Decisión nº 308-05 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 9 de Noviembre de 2005

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL:

LEANY ARAUJO RUBIO

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada ISIS FREAY MENDOZA, actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésima Segunda (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la decisión N° 3C-1367-05, de fecha 17-09-05, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó la nulidad absoluta del procedimiento realizado por funcionarios del Comando Regional N° 03, con sede en Taparito Tía Juana, Municipio S.B., conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la libertad plena de los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G., por encontrarse incursos en el tipo penal previsto y sancionado en la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, en los artículos 78 y 83, por violación de los artículos 30. 65, 67, 73 y 74 ejusdem, y acordó la entrega inmediata de la barcaza y los tres vehículos incursos en dicho procedimiento.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 31 de octubre de 2005 y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal verificando además la existencia o no de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La Abogada ISIS FREAY MENDOZA, actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésima Segunda (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, estando en tiempo hábil de conformidad con lo dispuesto en los artículos 448, 447 ordinales 4° y 5°, y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación, contra la decisión N° 3C-1367-05, de fecha 17-09-05, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó la nulidad absoluta del procedimiento realizado por funcionarios del Comando Regional N° 003, con sede en Taparito Tía Juana, Municipio S.B., conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia decretó la libertad plena de los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G., por habérseles imputado la presunta comisión del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 78 y 83 por violación de los artículos 30, 65, 67, 73 y 74 todos de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, y ordenó la entrega inmediata de la barcaza y los tres (03) vehículos retenidos, fundamentándolo en que al no existir delito alguno, no había posibilidad de mantener retenidos dichos bienes.

Motivación del Recurso

Manifiesta la Representación Fiscal en su escrito de apelación, que el artículo 27 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, establece lo siguiente: “El uso y manejo de las sustancias o materiales peligrosos deberá llevarse a cabo en las condiciones sanitarias y de seguridad establecidas en la reglamentación técnica…”; que así mismo, el artículo 30 de la precitada ley establece que: “… el transporte de sustancias o materiales peligrosos deberá realizarse en condiciones que garanticen el traslado seguro, cumpliendo con las disposiciones de esta Ley y las establecidas en la reglamentación técnica.

Los conductores de la unidades de transporte deberán portar entre sus documentos: el plan de emergencia, la hoja de seguridad, la de seguimiento de datos técnicos, la póliza de seguro, la guía de despacho y el registro expedido por la autoridad competente…”; de igual manera señala, que el artículo 65 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, establece que para realizar las actividades de uso, manejo o generación de sustancias peligrosas deben inscribirse en el registro de actividades susceptibles de degradar el ambiente llevado por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales; se pregunta, la Vindicta Pública, si Transporte Mérida y la Empresa S.E.P.R.O.C.A, estaban cumpliendo con las normativas anteriormente citadas, ya que al momento de ser detenidos por la guardia nacional, se encontraban manejando sustancias peligrosas como es el combustible, realizando el traslado de los camiones hasta la embarcación tipo barcaza, y al serles solicitada la respectiva documentación, se limitaron a mostrar una guía de ruta a seguir N° 4092053, la cual indicaba la ruta Cardón-Coro-Ciudad Ojeda-CNPC A.L. China Petrol, y que cuando la guardia nacional les solicitó la permisología de la embarcación para realizar dicha actividad, presentaron tan solo la documentación de la barcaza, pero no la que ampara la realización del trasegado, arguyendo que el combustible iba hacia tres pozos propiedad de PDVSA, y que el ciudadano NOVELLO PIRRUCIO GIOVANNI, propietario del Muelle S.E.P.R.O.C.A, les manifestó, que el Ministerio de Energía y Petróleo, los autorizó para realizar dicha actividad, pero que no les habían pasado nada por escrito; a su juicio, al momento de producirse la detención de los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G., por parte de los funcionarios actuantes, los citados ciudadanos, se encontraban dentro de los supuestos establecidos en el artículo 78 y 83 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, siendo detenidos de manera flagrante en la comisión del delito antes señalado, ya que se encontraban transportando el combustible de los camiones hacia la embarcación, señalando además, que si bien es cierto que la defensa al momento de la presentación de los imputados de autos, consignó una serie de documentación, no es menos cierto, que la ley establece, que la documentación debe portarla la persona que realiza la actividad al momento, y que la recurrida no tomó en consideración la certeza de la originalidad y veracidad de los mismos; agrega además, que se le causa un gravamen irreparable, toda vez que ningún supuesto permite que se prosiga la investigación, a los fines de determinar si se ha o no cumplido estrictamente la normativa establecida para el manejo de sustancias peligrosas, corriendo un grave riesgo la sociedad y comunidad, en especial donde se lleva a cabo dicha actividad, al poner en peligro sus habitantes, permitiendo que los infractores continúen al margen de la ley.

Continua la Fiscalia alegando, que la juzgadora acordó la entrega inmediata de la barcaza y los tres vehículos retenidos en el presente procedimiento, cita el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y señala que con esta decisión, el fallo recurrido, violento la norma antes citada, de varias maneras, no sólo por entregar los objetos antes señalados, sin que el Ministerio Público se haya pronunciado sobre la imprescindibilidad de los mismos, siendo que dichos objetos vienen a constituir en la presente investigación, el instrumento del delito, sino que además no se realizaron las experticias de reconocimiento, necesarias en cada caso en particular por los expertos en la materia, cita sentencia N° 74 de fecha 22-09-05, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRON.

Finalmente el apelante solicita, sea admitido el presente recurso de apelación, sea revocada la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, de fecha 17-09-05, mediante la cual decretó la nulidad absoluta del procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Comando Regional N° 03, y en consecuencia decretó la libertad plena de los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G., a quienes se les imputó la presunta comisión del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 78 y 83 por la violación de los artículos 30, 65, 67, 73 y 74 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, y así mismo ordenó la entrega inmediata de la barcaza y los tres vehículos retenidos, y se realice una nueva audiencia ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión recurrida.

IV

CONTESTACION AL RECURSO

Los Abogados en ejercicio R.D.J. DELGADO GARCIA, W.L.R.T. y R.D.J. DELGADO URBINA, presentan escrito de contradicción al recurso ejercido por la Fiscalia, pero no consta de actas la cualidad de los abogados antes mencionados para actuar en representación de alguna de las partes. Ahondando al efecto, no consta que en el acto de presentación ante el Tribunal los abogados en ejercicio antes mencionados hayan asistido a los ciudadanos presentados en audiencia de calificación de flagrancia, tal y como puede advertirse de los folios 112 al 122 de la causa.

A este respecto, atendiendo al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, debe entenderse que

Todo proceso no deja de ser un que hacer formal, donde los sujetos procesales en sus distintas dimensiones tienen que conducir su actividad y voluntad para la ejecución del acto y su ulterior legitimidad, según las reglas previstas en la ley. No hay acto procesal sin forma externa circunscrita por condiciones de tiempo, modo y lugar, todo lo cual debe aparecer regulado mediante reglas determinadas y determinables que en ningún caso pueden ser consideradas meros formalismos, pues el cumplimiento de los principios que informan el proceso penal y la sujeción a las formas, lugar y lapsos de los actos del proceso, considerados “ex ante” y plasmados en la legislación son en definitiva el fin último del Derecho Procesal Penal, donde el Principio del Debido Proceso apunta a la reglamentación procesal con base en leyes preexistentes, que hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado; curso ese que no le está dado a las partes subvertir. (ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, de fecha 13.07.2000 causa No. No. 00-0682)

Como corolario de lo anterior se tiene que, en materia procesal penal no obstante que el nombramiento del defensor en la causa no está sujeto a formalidad alguna (Art. 139 COPP), el mismo debe realizarse cumpliendo con tal derecho. Al no existir constancia en los autos del nombramiento y/o designación de los profesionales que se atribuyen tal cualidad, entonces no se encuentra acreditada la legitimación para actuar, para ejercer dicha representación en el presente recurso. Así se determina a los fines de desechar el escrito consignado.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el caso de autos, el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en señalar que la recurrida mediante decisión de fecha 17-09-05, decretó la nulidad absoluta del procedimiento realizado por funcionarios del Comando Regional N° 03, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la libertad plena de los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G., y acordó la entrega inmediata de la barcaza y los tres vehículos retenidos en dicho procedimiento a la Sociedad Mercantil SERVICIOS DE PROTECCION CATODICA COMPAÑÍA ANONIMA (SEPROCA).

Los motivos denunciados en la apelación, concretamente se basan en los siguientes aspectos:

Que la recurrida causó un gravamen irreparable al decretar la nulidad de las actuaciones penales, decretar la libertad plena de los ciudadanos que fueron presentados a la audiencia de calificación de flagrancia y entregar los bienes incautados, lo cual hace imposible la continuación de la investigación fiscal, y del proceso penal.

Fundamenta tal gravamen en la existencia de hechos punibles previstos en los artículos 27, 30, 65, 78 y 83 de la Ley sobre sustancias, materiales y desechos peligrosos, que según la representación fiscal habían sido vulnerados, ya que los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G. fueron detenidos de manera flagrante cometiendo tales delitos.

A tal efecto cabe afirmar que

En tal sentido, oportuno resulta precisar, que la flagrancia constituye una forma de aparición del delito, en el sentido de que su definición encierra la manera de cómo pueden ser observadas o apreciadas las circunstancias en las cuales aparecen o emergen los hechos que nuestro legislador cataloga como delictivo.

En efecto el artículo 248, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo que definen lo que se debe entender como delito flagrante y a tales efectos señala que:

Se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse.

Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público

Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; a este respecto el Dr. E.L.P.S. se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”

Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

Conocida como Cuasi flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Lo anterior, resulta fundamental, toda vez que del análisis de la recurrida, así como de las actuaciones que acompañan la presente incidencia de apelación, se observa que, el A quo en atención a los lineamientos antes expuestos, no avaló la infracción de la norma constitucional, que consagra un derecho humano fundamental, como lo es el derecho a la libertad personal; el cual se vió lesionado por el procedimiento de detención sin la existencia de una orden judicial previa, así como en ausencia de un delito flagrante, habida cuenta de que el A-quo no consideró punible la conducta desarrollada por los ciudadanos presentado por la representación del Ministerio Público; su detención se tornaba ilegítima, e incluso ilícita; habida cuenta, de que no estaban dado ninguno de los supuestos que para la aprehensión, establece el numeral 1 del arículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela .

Respecto del derecho a la libertad personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 899 de fecha 31 de mayo de 2001 señaló que:

…Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella.

Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional…

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Igualmente la misma Sala, en decisión Nro. 1927 de fecha 14 de agosto de 2002 señaló:

…estima esta Sala que el derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica…

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Atipicidad, que esta Sala verifica de los recaudos que en la audiencia de presentación, fueron consignados tales como:

• El permiso para Concesionario/Distribuidor Nro. 1201761, otorgado por el Ministerio de Energía y Minas (Folio 37).

• El permiso Nro. 1361, para el transporte de Gasoil 1201761, otorgado por el Ministerio de Energía y Minas (Folio 38).

• La Autorización para operar como Varadero de Mantenimiento y Reparaciones Nro. INEAGGIA00506030608, otorgado por el Ministerio de Infraestructura (Folio 39).

• El oficio Nro. UC-05-025, de fecha 17 de mayo, emanado del OMPU (Folio 40).

• El Certificado Nro. M-4.020, emanado de la Capitanía de Puertos de Maracaibo, del Ministerio de Infraestructura (Folio 63).

• La Patente de Navegación, Nro. d Matricula AJZL-27.228, emanada del Ministerio de Infraestructura (Folio 65).

• El oficio Nro. 1249, emanada de la Dirección General Oficina Administrativa de Permisiones, Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (Folios 102 al 106).

• La Solicitud de Inscripción de Registro, de fecha 26 de abril de 2005, emanado de de la Sociedad Mercantil Transporte Mérida, y dirigido a la Dirección General de Calidad Ambiental, Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (Folios 106 y 108).

Con toda esta documentación determinó la recurrida que, los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G. y la empresa SEPROCA que representa el ciudadano G.N. cumplen con la normativa señalada en las normas para ejercer tales labores. Por lo que, mal puede admitirse el alegato de la recurrida respecto a que aun exista necesidad de mantener una averiguación penal, ante un hecho que, tal y como quedó demostrado en la audiencia de calificación de flagrancia, no reviste carácter penal.

La recurrente expresa la necesidad de proseguir con la investigación a los fines de determinar si se ha cumplido o no con la normativa establecida en el manejo de las sustancias peligrosas, y que en todo caso, ante los hechos evidenciados por el órgano de investigación penal la sociedad y comunidad en especial donde se lleva a cabo dicha actividad, se encuentra corriendo un grave riesgo. Este alegato no puede ser admitido, por cuanto lejos de existir ese riesgo, los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G. demostraron en el acto oral estar a derecho en el cumplimiento de los deberes y obligaciones de índole administrativo que le corresponde, de acuerdo a las tareas implementadas en el ejercicio de sus actividades, todo lo cual fue probado con documentos fehacientes que desvirtúan la actuación policial.

Lo que si puede evidenciarse de las actas que han subido a este Tribunal de Alzada, es que a los fines de practicar la actuación, los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, al momento de penetrar en el muelle propiedad de la empresa SEPROCA, no se encontraba autorizada para tal fin, generándose con ello una situación que deviene en ilegitima, al encontrarse reñida con garantías constitucionales atinentes al debido proceso, por no evidenciarse las circunstancias que autorizan la activación policial y que autorizan el allanamiento establecido en el artículo 210 del Código orgánico Procesal Penal, que a la letra reza:

…Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta…

Por otro lado, respecto de la aprehensión de los referidos ciudadanos y la retención de los bienes, el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 197. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

De lo anterior resulta evidente que en el caso bajo examen, tratándose de diligencias procesales realizadas con desconocimiento del debido proceso lo que de allí surgiera, es decir, los medios de convicción obtenidos de la realización de esa diligencia irregular no podían como bien así lo consideró el A quo, cuando decreto la nulidad y ordenó la entrega de los bienes; ser tenidos en cuenta, para satisfacer la pretensión del Ministerio Público, pues éstos se fundaban en un procedimiento de origen ilícito que le hace aplicable la célebre teoría anglosajona recogida en el dispositivo supra mencionado conocida como el fruto del árbol envenenado ( fruti of de poisonous ).-

En tal sentido, la evidente infracción en la que pudieran haber incurrido los funcionarios actuantes, y que por ende dio origen a un procedimiento de detención y aprehensión ilícita, mal podía ser apreciada por el Juez de la Instancia, pues en un Estado Social Democrático de Derecho y Justicia, como el nuestro, la consecuencia de tal actuar no puede ser otra que la absoluta invalidez de los medios de convicción obtenidos y presentados en la Audiencia de Presentación.

En igual sentido se pronuncia M.E. cuando afirma en su obra El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal:

…En nuestra opinión, tratándose de una prohibición probatoria, los datos que puedan obtenerse mediante la eventual utilización de estos métodos de interrogatorio devendrán ineficaces para formar el convencimiento del Juez…

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Por otra parte, en cuanto a la libertad plena decretada en la recurrida, se alega por parte del Ministerio Público que con tal decisión se imposibilita determinar la responsabilidad penal, aunado al hecho del decreto de nulidad. Respecto a este motivo, encuentra este Juzgado de Alzada que, ante las consideraciones precedentemente expuestas, que reiteran la confirmación de circunstancias que impiden mantener los efectos de la actuación policial, lo procedente en derecho es reiterar que no existe probado la responsabilidad penal para los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G..

A este respecto, es importante agregar que, no obstante que no subieron a este Juzgado de Alzada las actuaciones realizadas por el órgano de investigación penal, consta de la audiencia de calificación de flagrancia que se sustenta tal actuación de la guardia nacional al momento de proceder a la detención de los sujetos aprehendidos en la supuesta flagrancia, en lo estipulado en una reglamentación ministerial, a saber la resolución N° 212, emanada del Ministerio de Energía y Minas, hoy Ministerio de Energía y Petróleo, decretada en fecha 21 de julio de 2004, publicada en Gaceta Oficial N° 37.996 en esa misma fecha.

Dicha resolución ministerial, consignada en copia a los autos (folios 110 y 11) a criterio de este Tribunal, tiene por objeto regular el ejercicio de las actividades de suministro de combustible al sector acuático y de transporte de combustible en los espacios acuáticos.

En este sentido, se reitera el razonamiento esgrimido por la recurrida respecto a los efectos que tal resolución puede poseer, sin que la misma pueda afectar en modo alguno el principio de la legalidad que se establece por vía constitucional a favor de todos los ciudadanos, en el sentido de que no puede ser tipificado por delito, ni establecerse pena alguna sino por una ley que lo establezca (nullum crimen nulla poena sine legge praevia), promulgada por el órgano establecido al efecto, a saber, el órgano del poder legislativo.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 2338 de fecha 21 de noviembre de 2001, en lo que toca al principio de legalidad de los delitos y de las penas, ha señalado:

“En este mismo sentido observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate…”.

Por otra parte, del contenido de dicha resolución ministerial tampoco se observa que esté prohibido el trasegado de combustible, salvo las previsiones de cumplir con todas las normativas que en la audiencia de presentación se verificaron como existentes por parte del juez de control. De manera pues que en dicho acto jurisdiccional, en el cual el juez de control verificó los hechos que le fueron expuestos por las partes, se determinó que los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G., no ponían en riesgo grave a la sociedad o a la comunidad donde en aquel momento se llevaba a cabo la actividad de suministro de combustible realizada.

Por ultimo, la representación fiscal que ejerció el recurso de apelación objetó la recurrida respecto a la orden de devolución de los objetos incautados, aduciendo el contenido del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que con tal decisión se trastocó el procedimiento, que en todo caso debía ser solicitada la devaluación en un primer momento ante la Fiscalía para luego que se determinara la propiedad, poder utilizar la vía jurisdiccional por parte de los reclamantes. Citó la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No. 074 de fecha 22.09.2005, en la que se afirma que para proceder a la devolución de los objetos debe estar comprobada la titularidad del derecho de propiedad sobre el objeto que se reclama en el proceso penal.

A este respecto, este Juzgado de Alzada debe atender al aforismo jurídico contemplado en el proceso civil, referido a que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. En efecto, la actuación de la recurrida al proceder a la entrega de los bienes reclamados por sus propietarios, con la prueba de tal derecho, se encuentra ajustada a una actuación justa, toda vez que, una vez decretada la nulidad de la actuación policial, la retención de los objetos incautados devenía en ilegal. Por lo que, ante la solicitud del legítimo poseedor, realizada en el mismo acto, con la intervención del Ministerio Público, se corresponde con un acto de justicia, propio de un pronunciamiento que se corresponde con la materialidad y ejecución de la decisión, contenido de la tutela judicial efectiva que propugna nuestra Carta Magna.

En ese sentido, carece de eficacia el procedimiento a que se contrae el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de su aplicabilidad en el caso de autos, cuando en el mismo acto en el cual se declaró no ha lugar al procedimiento presentado por el Ministerio Público, la nulidad absoluta de la actuación policial, la libertad plena de los sujetos aprehendidos; también se procediera a revertir los efectos propios de dicha nulidad, materializando la entrega de los bienes incautados, ante la evidencia de titularidad de quienes lo solicitaron, con la documentación que fue acompañada en ese mismo acto. ASI SE DECLARA.

Por ello y en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ISIS FREAY MENDOZA, actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésima Segunda (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la decisión N° 3C-1367-05, de fecha 17-09-05, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó la nulidad absoluta del procedimiento realizado por funcionarios del Comando Regional N° 03, con sede en Taparito Tía Juana, Municipio S.B., conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la libertad plena de los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G., por encontrarse incursos en el tipo penal previsto y sancionado en la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, en los artículos 78 y 83, por violación de los artículos 30. 65, 67, 73 y 74 ejusdem, y acordó la entrega inmediata de la barcaza y los tres vehículos incursos en dicho procedimiento; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ISIS FREAY MENDOZA, actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésima Segunda (A) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la decisión N° 3C-1367-05, de fecha 17-09-05, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual decretó la nulidad absoluta del procedimiento realizado por funcionarios del Comando Regional N° 03, con sede en Taparito Tía Juana, Municipio S.B., conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la libertad plena de los ciudadanos G.N. PIRRUCCIO, J.A. NAVA RAMOS, IGNACIO SEGUNDO GUERRA, C.J.F.R., R.R. y L.A.G., por encontrarse incursos en el tipo penal previsto y sancionado en la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, en los artículos 78 y 83, por violación de los artículos 30. 65, 67, 73 y 74 ejusdem, y acordó la entrega inmediata de la barcaza y los tres vehículos incursos en dicho procedimiento; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de noviembre de 2005. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LAS JUECES PROFESIONALES,

CELINA PADRON ACOSTA

Presidente

LEANY ARAUJO R.M. MESTRE ANDRADE

Ponente

LA SECRETARIA

SOLANGE VILLALOBOS AVILA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 308-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

SOLANGE VILLALOBOS AVILA

CAUSA N° 1Aa.2635-05

LAR/jjfm