercenó su legítimo derecho a excepcionarse y de presentar las correspondientes pruebas de sus afirmaciones, siendo dicho evento la medula de la presente acción constitucional.

• Que el derecho a la defensa tal como lo plantea la Constitución se circunscribe a la asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación y del proceso; al derecho que tiene de ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

• Que al adecuar los hechos narrados al derecho explanado se observa que su defendida y su persona no obtuvieron la oportunidad de ejercer ninguno de dichos elementos, por cuanto el accionar del Defensor ad-litem lo impidió, amen de que el tribunal así lo consintió y he allí –a su decir- la injuria constitucional que denuncia.

• Que el aquo no realizó ninguna consideración sobre el particular enunciado y dictó sentencia definitiva en la cual declaró con lugar la demanda, a pesar de que el defensor ad-litem no hizo ninguna gestión para contactar a su defendido- tratándose de una persona jurídica de la cual se sabía de antemano su dirección, pues fue allí donde se gestionó la citación personal a fin de que le facilitara la información necesaria para su mejor desempeño, así como las pruebas de la contraparte.

• Que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en su sentencia de fecha 25 de junio de 2007, estimó tácitamente que el defensor ad litem se desempeñó correctamente en el ejercicio de su ministerio y desconoció el verdadero fin de la figura y su trascendencia dentro del juicio, al no considerar que las graves omisiones del defensor ad litem perjudicaban irremediablemente su derecho a la defensa como demandados y ello le imponía el deber de declarar la nulidad y reposición de la causa al estado en que el mismo pudiera contactar a sus defendidos antes de la contestación de la demanda o formulación de la oposición respectiva, para garantizar los derechos de defensa y del debido proceso y al no hacerlo incurrió en un grave error de procedimiento que produjo violación del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil que establece la figura del defensor ad litem; de los artículos 15, 206, 208, 211 y 212 ibidem, así como del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues consideró –el aquo- que la sola designación del defensor ad litem, sin que este contacte a su defendido, ni despliegue una apropiada actividad a los fines de garantizar el derecho a la defensa, era suficiente para estimar válido el juicio, razón por la cual solicita se declare nulo todo lo actuado con posterioridad a la citación del Defensor ad litem y reponga la causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia fije oportunidad para el inicio de la formulación de la respectiva oposición.

1.2.- Recaudos acompañados a la solicitud de A.C..

• Cursa del folio 09 al folio 69 copia simple del acta constitutiva de la empresa NOVAR, así como actuaciones relacionadas con el juicio principal llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, bajo el expediente Nº 14.045 nomenclatura de ese Tribunal.

- A los folios del 82 al 93 de la primera pieza corre inserto auto de fecha 25 de Octubre de 2007, que admite la Acción de A.C., acordándose la notificación de la persona que en este momento esté a cargo del Tribunal denunciado agraviante, del Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los efectos del artículo 15 de la citada Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Igualmente se ordenó al Tribunal Segundo de Primera Instancia disponer lo concerniente a fin de notificar de la presente acción de a.c. al BANCO MERCANTIL C.A. (BANCO UNIVERSAL), N.V. y M.J.C.D.V., parte demandante y co-demandada respectivamente en el juicio principal, cuyo expediente contiene el juicio que por “(sic)... EJECUCIÓN DE HIPOTECA.-

- Consta a los folios del 119 al 197 las resultas correspondientes a la notificación enviadas del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial.

- A los folios del 198 al 200, esta Alzada dicta auto de fecha 30 de Noviembre de 2007 mediante el cual ordena remitir nuevamente al Tribunal Segundo de Primera Instancia, las resultas de las notificaciones libradas al N.V., M.J.C.D.V. y BANCO MERCANTIL C.A. (BANCO UNIVERSAL), argumentando que el Tribunal a quien se le encomendó la notificación de los referidos ciudadanos, solo cumplió con la notificación del primero y del tercero, más no de la segunda mencionada ciudadana M.J.C.D.V., resultando evidente que no cumplió a cabalidad con el mandato de este Tribunal.

- Riela al folio 204 actuación de fecha 04 de diciembre de 2007, suscrita por el ciudadano L.F.A.W., en su condición de Alguacil del Tribunal denunciado agraviante, donde consigna la boleta de notificación librada a la ciudadana M.J.C.D.V., sin firmar, argumentando que la referida ciudadana no pudo ser localizada en ninguna de las direcciones indicadas en el expediente principal, y el Tribunal vista la consignación realizada por el Alguacil del Tribunal ordena la notificación de la referida ciudadana mediante la fijación de la boleta en la puerta del Tribunal, procediendo este a la devolución de la presente comisión a su Tribunal de origen, así se evidencia de los folios 205 al 212

- Al folio 214 cursa auto de este Tribunal de fecha 05 de diciembre de 2007, mediante el cual, en virtud de las actuaciones remitidas por el Tribunal denunciado agraviante, ordena librar cartel de notificación a la ciudadana, M.J.C.D.V., para enterarla de la acción de amparo donde pudiera tener interés de intervenir.

- Consta al folio 219 escrito de fecha 10 de diciembre de 2007, suscrito por el abogado N.J. VRGAS., mediante el cual recibe el cartel de notificación de la ciudadana M.J. CAÑA, para ser tramitada su publicación en un diario de circulación nacional.

- Al folio 221 cursa auto de fecha 14 de enero de 2008, donde se insta al abogado N.J. VARGAS P., a consignar el cartel de notificación librado a la ciudadana M.J. CAÑA DE VARGAS.

- Consta al folio 222 escrito de fecha 18 de enero de 2008, suscrito por el abogado N.J. VARGAS P., mediante el cual deja constancia que la ciudadana M.J. CAÑA, se está dando por notificada de la presente acción de a.c., por lo que el Tribunal por auto de fecha 18 de enero de 2008, fija para el día miércoles 23 de enero del año en curso, las diez de la mañana (10:00 a.m.) para que tenga lugar la audiencia oral y pública en la presente acción.

- En fecha 23 de Enero de 2008, tuvo lugar la audiencia oral y pública en la acción de a.c. interpuesta por el abogado N.V. en representación de la empresa NOVAR, C.A., asistido por el abogado H.R., contra la decisión judicial de fecha 25 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial. El Tribunal dejó expresa constancia que no compareció a la audiencia el Tribunal denunciado presunto agraviante, ni el Fiscal del Ministerio Público. Anunciado el acto por el ciudadano Alguacil del Tribunal, el Tribunal concede el derecho de palabra al abogado asistente H.R. quien expuso que la denuncia de injuria constitucional se fundamenta en la violación del derecho neutro al debido proceso y el derecho a la defensa previstos en el artículo 49 Constitucional y ello motivado al quebrantamiento de dichos derechos por causas atribuidas a la actitud asumida de dejadez y pasividad de parte del Defensor ad litem nombrado en dicho proceso para representar a los demandados de autos, así como también marca sus alegatos en el quebrantamiento que ha hecho el Tribunal de Primera Instancia del contenido de sentencias Nros 33 de fecha 24 de enero de 2004 y sentencia Nº 531 de fecha 14 de abril de 2005, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Constituyendo –a su decir-, el análisis concatenado tanto de la doctrina constitucional como de la norma señalada la falta de vigilancia y respeto por los derechos constitucionales de los justiciables demandados por parte del Tribunal quien es el garante de la legalidad en los procesos, y es por ello que solicita sea declarado con lugar el amparo descrito con las correspondientes medidas necesarias. El Tribunal vista la exposición de la parte accionante así como de la revisión de las actas que conforman el expediente, declara CON LUGAR LA ACCION DE A.C. interpuesta por el abogado N.V. en representación de la empresa NOVAR C.A., contra la decisión de fecha 25 de junio de 2007 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en consecuencia de tal pronunciamiento SE ANULA LA ALUDIDA SENTENCIA y todas las actuaciones de la Primera Instancia a partir del nombramiento e intimación del Defensor Ad Litem, REPONIENDOSE el procedimiento al estado de librar nueva intimación a los demandados en el juicio principal. Igualmente se acordó remitir copia certificada de la presente decisión al Colegio de Abogados con sede en Ciudad Bolívar a los fines de que investigue los aspectos disciplinarios correspondientes a la actuación del abogado J.C. y remitir copia certificada del dispositivo al Tribunal denunciado agraviante, dejándose constancia que el texto integro del fallo se publicará dentro de los cinco (5) días siguientes al acto.

Al efecto este Tribunal observa:

2. - Argumentos de la decisión.

2.1.- De la competencia.

En la oportunidad de admitir la acción interpuesta este Tribunal determinó su competencia para conocer la presente acción de a.c. incoada en contra de la decisión de fecha 25 de junio de 2007, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, argumentando que las acciones de amparo también proceden contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Nacional, el cual deberá interponerse por ante el Tribunal Superior al que se encuentre incurso en la presunta omisión, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva, siendo así, el caso sub-judice, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, este Despacho Judicial se declaró competente para conocer y decidir la presente acción, como así se dejó sentado en el auto de admisión de fecha 25 de Octubre de 2007 que corre inserto a los folios del 82 al 93 de la primera pieza ambos inclusive del presente expediente y así se decide.-

2.2.- De la pretensión.

Efectivamente el eje central de la presente acción de amparo surge con motivo del juicio de “(…sic) Ejecución de Hipoteca”, en la causa distinguida con el Nº 14.405, nomenclatura de ese Tribunal, incoado por la entidad mercantil BANCO MERCANTIL C.A. Banco Universal en contra de la empresa NOVAR C.A., N.V. y M.J.C.D.V., donde el accionante en amparo alega entre otras cosas la presunta violación del derecho a la defensa, al ser la asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación y del proceso, el derecho de ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, al observarse que ni su representada ni su defendida obtuvieron la oportunidad de ejercer tales elementos, toda vez que el actuar del defensor ad litem designado en la referida causa lo impidió, asegurando que el Tribunal presunto agraviante así lo consintió, a su decir, la injuria constitucional que denuncian. Sigue alegando el accionante que el tribunal estimó que la sola designación del defensor judicial sin que éste contacte a su defendido ni despliegue una apropiada actividad a los fines de garantizar el derecho a la defensa no era suficiente para estimar válido el juicio; razón por la cual, solicita se declare nulo todo lo actuando en el juicio principal, con posterioridad a la citación del defensor ad litem, y se reponga la causa al estado en que el (sic…) “Tribunal de Primera del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar que resulte competente, fije oportunidad para el inicio de la formulación de la respectiva oposición”.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

El abogado N.V., en representación de la empresa NOVAR C.A., debidamente asistido por el abogado H.R., interpuso acción de amparo en fecha 25 de octubre de 2007, contra decisión de fecha 25 de junio de 2007, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y en relación a los alegatos en que sustenta y motiva el presente recurso esta juzgadora procede a continuación a su análisis y en tal sentido destaca lo siguiente:

La acción de a.c. constituye un medio procesal destinado a la protección y al restablecimiento de verdaderos derechos subjetivos o garantías de rango constitucional, que resulta admisible cuando no existan o sean inoperantes otras vías procesales que permitan la reparación del alegado daño de derechos constitucionales.

Es así que considerando lo anterior, se observa que la parte querellante alega entre otras cosas lo siguiente:

• Que fue demandado por ejecución de hipoteca por ante el Tribunal denunciado agraviante en un proceso en el cual no es parte, por cuanto inexplicablemente nunca fue citado conforme lo dispone la Ley, siendo que el juicio principal se llevó a efecto con un Defensor Ad Litem el cual obviamente nunca ha visto, jamás hizo contacto con la empresa que representa ni con su representante, ni personalmente como tampoco por medio de telegrama, ni citaciones o notificaciones verbales o escritas, encontrándose a la fecha en un estado de indefensión total y absoluta, pendiendo sobre el patrimonio de su defendida gravísimas posibilidades de ser despojado en razón de la medida ejecutiva de embargo que ha sido solicitada y acordada, bajo la figura de demolición contra el inmueble propiedad de su defendida y en el que habita con su grupo familiar ubicado en la Urbanización Villa Rosa, Calle 12 casa Nº 19, Sector Unare, Las Mercedes, Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar.

• Efectivamente, relata el accionante, que el Defensor Ad Litem nombrado al efecto formula oposición al decreto de intimación, sin fundamento probatorio alguno que permitiese al Tribunal extremar su aparente oposición al no haberse presentado prueba escrita de su defensa conforme al artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo que supone de antemano que su defendido sería condenado y por lo tanto sería hacerse un flanco favor al quejoso, lo que conculca a su manera de ver, los derechos y garantías constitucionales de su defendida en especial el contenido del artículo 26, 49 y 51 de la Constitución, con la anuencia total y absoluta del Tribunal quien en ningún momento como garante de la Constitucionalidad verificó tan irregular actuación .

• Asimismo señaló el accionante que según la Doctrina invocada la finalidad del Defensor ad Litem es la de garantizar en forma eficaz el derecho a la defensa, no es una simple formalidad con el objeto de generar la bilateralidad del juicio y permitir que este continúe y se pueda dictar sentencia lo que significa que el Defensor Ad Litem debe ponerse en contacto de ser posible, con su defendido sobre todo si se trata de una persona jurídica sin que baste a tal efecto el solo envío de un telegrama para que este le facilite la información y pruebas necesarias para alcanzar tal cometido, así como la indicación de los datos para controlar las pruebas del adversario. Además el Defensor As Litem debe dar contestación a la demanda u oponerse en este caso y no es admisible que no lo haga y como consecuencia de ello quede confeso; al no ejercer sus funciones debidamente, lejos de defender los derechos e intereses que le han sido encomendados grotescamente los desmejora y perjudica ostensiblemente. En el caso de autos el Tribunal aquo no realizó ninguna consideración sobre el particular y dictó sentencia en la cual declaró firme el decreto intimatorio, a pesar de que el Defensor Ad litem, no hizo ninguna gestión para contactar a su defendido y tratándose de una persona jurídica se sabía de antemano su dirección pues fue allí donde se gestionó su citación personal, a fin de que se le facilitara la información necesario para su mejor desempeño, como las pruebas y datos necesarios para controlar y contradecir las pruebas de la contraparte, apreciándose que el Tribunal tácitamente estimó que el Defensor Ad Litem se desempeño correctamente en el ejercicio de su ministerio y desconoció el verdadero fin de la figura y su trascendencia dentro del juicio, al no considerar que las graves omisiones del funcionario perjudicaban irremediablemente el derecho a la defensas del demandado y ello le imponía el deber de declarar la nulidad y reposición de la causa al estado de que el Defensor pudiera contactar a su defendido antes de la oposición a la demanda.

• Que los elementos probatorios de donde se deduce la injuria constitucional se evidencia de la única actuación del Defensor del escrito de oposición sin mayores explicaciones ni prueba escrita de su alegato y no evidenciándose de autos actuación alguna para contactar al demandado, no presentó prueba escrita de sus alegatos y el Tribunal reconoce como válida tal actuación, resultando incompresible no ordenar en resguardo del debido proceso y el derecho a la defensa del demandado la reposición de la causa y el nombramiento de otro Defensor, procediendo ordenar la ejecución forzosa de la sentencia constituida por la demolición del inmueble propiedad de su defendida, hecho inédito en un proceso de ejecución de hipoteca, siendo ratificados tales planteamientos en el acto de la audiencia oral y pública…”

Al respecto, la sentencia No. 33, dictada en fecha 26 de Enero del año 2.004, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente No. 02-1212, dejo sentado lo siguiente:

… Omissis…

Para decidir, la Sala observa:

El derecho de defensa en el proceso contemplado como derecho fundamental en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones, siendo dos de ellas la de la defensoría y la de la necesidad de la doble instancia (la cual admite excepciones).

La institución de la defensoría se divide en pública, destinada a otorgar asistencia técnica integral a los imputados en el proceso penal que no contraten defensores particulares; y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo diversas figuras como la del defensor de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem ( subrayado nuestro).

Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito:

1) Que el demandado que no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor, ya que permite que el proceso pueda avaza y se dicte la sentencia de fondo.

2) 2) Que el demandado que no ha sido emplazado o citado, se defiende, así no lo haga personalmente.

Debido a ese doble fin, el defensor no obra como un mandatario del demandado, sino como un especial auxiliar de justicia, que por no pertenecer a la defensa pública, debe percibir del demandado sus honorarios, así como las litis expensas, tal como lo señala el artículo 226 del vigente Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como tal función auxiliar no la presta el abogado defensor gratuitamente (a menos que la ley así lo ordene, como lo hace el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil), si éste no localizares el demandado para que le facilite las litis expensas o sus honorarios, tales gastos los sufragará el demandante – quien se beneficia a su vez de la institución – quien podrá recuperarlos de los bienes del defendido, si éstos existen.

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que se desmejore su derecho de defensa.

Pero debe esta Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuenten, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa. Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándolo su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que igualdad de circunstancias a los parientes del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casado) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial –que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 40 constitucional y así se declara.…

. (Ramírez & Garay. Jurisprudencia. Tomo CCVIII, Enero – Febrero, 2.004, Pág. 102 al 107).

En este orden de ideas, se cita también la sentencia No. 809, dictada en fecha 07 de Abril del año 2.006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente No. 05-2280 – Sent. No. 809, la cual establece:

“…La sentencia que fue remitida a esta Sala para su revisión, declaró con lugar la apelación que había sido interpuesta contra el fallo que pronunció el Juzgado de los Municipios Arismendi, A.d.C. y Gómez de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 18 de agosto de 2.003, que declaró la confesión ficta de Inversiones …, en el juicio que por cobro de bolívares incoó en su contra la Asociación …, ante la falta de contestación de la demanda y de promoción y evacuación de pruebas por parte del defensor ad litem que se nombró para la representación de la demandada; en consecuencia, anuló la referida decisión y repuso la causa al estado de nueva citación de la parte demandada, Inversiones …

Por su parte, el artículo 362 de Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento,

De lo anterior observa esta Sala que, en realidad, era innecesario que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta desaplicase, por control difuso de la Constitucionalidad, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, mediante aplicación que hizo de la doctrina que estableció esta Sala en sentencia No. 33 del 26 de enero de 2.004, en la cual, entre otras cosas, se estableció que “…la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado no pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem, no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la Ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejores su derecho de defensa”. La desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil habría debido tener como consecuencia necesaria la inaplicación de la consecuencia jurídica que dispone esa norma, esto es, la confesión ficta del demandado por su negligencia en la presentación de la contestación a la demanda, en la formulación de oposición a la misma y en la promoción de pruebas y, en consecuencia, la Juez de alzada habría debido entrar al conocimiento del fondo del asunto y no la reposición de la causa al estado de nueva citación del demandado, que fue lo que hizo, en acatamiento a la sentencia de esta Sala que citó como fundamento de su decisión. En consecuencia, declara que, en casos como el de autos, en el que la parte demandada queda confesa por negligente de su defensor ad litem, no es necesaria ni pertinente la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para el restablecimiento del derecho a la defensa del legitimado pasivo, lo cual se logra a través de la reposición de la causa a estado de nombramiento de nuevo defensor ad litem, de ser ello necesario y, en todo caso, de nueva citación. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala declarada que ha lugar a la revisión parcial de la sentencia que fue sometida a su conocimiento, en el sentido de que se tendrá por no hecha la desaplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil que hizo en aquella el Juzgado remitente. Así se decide. …”(Ramírez & Garay. Jurisprudencia. Tomo CCXXXII, Abril, 2.006, Pág. 354 y 335).

Entonces tenemos que, el derecho a la defensa como derecho inviolable en todo estado y grado del proceso es una garantía prevista en la vigente constitución y en las derogadas como la del 1961, además de los documentos internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, es decir, que no es algo nuevo en nuestro actual ordenamiento jurídico, siendo que el Juez debe velar dentro del proceso aún por encima de cualquier artificio legal que sea capaz de menoscabar este derecho, y en consonancia con todo lo expuesto en cuanto a la protección de esta garantía se obtiene de las copias certificadas del expediente Nº 14.045 nomenclatura del Tribunal agraviante que obra en autos del folio 6 al folio 132 de la segunda pieza, la cual se aprecia y valora de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, hubo cumplimiento en la formalidad de la citación y es ante la imposibilidad de la citación de los codemandados en el juicio que por Ejecución de Hipoteca le sigue en su contra la entidad mercantil BANCO MERCANTIL, C.A., el Tribunal de la causa designó al abogado J.C., como Defensor Judicial en fecha 31 de julio de 2006, tal como se evidencia del folio 96, prestando su juramentación en el juzgado de mérito en fecha 21 de noviembre de 2006, dicha actuación riela al folio 100, posterior a esta actuación el Defensor Judicial al folio 108, presentó escrito cuyo tenor es el siguiente:

… Yo, J.J.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.679.249 debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.388, actuando en este acto en mi carácter de defensor judicial de la parte demandada NOVAR, C.A. y de los codemandados N.J.V.P. y M.J.C.D.V. tal y como consta de autos, siendo la oportunidad legal para consignar escrito de contestación de la demanda, lo hago y al efecto, en nombre de mis defendidos acudo ante su competente autoridad para exponer: UNICO. Estando dentro de la oportunidad legal para hacer formal oposición al presente juicio de ejecución de hipoteca, de conformidad con el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, me opongo a esta ejecución conforme al numeral quinto del referido artículo, esto es, por disconformidad del saldo a que se refiere el particular segundo del petitorio de la demanda, por no estar de acuerdo con el monto de los intereses que se le pretenden cobrar a mis defendidos. En consecuencia, solicito que esa oposición sea declarada con lugar con especial condenatoria en costas a la parte actora…

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De la revisión del resto de las actas procesales observa este Tribunal que no existe ninguna otra actividad por parte de este funcionario, dirigida a garantizar la defensa de la representación asumida, por tanto esa actuación escueta se trasluce en la vulneración grosera del derecho a la defensa de los demandados en el juicio principal, la cual fue convalidada por la jueza de la causa, al dictar la sentencia cuestionada.

En sintonía con lo sentado resulta más obvio la situación desencadenada por la omisión total en el proceso del deber de la defensa que asumió el defensor judicial cuando habiendo sido notificado de la sentencia recurrida en amparo la cual se materializó el 5 de julio de 2007 tal como consta al folio 120, no ejerció recurso alguno en contra de tal decisión.

Es así que, en cuanto a ello, cabe transcribir parcialmente, sentencia N° 87/2000, de fecha 14 de marzo de 2000, caso: C.A. Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de los Andes (CADELA) con ponencia del Dr. M.A.T. V, que estableció:

...Según las disposiciones previstas en el artículo 8, numerales 1 y 2 (literal h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Venezuela (G.O. N° 31.256 de fecha 14.06-77), “ 1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

Puesta en relación esta norma con la disposición prevista en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República, en la cual el derecho a recurrir del fallo se atribuye únicamente a la persona declarada culpable, y se autoriza el establecimiento de excepciones al citado derecho, cabe interpretar que la norma de la convención es más favorable al goce y ejercicio del citado derecho, puesto que consagra el derecho de toda persona a ser oída, no sólo en la sustanciación de cualquier acusación penal, sino también en la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter; establece el derecho a recurrir del fallo, sin excepción alguna; le atribuye la naturaleza de garantía mínima; otorga su titularidad a toda persona, con independencia de su condición en el proceso; y establece que el titular del citado derecho ha de ser tratado bajo el principio de igualdad plena. (subrayado nuestro)

...omissis...

Por las razones expuestas, esta Sala reconoce y declara, con fundamento en la disposición prevista en el artículo 23 de la Constitución de la República, que el artículo 8, numerales 1 y 2 (literal h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, forma parte del ordenamiento constitucional de Venezuela; que las disposiciones que contiene, declaratorias del derecho a recurrir del fallo, son más favorables, en lo que concierne al goce y ejercicio del citado derecho, que la prevista en el artículo 49, numeral 1, de dicha Constitución; y que son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público...

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Por su parte, la doctrina española al tratar de aclarar el principio de la doble instancia en relación al derecho a la tutela judicial, indica que es “... el derecho a la revisión de la resolución siempre que ello esté legalmente previsto. En efecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la tutela judicial no comprende , con carácter general – y, se reitera, con excepción del proceso penal- el doble pronunciamiento judicial, esto es, no comprende el derecho a acudir a una segunda instancia que revise la corrección de la resolución judicial en primera instancia.

El derecho a la doble instancia no está, pues, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva con carácter general; pero sí lo está cuando se encuentra legalmente previsto. Esto es, cuando la ley establece un recurso, el acceso al mismo se integra en el derecho a la tutela judicial precisamente con el alcance y en los términos previstos en el propio ordenamiento...” (Derecho Constitucional, Volumen I, L.L.G. y otros, Editorial Tirant Lo Blanch, pp.348 y 349.)

Ahora bien, en reiteradas sentencias de esta Sala se ha establecido, que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; no obstante, debe establecerse que ningún Juez puede extralimitarse en el ejercicio de sus funciones, y menos aún transgredir derechos o garantías fundamentales, puesto que estaría actuando fuera de su competencia.

Siendo de esta manera, si bien el principio de la doble instancia no está concebido en nuestra constitución como un derecho o garantía fundamental, y que éste sólo puede interpretarse como tal en materia penal, no es menos cierto, que de conformidad con lo establecido en la sentencia número 87/2000, al desarrollar el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y acogiéndose el criterio supra expuesto por la doctrina española, debe esta Sala ratificar que sí en un ordenamiento jurídico es obligatorio el agotamiento de la doble instancia de conformidad con el ordenamiento jurídico que la rige, ésta debe cumplirse, y su inobservancia acarrearía las consecuencias establecidas para un derecho fundamental, vale decir, una trasgresión al orden público. Así se decide…”

La sentencia citada deja claro que el derecho a la doble instancia es un derecho fundamental, y que al ser transgredido por efecto de la omisión del defensor judicial de su cumplimiento al deber de la defensa, no queda más a este Tribunal en sede constitucional concluir que debe ser declarado con lugar la acción de a.c. que aquí se analiza.

Asimismo, el asunto aquí cuestionado, refleja la mala practica de algunos profesionales del derecho, que una vez que son designados y juramentados defensores judiciales para la defensa del demandado, se ausentan en todas o algunas etapas del proceso o hacen insuficientes la defensa en desmedro del derecho a la defensa del accionado, y que irónicamente fue con ese propósito por el cual se designó en este caso al abogado J.J.C. como Defensor Judicial del co demandado N.V., accionante en la presente acción de amparo con motivo del juicio principal de Ejecución de Hipoteca incoado por el BANCO MERCANTIL, C.A. Anteriormente, ello sucedía con frecuencia, antes de las recientes reformas profundas experimentadas en todo nuestro ordenamiento jurídico, donde los juicios se llevaban muchas veces a cabalidad con todo una serie de formalismo y rituales jurídicos, cuyas exigencias eran cumplidas, prevaleciendo las formas sobre el amparo y protección de los derechos fundamentales, no siendo en esos casos perspicaz el Juez de requerir dentro de la órbita del proceso donde era evidente la ausencia absoluta o deficiente de la defensa de una de las partes, el necesario reemplazo de la defensa hacia otro defensor judicial. Dicha omisión en cuanto al resguardo de esta garantía constitucional constituye una violación al derecho de defensa en juicio. Aunado a ello, no sólo el abogado J.J.C. en su carácter de Defensor Judicial tuvo una pobre e insuficiente defensa cuando procedió hacer oposición al decreto intimatorio en contra de su defendido sin argumentación, sin señalamiento de prueba alguna y además de no delatar al juez de la causa la imposibilidad de buscar a su defendido, es más ni siquiera consta que haya efectuado averiguación alguna para su localización como tampoco recurrió del auto cuestionado en amparo. Ante tal situación se observa, que el derecho a la prueba vivifica una posición garantista donde la posibilidad para demostrar no puede quedar vulnerada de esta manera. En atención a los hechos aludidos, es claro que el Juez de la causa no consideró las consecuencias y secuelas derivadas de la falta de defensa, que el incumplimiento de los deberes implica el desempeño del cargo del defensor ad litem. Por lo que siendo ello así, el Tribunal denunciado violentó de esa manera el debido proceso, minimizando la función jurisdiccional al emitir una resolución injusta, pues su dictamen es producto del menoscabo a las garantías consideradas básicas, fundamentales e irrenunciables, como es el derecho a la defensa atentando así contra el orden público constitucional, y esto no puede ser ignorado ni transgredido sin causa ni motivo de orden superior, ni ocurre sin originar un grave quebrantamiento a los principios y normativas de nuestro ordenamiento jurídico, especialmente si esta institución está contemplada como un derecho que tanto la Constitución anterior como la vigente garantiza a todos los habitantes de Venezuela, no quedando más a este Tribunal que declarar con lugar la Acción de A.C. ejercida como ya se apunto, y así se establece.

Señalado lo anterior se advierte también que la actuación del defensor judicial en la persona del abogado J.J.C. resulta por demás censurable, por cuanto si bien es cierto, que se cumplieron todas las formalidades para dar por válida la citación del co-demandando, accionante en amparo, el defensor debió agotar las gestiones destinadas a poner en conocimiento del demandado o a los demandados de su designación, y a todo evento ejercer todo los medios de defensa a su alcance a favor de su defendido ciudadano N.V., pues su omisión a ese deber lo dejó en franca indefensión, lo cual a juicio de esta Juzgadora es demostrativo de una conducta alejada de la ética, que los profesionales del derecho deben guardar en el cumplimiento de sus elevadas funciones como servidores de justicia, así lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1116, dictada en fecha 19 de Septiembre del año 2.002; en consecuencia de lo antes referido este Tribunal Superior acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Colegio de Abogado con sede en Ciudad Bolívar a los fines que investigue los aspectos disciplinarios correspondientes a la actuación del prenombrado abogado y así se decidirá en la dispositiva de este fallo.

Como corolario de todo lo antes expuesto, esta Alzada debe declarar con lugar la acción de a.c. interpuesta por el ciudadano N.V. en representación de la empresa NOVAR, C.A., contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2007 dictada por el Juzgado Segundo de Primera en lo Civil, Mercantil, y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, siendo en consecuencia la NULIDAD DE LA ALUDIDA SENTENCIA objeto de amparo, y todas las actuaciones de la primera instancia a partir del nombramiento e intimación del Defensor Ad litem REPONIENDOSE el procedimiento al estado de librar nueva intimación a los demandados en el juicio principal. Y ASI SE ESTABLECERÁ EN LA DISPOSITIVA DE ESTE FALLO.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, de Tránsito y de protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por el abogado N.J. VARGAS P., en representación de la empresa NOVAR C.A., asistido por el abogado H.R. contra la decisión de fecha 25 de Junio de 2007 dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, objeto de este amparo, en consecuencia de tal pronunciamiento SE ANULA LA ALUDIDA SENTENCIA y todas las actuaciones de la Primera Instancia a partir del nombramiento e intimación del Defensor Ad Litem REPONIENDOSE el procedimiento al estado de librar nueva intimación a los demandados en el juicio principal, todo ello de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Se acuerda remitir copia certificada de la presente decisión al Colegio de Abogados con sede en Ciudad Bolívar, a los fines que se investigue los aspectos disciplinarios correspondientes a la actuación del abogado J.J.C., en el juicio principal de “(…sic) Ejecución de Hipoteca seguido por el BANCO MERCANTIL C.A. (Banco Universal) contra la empresa NOVAR, C.A., N.J.V.P. y M.J.C.D.V.…” en la causa distinguida con el Nº 14.045, llevada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de esta decisión y expídase por secretaría copia certificada de este fallo y envíese al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para su estricto cumplimiento.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 147° de la Federación.-

La Jueza

Abog. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp. Nº 07-3123