Decisión nº 194-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 4 de Agosto de 2010

Caracas, 4 de agosto de 2010

200° y 151°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Exp. No. 2473-2010.-

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las abogadas L.C. de Franco y J.C.N., en su carácter de Defensoras Públicas Penales Cuadragésima Cuarta (44°) y Cuadragésima Sexta (46°) del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en su condición de defensoras de los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 11 de junio de 2010, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 23 de julio de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por las abogadas L.C. de Franco y J.C.N., en su carácter de Defensoras Públicas Penales Cuadragésima Cuarta (44°) y Cuadragésima Sexta (46°) del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en su condición de defensoras de los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de junio de 2010, en audiencia de presentación de detenido, dictó decisión, cuyos fundamentos, se centran en lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: Conforme a lo establecido en el artículo 44° numeral 1° de la Constitución, si bien es cierto que la aprehensión de los ciudadanos presentados fue producto de las diligencias de investigación realizadas por un órgano policial bajo la dirección del Ministerio Público, conforme a una denuncia que dio inicio a tales investigaciones, no es menos cierto, que efectivamente que la aprehensión hecha sobre los hoy imputados se practicó sin mediar orden judicial o bajo los supuestos de la flagrancia por lo que a todas luces tal aprehensión se encuentra viciada de la causal de nulidad, por lo que conforme al contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal dicha aprehensión se considera nula y así se declara; ahora bien en aplicación del criterio del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente conforme a la sentencia 526 con ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta de fecha 09-04-2001, la cual señala entre otras cosas que los actos violatorios realizados por os organismos auxiliares, en este caso el órgano policial que practicó la aprehensión no pueden ser trasladados al proceso, mas aún cuando corresponde al Juez de control evaluar los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ante la posible comisión de hechos punibles que merecen ser investigados por el Ministerio Público y sancionados, visto esto pasa este Tribunal a evaluar los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera: se desprende de las actas procesales presentadas en esta audiencia y señaladas por el representante Fiscal la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción que hacen estimar la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos, tales como denuncia de fecha 09-06-2010, presentada por el ciudadano Parisi Rafael; Acta de Investigación de fecha 09-06-2010 suscrita por C.O.; Acta de Entrevista rendida por el ciudadano R.J. , M.J.; Acta de Experticia de Avalúo Real, todos estos actos de investigación llevados por la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas concurrentes a esos elementos de convicción nace concurrentes a esos elementos de convicción nace conforme al ordinal 3° del mencionado artículo por observar la posible participación de otras personas en los hechos así como de testigos que hacen presumir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad concatenando dicho elemento con el contenido del artículo 252 ordinales 1° y 2°, ahora bien vista la solicitud hecha por el Ministerio Público de adra (sic) los hechos la calificación de delito de HURTO CALIFICADO en Grado de continuidad conforme al artículo 453 numerales 1 y 9 con relación al artículo 99 ambos del Código Penal, por considerarlo en grado de continuidad, considera este Tribunal que la conducta de los hoy imputados, se subsume dentro del tipo penal precalificado por el representante Fiscal, admite la precalificación dada por la Vindicta Pública a los hechos, haciendo la salvedad de que admite este Tribunal esta precalificación con carácter provisional ya que la misma podría variar de las resultas de la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público. SEGUNDO: Se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por cuanto considera este tribunal faltan múltiples y diversas diligencias de practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos, se le informa al imputado del derecho que tiene de conformidad con el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su debida oportunidad legal. TERCERO: Vista la solicitud de medida cautelar efectuada por el Ministerio Público y atendido los alegatos de la defensa considera este tribunal que las Resultas de la presente investigación pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa a la privativa de libertad, considerando pertinente imponer a los imputados, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, prevista en el artículo 256 ordinales 3° relativa la presentación cada ocho (08) días por la oficina que corresponde, 5° prohibición de concurrir en este caso a determinados lugares, específicamente a la empresa impexpar y ordinal 8° en cuanto a la presentación de una caución económica, acuerda este Tribunal la presentación de la misma verificándose esta a través de la presentación de fiadores hasta por TREINTA (30) unidades tributarias, por tratarse de tres imputados, pueden ser dos fiadores que se constituyan en fiadores para los tres. De seguidas, solicita la palabra la Defensora Pública 44° quien expone: y conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal ejerce en este acto el recurso de Revocación, a fin que recapacite y revoque su pronunciamiento en relación su decisión en relación al ordinal 8° referida a la presentación de fiadores, ello tomando en consideración que mis defendidos han manifestado no contar con los medios económicos para la constitución de la fianza impuesta por este Tribunal, haciendo la medida impuesta de imposible cumplimiento para ellos. Es todo. Se le concede la palabra al representante del Ministerio Público, quien manifestó: “Esta representación Fiscal, se opone a la solicitud efectuada por la defensa ello en virtud que estamos en presencia de lo que puede haber sido un Hurto Calificado, según lo precalificado hoy por la vindicta pública y admitido provisionalmente por el Tribunal, ello en grado de continuidad, lo que hace considerar que la medida cautelar de Fianza, es la más ajustada a fin de preventivamente a través de los fiadores garantizar la presencia de los hoy imputados en el proceso. Es todo. Toma la palabra el ciudadano Juez, quien expone: “Visto el recurso de revocación interpuesto en este acto por la Defensora Pública 44° penal, este Tribunal declara el mismo sin lugar ello en virtud que el mismo procede solamente ante autos de mera sustanciación, aunado al hecho que quien aquí decide considera ajustada a derecho así como las circunstancias propia de los hechos hoy conocidos por ante este Juzgado, además de proporcional, la medida cautelar impuesta a los imputados. Es todo. (…) medida cautelar efectuado por el Ministerio Público y atendido los alegatos de la defensa considera este Tribunal que las resultas de la presente investigación pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa a la privativa de libertad, considerando pertinente imponer a los imputados, la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinales 3° relativa a la presentación cada ocho (08) días por la oficina que corresponde, 5° prohibición de concurrir en este caso a determinados lugares, específicamente la empresa impexpar y ordinal 8° en cuanto a la presentación de una caución económica, acuerda este Tribunal la presentación de la misma verificándose a través de la presentación de fiadores hasta por TREINTA (30) unidades tributarias, por tratarse de tres imputados, pueden se ellos dos fiadores que se constituyan en fiadores para los tres. De seguidas, solicita la palabra la Defensora Pública 44° quien expone: y conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal ejerce en este acto recurso de revocación, a fin de que recapacite y revoque su pronunciamiento en relación a su decisión en relación al ordinal 8° referida a la presentación de fiadores, ello tomando en consideración que mis defendidos han manifestado no contar con los medios económicos para la constitución de la fianza impuesta por este Tribunal, haciendo la medida impuesta de imposible cumplimiento para ellos. Es todo. Se le concede la palabra al representante del Ministerio Público, quien manifestó: “Esta representación Fiscal, se opone a la solicitud efectuada por la defensa ello en virtud que estamos en presencia de lo que puede haber sido un Hurto Calificado, según lo precalificado hoy por la vindicta pública y admitido provisionalmente por el Tribunal, ello en grado de continuidad, lo que hace considerar la medida cautelar de fianza, es la mas ajustada a fin de preventivamente a través de fiadores garantizar la presencia de los hoy imputados en el proceso. Es todo. Toma la palabra el ciudadano Juez, quien expone: “Visto el recurso de revocación interpuesto en este acto por la Defensora Pública 44° penal, este Tribunal declara el mismo sin lugar ello en virtud de que el mismo procede solamente ante autos de mera sustanciación, aunado al hecho que quien aquí decide considera ajustada a derecho así como las circunstancias propias de los hechos hoy conocidos por ante este Juzgado, además de proporcional, la medida cautelar impuesta a los hoy imputados. Es todo.….”.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Las abogadas L.C. de Franco y J.C.N., en su carácter de Defensoras Públicas Penales Cuadragésima Cuarta (44°) y Cuadragésima Sexta (46°) del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en su condición de defensoras de los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T., presentaron recurso de apelación, expresando lo siguiente:

“… Capitulo II

Del Derecho

De la falta de motivación

El pronunciamiento recurrido contiene una serie de vicios por infracción de ley, por indebida o falta de aplicación, que la hacen anulable por la honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que tenga a bien conocer del presente recurso, los cuales se describen a continuación:

Cabe destacar que para el momento de la presentación del presente recurso de apelación, no constaba en autos la resolución judicial, en la cual se debió motivar las razones por las cuales se acordaba la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T., siendo obligación del juez hacer lo propio a los fines de garantizar efectivamente la tutela judicial efectiva, y con ello verificar efectivamente la viabilidad o no de dicha medida, así como de los pronunciamientos, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Es importante señalar que la obligación del Juez de motivar sus pronunciamientos, ya sea mediante auto o sentencia, no solo se refiere cuanto exista decreto de una medida privativa judicial preventiva de libertad, puesto que el articulo 256 refiere textualmente lo siguiente:

Articulo 256.- Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas…

. (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

Pues bien, en el presente caso el Juez de la recurrida, no fundamentó por auto separado los motivos que dieron lugar para el decreto de la medida de coerción personal impuesta a nuestros defendidos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T., violentándose igualmente el contenido de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

(…)

Sobre este particular debemos referir la importancia de la motivación por parte de todos los operadores de justicia, pero en especial debemos destacar la motivación del Juez encargado de administrar justicia, puesto que en este caso se ordena la restricción a la libertad de una persona, siendo este un derecho fundamental de poder hacerlo libremente; en el presente caso el juez de la recurrida no dio las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su pronunciamiento, siendo estas circunstancias vitales a los fines de que las decisiones de los jueces no se conviertan en arbitrariedades.

(…)

Así las cosas, entendemos que la obligación del juez al momento de tomar una decisión, esta en motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su decisión, de lo cual carece el pronunciamiento emitido por el Juez Vigésimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, ya que si revisamos la misma podemos determinar la falta de motivación, puesto que el hecho presentado y referido por el Fiscal del Ministerio Publico, se limitó únicamente a la detención de nuestros defendidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según el acta policial, no bastándose por si sola para el decreto de la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T..

Capítulo II (sic)

Improcedencia para decretar la medida cautelar

sustitutiva de libertad

Igualmente, cabe destacar que la defensa impugna el pronunciamiento referente a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el articulo 256 en los numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en la audiencia celebrada en fecha 11 de junio de 2010, se argumentó entre otros aspectos que en el presente caso no estaban acreditados los supuestos para acoger la solicitud Fiscal, decantando la importancia de lo preceptuado en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

(…)

Respecto a tales acreditaciones, y atendiendo a la norma transcrita se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la libertad personal, ya sea en la modalidad de cautelar son taxativos y concurrentes, no pudiendo evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente todos los elementos presentes en el proceso, que acrediten el delito, la convicción indiciaria sobre la culpabilidad del imputado, entre otros; siendo que el primer supuesto relativo a la existencia de un hecho punible de acción penal no prescrita, no se encuentra acreditado en el presente proceso, puesto que el acta policial en el presente caso no es suficiente para el decreto de la medida acordada, siendo que de igual forma existen violaciones de derechos en contra de nuestros defendidos, puesto que los mismos fueron detenidos no bajo las circunstancias de la comisión de un delito flagrante, ni que mediara en su contra orden judicial, vulnerándose los dispuesto en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esto entre otras consideraciones.

Ahora bien, en relación a los fundados elementos de convicción, estos para nada se encuentran acreditados en las actas que fueron presentadas por el Fiscal 6° del Ministerio Publico en su oportunidad, puesto que el acta policial por si sola no es suficiente ni puede ser tomada como elemento único y aislado de cualquier otro, para el decreto de una medida de coerción personal, sea en la modalidad de cautelar, siendo que el acta pudiera ser tomada como referencia para el inicio de la investigación, careciendo de valor preestablecido, constituyendo simplemente la guía o referencia para la labor investigativa y posterior presentación del acto conclusivo, apartando la posibilidad de decretar medidas de coerción personal, cuando el cúmulo de elementos en ese momento no sean suficientes, debiendo el juez de Control, garantizar y hacer respetar el limite del Estado para el decreto de medidas sin soportes o elementos suficientes, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso, sino la importancia de los elementos de convicción procesal, para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado.

En tal sentido, la decisión recurrida desconoció todo principio de razonabilidad y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T..

Es por ello, que en virtud de lo antes expuesto solicitamos se decrete la nulidad absoluta del pronunciamiento recurrido, y como consecuencia la libertad sin restricciones de los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, as! como lo dispuesto en el articulo 173, y los dispuesto en el articulo 250 numeral 2° del Texto Adjetivo Penal…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las abogadas L.C. de Franco y J.C.N., en su carácter de Defensoras Públicas Penales Cuadragésima Cuarta (44°) y Cuadragésima Sexta (46°) del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en su condición de defensoras de los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T., conforme a los artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem, en contra de la decisión dictada el 11 de junio de 2010, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó imponer a los mencionados ciudadanos la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 numerales 3 y 8 de la ley adjetiva penal, consistentes en presentaciones periódicas cada ocho (8) días, y presentación de fiadores hasta treinta (30) unidades tributarias, precisando que puede tratarse de los mismos dos (2) fiadores para los tres imputados, respectivamente.

Las recurrentes en el medio de impugnación interpuesto, como primera denuncia, señalan la falta de motivación del pronunciamiento, significando en tal respecto, que para el momento de la interposición del recurso no consta en autos la resolución judicial fundada en la cual debieron motivarse las razones por las cuales se impuso a sus defendidos la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ello una obligación del Juez a los fines de garantizar efectivamente la tutela judicial efectiva, para que se pueda verificar la viabilidad o no de dicha medida, según lo dispone el artículo 26 constitucional.

En este sentido, destacan las recurrentes que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal impone que las medidas cautelares sustitutivas de la privación de la libertad sean dictadas mediante “resolución motivada”, por lo que según su criterio, al no haberse dictado auto separado con los motivos del decreto de la medida de coerción personal, se violentó lo dispuesto en el artículo 173 de código adjetivo penal.

En la segunda denuncia de la impugnación, las recurrentes refieren que no están llenos los presupuestos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para la imposición de las medidas cautelares contenidas en el artículo 256 de la norma adjetiva, aduciendo en tal sentido que el acta policial no puede ser apreciada como un elemento único y aislado, ya que sólo constituye una guía o referencia para la labor investigativa, añadiéndose que se obvió el principio de razonabilidad y necesidad procesal para la adopción de la medida.

Ahora bien, esta Sala para decidir observa, que el 11 de Julio de 2010, el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia de presentación de imputados se impuso a los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T., la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo acordado previamente, en el primer pronunciamiento, que las actuaciones sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por considerar que faltan múltiples y diversas diligencias que practicar a fin de lograr el total esclarecimiento de los hechos investigados.

La decisión impugnada, fue pronunciada en el transcurso de la audiencia de presentación de imputados celebrada el 11 de junio de 2010, con base a lo siguiente:

… pasa este Tribunal a evaluar los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente manera: se desprende de las actas procesales presentadas en esta audiencia y señaladas por el representante Fiscal la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción que hacen estimar la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos, tales como denuncia de fecha 09-06-2010, presentada por el ciudadano Parisi Rafael; Acta de Investigación de fecha 09-06-2010 suscrita por C.O.; Acta de Entrevista rendida por el ciudadano R.J. , M.J.; Acta de Experticia de Avalúo Real, todos estos actos de investigación llevados por la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas concurrentes a esos elementos de convicción nace concurrentes a esos elementos de convicción nace conforme al ordinal 3° del mencionado artículo por observar la posible participación de otras personas en los hechos así como de testigos que hacen presumir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad concatenando dicho elemento con el contenido del artículo 252 ordinales 1° y 2°, ahora bien vista la solicitud hecha por el Ministerio Público de adra (sic) los hechos la calificación de delito de HURTO CALIFICADO en Grado de continuidad conforme al artículo 453 numerales 1 y 9 con relación al artículo 99 ambos del Código Penal, por considerarlo en grado de continuidad, considera este Tribunal que la conducta de los hoy imputados, se subsume dentro del tipo penal precalificado por el representante Fiscal, admite la precalificación dada por la Vindicta Pública a los hechos, haciendo la salvedad de que admite este Tribunal esta precalificación con carácter provisional ya que la misma podría variar de las resultas de la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público. SEGUNDO: Se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por cuanto considera este tribunal faltan múltiples y diversas diligencias de practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos, se le informa al imputado del derecho que tiene de conformidad con el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su debida oportunidad legal. TERCERO: Vista la solicitud de medida cautelar efectuada por el Ministerio Público y atendido los alegatos de la defensa considera este tribunal que las Resultas de la presente investigación pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa a la privativa de libertad, considerando pertinente imponer a los imputados, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, prevista en el artículo 256 ordinales 3° relativa la presentación cada ocho (08) días por la oficina que corresponde, 5° prohibición de concurrir en este caso a determinados lugares, específicamente a la empresa impexpar y ordinal 8° en cuanto a la presentación de una caución económica, acuerda este Tribunal la presentación de la misma verificándose esta a través de la presentación de fiadores hasta por TREINTA (30) unidades tributarias, por tratarse de tres imputados, pueden ser dos fiadores que se constituyan en fiadores para los tres…

(Resaltado de la Sala).

Del anterior fragmento del acta de la audiencia de presentación de imputados, celebrada ante el Juzgado a quo el 11 de junio del 2010, se observa que durante ese acto procesal fue dictada la decisión impugnada, habiendo mencionado expresamente el Juez de Control los elementos de convicción con los cuales consideró acreditados los extremos de ley para dictar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

No obstante, de la revisión del contendido de las actas tomadas en consideración en la recurrida para decretar la medida de coerción impugnada, no emerge que se encuentren cumplidos los extremos legales para afectar temporalmente la libertad de los ciudadanos subjudice.

En efecto, observa esta Sala que la decisión cuestionada mediante el recurso es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos, debiéndose acotar que su validez formal está supeditada a que estén cumplidos los extremos de ley, dispuestos taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que de poder éstos ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados, deberá dictarse una de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del instrumento adjetivo penal.

Como se indicó, la medida de coerción personal impugnada debe cumplir con las exigencias de la norma base, como lo es el preindicado artículo 250 de la norma adjetiva penal, que en su numeral 1, requiere la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, y en su numeral 2, los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados fueron autores o participes del hecho punible que se les atribuye.

Ahora bien, en la recurrida se refirió que tales extremos surgen acreditados de las siguientes actuaciones:

1) Denuncia interpuesta por el ciudadano Parisi Borsari R.A., el 9 de junio de 2010, ante la Sub División S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, en donde expuso:

"…Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar que sujetos desconocidos sustrajeron del depósito de la empresa IMPEXPAR C.A ubicado en Carretera Petare S.L., kilómetro 12. sector Carimao Country, galpón IMPEXPAR, seis (06) plantas eléctricas marca GENPAR, seriales (…), valoradas en treinta mil Bolívares (30.000 8s), tres (03) martillos demoledor, marca GENPAR modelo DH905B, sin seríales, valorados en veinticuatro mil Bolívares (24.000 8s), seis (06) motosierras, marca Forest and Garden (FG), sin seriales, valoradas en nueve mil Bolívares (9,000 Bs), diez (10) hidrolavadoras. marca WAP, valoradas en noventa mil Bolívares (90,000 Bs), seis (06) compresores marca SCHULZ, de diferentes modelos valorados en treinta mil bolívares (30.000 Bs), ocho Vibrocompactadoras de diferentes modelos y marcas valorados en cincuenta mil Bolívares (50.000 Bs), Es Todo”.

2) Experticia de Avalúo Real suscrita por el Agente Carvajal Karen, funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, adscrito al Departamento Técnico de la Sub Delegación S.R., en la cual se dejó constancia de:

…MOTIVACIÓN: Practicar EXPERTICIA DE AVALUO REAL, a unos objetos recuperados y suministrados por el funcionario J.S., credencial 30.430, a fin de dejar constancia de su existencia.-

EXPOSICIÓN: Los objetos antes mencionados consisten en:

01.- Un (01) Martillo neumático, elaborado en metal de color amarillo negro, marca GENPAR, modelo DH9050B, sin serial aparente, de fabricación China, contentivo de un cincel, elaborado en metal, dichas piezas en su respectivo estuche de aluminio de color gris, dicho objeto se encuentra usado y se aprecia en regular estado de uso, conservación y funcionamiento, se le estima un valor comercial de: CINCO MIL BOLIVARES FUERTES ............................... (Bsf.5.000,00)

02.- Una (01) motosierra, elaborada en metal y material sintético, de color amarillo y negro, con etiqueta identificativa donde se lee "FG", modelo MA514, sin serial visible, en dicho objeto se encuentra usado y en regular estado de uso, conservación y funcionamiento, se le estima un valor comercial de: MIL QUINIENTOS BOLIVARES

FUERTES ....................................................................... (BsF. 1.500,00)

CONCLUSIÓN:

Basándome en el estudio y las observaciones practicadas a los objetos suministrados, que motivan la presente actuación pericial se concluye:

1) Los objetos antes descritos, se encuentran destinados al uso de trabajos de deforestación y construcción.-

2) Para los efectos propuestos de la presente experticia se tomó en cuenta: marca, modelo, material de elaboración, país de fabricación, uso, estado de conservación y .- funcionamiento, en que se encuentran dichos objetos, por lo que se llega a la conclusión de que representan un valor comercial global de: NUEVE MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES……………………………………………...…(9.500,00)

Con lo anteriormente expuesto se da por concluida la presente actuación pericial.

3) Los objetos en cuestión se encuentran en la Sala de Resguardo y C.d.E.F. de esta sub Delegación…

.

Con los dos anteriores elementos de convicción surge ciertamente acreditado en autos la perpetración de uno de los delitos contra la propiedad, que fue calificado temporalmente como Hurto Calificado en Grado de Continuidad conforme al artículo 453 numerales 1 y 9 con relación al artículo 99 ambos del Código Penal, y en relación al cual se acordó continuar con las investigaciones, según lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acta de Investigación Penal suscrita el 9 de junio de 2010 por el funcionario adscrito a la Sub Delegación S.R., del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Detective C.O., quien expuso lo siguiente:

“Prosiguiendo con las investigaciones signadas con la nomenclatura H-995.625, iniciadas por ante este despacho por unos Delitos Contra La Propiedad, siendo a las 03:00 horas de la tarde, me trasladé en compañía de la Inspectora Alalí Linares, Detective A.B., Agente J.S. y D.P. en vehículos particulares, móvil 651, hacia la Carretera Petare S.L., Km 12, sector Carimao Country, entrada por el Colegio Monseñor Arias, Galpón Impexpar, Mariche, Edo. Miranda, Edo. Miranda, con la finalidad de realizar las pesquisas tendentes al caso, así como la respectiva Inspección técnica de Ley., por cuanto personas desconocidas sustrajeron del galpón antes mencionado, objetos varios de construcción, valorados en cincuenta mil bolívares (50.000,00). Una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, fuimos atendidos por el ciudadano PARASI BORSARI R.A., cédula de identidad V.-13.015.129, plenamente identificados en actas por ser la parte denunciante, quien permitió el acceso al galpón, asimismo nos condujo al lugar donde permanece toda la mercancía para su comercialización, seguidamente se realizó una minuciosa búsqueda a fin de recabar alguna evidencia de interés Criminalístico, siendo infructuosa la misma, posteriormente se le solicitó al precitado ciudadano ubicar a los empleados de nombre J.A., D.S. y A.B., manifestando este que el primero de los precitados se encuentra de vacaciones y los otros se encontraban en ese momento laborando, por lo que una vez ubicados quedaron identificados de la siguiente manera: SARMIENTO TORRES D.O., Venezolano, natural de Caracas, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 21/07/80, residenciado en la Carretera Petare Guarenas, Km 13, sector el Carmen, parte alta, casa N° 54. Edo. Miranda, teléfono: 0412-985.14754, cédula de identidad N° V.-18.030.413, seguidamente una vez impuestos los hechos que se investigan y amparados en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, le solicitamos exhibiera a la comisión cualquier objeto que pudiere tener escondidos entre sus ropas, relacionados con un hecho punible, quien nos manifestó no tener nada oculto, se procedió a realizar la revisión corporal de los ciudadanos, no logrando incautarle ninguna evidencia de interés criminalístico , acto seguido se les solicitó acompañaran a la comisión hasta este despacho a fin de darle continuidad a la investigación una vez presentes en esta sede los ciudadanos manifestaron que efectivamente habían sustraído cierto material de construcción de la empresa para su venta y haberle hecho entrega al ciudadano M.G., quien laboró en la empresa hasta diciembre del año pasado y el mismo podría ser localizado en la Zona Industrial de Palo Verde, edificio Maury, por cuanto actualmente labora en la empresa de Telecomunicaciones Omnicables, asimismo manifestaron que el precitado ciudadano reunía los siguientes rasgos fisonómicos: Tez morena, contextura delgada, de 1.70 metros de estatura, de aproximadamente 24 años de edad, seguidamente se constituye y traslada la comisión hacia el sector Palo Verde, adyacente al Edificio Maury, después de una vigilancia estática, se logra visualizar a un ciudadano quien reunía las características antes aportadas y vestía franela de color gris con la siguiente inscripción “Omnicables C.A.”, con la premura del caso y plenamente identificados como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, se solicitó su cédula de identidad laminada, quedando identificado de la siguiente manera: G.G.M.D., Venezolano, natural de Caracas, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 07/03/87, residenciado en el Barrio J.F.R., Zona 4, vereda 3, casa N° 4, Petare, Parroquia Sucre, Edo. Miranda, teléfonos: 0212-831.4688 y 0426-830.8166, cédula de identidad N° V-18.275.272, en vista de ser la persona requerida por la comisión se le impuso de los hechos que se investigan en la presente causa, asimismo amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le solicitamos exhibiera a la comisión cualquier objeto que pudieren tener escondido en sus ropas, relacionados con un hecho punible, quien manifestó no tener nada oculto, se procedió a realizar la revisión corporal del ciudadano, no logrando incautarle evidencias de interés criminalístico, manifestando el precitado que los ciudadanos de nombre DARWING y ADAM, le entregaron un Martillo Eléctrico de Impacto y una Motosierra y él haber vendido el Martillo a un sujeto apodado “Cheo” que tiene una lavandería adyacente a su residencia y la motosierra a otro sujeto de nombre J.A., no teniendo inconveniente alguno en ubicarlos, por lo que de manera inmediata se traslada la comisión en compañía del ciudadano hacia el barrio J.F.R., Local Comercial “Lavandería Cheo”, presentes en el sitio se sostiene una entrevista con un ciudadano quien se identificó como M.P.J.D.L.S., cédula de identidad N° V-6.202.807, a quien se le notificó sobre los hechos antes expuestos, manifestó ser la persona requerida y no tener inconveniente alguno en hacer entrega de lo requerido y acompañar a la comisión hasta la sede de este despacho a fin de rendir entrevista de lo sucedido, en el mismo orden de ideas se traslada la comisión hacia la zona 7, callejón S.E., adyacente a la residencia N° 58, vía pública, lugar donde G.G.M.D., señala al sujeto de nombre J.A. a quien le hizo entrega del otro objeto, procediendo la comisión a abordarlo e identificarlo como R.R.J.A., cédula de identidad N° V-11.032.769, a quien le notificó sobre los hechos antes expuestos, manifestó ser la persona requerida y no tener inconveniente alguno en hacer entrega de lo requerido y acompañar a la comisión hasta la sede de este despacho a fin de rendir entrevista de lo sucedido. Por todo lo antes expuesto se procede a trasladar hasta esta oficina a los ciudadanos G.G.M.D., M.P.J.D.L.S., R.R.J.A. y las siguientes evidencias: Un martillo neumático marca GENPAR, modelo DH9050B, sin serial aparente. Posteriormente se le realiza llamada telefónica a los jefes naturales de este despacho, a fin de participarle sobre los hechos anteriormente expuestos, quienes ordenaron que los ciudadanos investigados SARMIENTO TORRES D.O., BARRERA A.A.J.L. y G.G.M.D., sean presentados ante los tribunales de Flagrancia por uno de los delitos Contra la Propiedad, se le tome entrevista a los ciudadanos M.P.J.D.L.S. y R.R.J.A. y las evidencias incautadas permanezcan en la Sala de resguardo y Custodia de este Despacho…”.

Con base a la anterior actuación policial también surge acreditada en actas la comisión de un hecho punible contra la propiedad, ello es así por cuanto en esta acta policial, suscrita por el funcionario detective C.O., adscrito a la Sub Delegación S.R., indicó que se trasladó junto con los funcionarios Inspectora A.L., Detective A.B., Agente J.S. y D.P. al lugar de los hechos en donde solicitaron al denunciante ubicar a los empleados J.A., D.S. y A.B., quien manifestó que el primero de los mencionados se encontraba de vacaciones, siendo ubicados Sarmiento Torres D.O. y Barrera A.J.L. , a quienes de conformidad a lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le solicitaron que exhibieran cualquier objeto que tuvieran escondido en sus ropas, relacionados con el hecho punible, procediéndose a su revisión corporal no logrando incautársele nada en sus ropas, conminándoles a que acompañaran a la comisión al Despacho policial, en donde, según lo asentado en el acta “los ciudadanos manifestaron que efectivamente habían sustraído cierto material de construcción” de la empresa para la venta y haberle hecho entrega a M.G., quien laboró en la empresa y quien pude ser localizado en la empresa de telecomunicaciones “Omnicables C.A.”, por lo que se trasladaron al lugar en cuestión en donde vieron a un ciudadano de las características indicadas, por lo que identificados como funcionarios de ese organismo policial, le solicitaron su cédula, resultando ser G.G.M.D., a quien conforme a lo dispuesto en el artículo 205 Código Orgánico Procesal Penal, requiriendo la exhibición de cualquier objeto de interés criminalístico procediéndose a la realizarle revisión corporal no lográndose incautarle evidencias de interés criminalístico que pudiere esconder en sus ropas, dejándose asentado en el acta que este ciudadano indicó que los empleados Darwin y Adam, empleados de la empresa Impexpar C.A., le entregaron un martillo eléctrico de impacto, y una motosierra, las cuales posteriormente las vendió, el martillo al ciudadano “cheo” (Mendoza P.J.d. los Santos) que posee una lavandería y la motosierra al ciudadano J.A.R..

El contenido de la anterior diligencia policial, conforma un elemento de convicción para acreditar el hecho punible perpetrado, y ello es así toda vez que las informaciones obtenidas por el órgano policial acerca del hecho delictivo investigado y de la identidad de sus autores, deben constar en el acta levantada en estricto cumplimiento de lo previsto en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual servirá al Ministerio Público para fundar la acusación de su caso, no siendo exigible la presencia de un defensor para la misma, tal y como lo denuncia la defensa.

Atendiendo al contenido del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que en la recurrida se mencionan los datos personales del imputado, además una relación sucinta del hecho punible, cuando expresa:

…se desprende de las actas procesales presentadas en esta audiencia y señaladas por el representante Fiscal la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción que hacen estimar la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos, tales como denuncia de fecha 09-06-2010, presentada por el ciudadano Parisi Rafael; Acta de Investigación de fecha 09-06-2010 suscrita por C.O.; Acta de Entrevista rendida por el ciudadano R.J. , M.J.; Acta de Experticia de Avalúo Real, todos estos actos de investigación llevados por la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas concurrentes a esos elementos de convicción nace concurrentes a esos elementos de convicción nace conforme al ordinal 3° del mencionado artículo por observar la posible participación de otras personas en los hechos así como de testigos que hacen presumir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad concatenando dicho elemento con el contenido del artículo 252 ordinales 1° y 2°, ahora bien vista la solicitud hecha por el Ministerio Público de adra (sic) los hechos la calificación de delito de HURTO CALIFICADO en Grado de continuidad conforme al artículo 453 numerales 1 y 9 con relación al artículo 99 ambos del Código Penal, por considerarlo en grado de continuidad, considera este Tribunal que la conducta de los hoy imputados, se subsume dentro del tipo penal precalificado por el representante Fiscal, admite la precalificación dada por la Vindicta Pública a los hechos, haciendo la salvedad de que admite este Tribunal esta precalificación con carácter provisional ya que la misma podría variar de las resultas de la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público. SEGUNDO: Se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por cuanto considera este tribunal faltan múltiples y diversas diligencias de practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos, se le informa al imputado del derecho que tiene de conformidad con el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, en consecuencia se acuerda la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público en su debida oportunidad legal. TERCERO: Vista la solicitud de medida cautelar efectuada por el Ministerio Público y atendido los alegatos de la defensa considera este tribunal que las Resultas de la presente investigación pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa a la privativa de libertad, considerando pertinente imponer a los imputados, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, prevista en el artículo 256 ordinales 3° relativa la presentación cada ocho (08) días por la oficina que corresponde, 5° prohibición de concurrir en este caso a determinados lugares, específicamente a la empresa impexpar y ordinal 8° en cuanto a la presentación de una caución económica, acuerda este Tribunal la presentación de la misma verificándose esta a través de la presentación de fiadores hasta por TREINTA (30) unidades tributarias, por tratarse de tres imputados, pueden ser dos fiadores que se constituyan en fiadores para los tres…

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Aunado a lo anterior, la recurrida señaló las razones por las que el Tribunal considera acreditado lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo referencia a las disposiciones legales aplicadas, por lo que no asiste la razón a la defensa en cuanto al alegato de inmotivación, siendo procedente declarar sin lugar tal alegato. Y así se decide.

Ahora bien, con relación a la falta de elementos de convicción que exige el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual fue denunciado por la defensa, se observa que en la recurrida las diligencias de investigación siguientes:

1) Acta de entrevista, levantada el 9 de junio de 2010, en la sede de la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, Departamento de Investigaciones, al ciudadano J.A.R.R., en la cual expuso lo siguiente:

… Resulta ser que en el mes de octubre del 2009, un vecino quien lo conozco de vista e dijo que tenía unas herramientas que ya no la necesitaba y me las vendió en 4.700,00 Bolívares Fuertes. El día de hoy cuando me disponía a ir para el trabajo unos PTJ me dijeron que los acompañara para la comisaría para rendir declaraciones (…) TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de su vecino? CONTESTÓ: ‘No porque lo conozco de vista’…

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2) Acta de entrevista, levantada el 9 de junio de 2010, en la sede de la Sub Delegación S.R.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, Departamento de Investigaciones, al ciudadano José de los S.M.P., en la cual expuso lo siguiente:

…Resulta ser que en Febrero, un muchacho que vive cerca donde laboro, me vendió un Martillo eléctrico por 3.000,00 Bolívares Fuertes, el día de hoy me encontraba en la puerta del lugar donde laboro ubicado en el lugar antes mencionado y unos Funcionarios del C.I.C.P.C. me dijeron que lo acompañaran para esta oficina para declarar (…) TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios del sujeto que le vendió el objeto mencionado en cuestión? CONTESTÓ: ‘No sé cómo se llama’…

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No obstante las diligencias señaladas anteriormente, no refieren la identidad de la persona que supuestamente le vendió a los entrevistados los objetos provenientes del delito de hurto, denotándose con ello la falta de fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los imputados de autos.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que al no cumplir la decisión impugnada con el extremo exigido en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas L.C. de Franco y J.C.N., en su carácter de Defensoras Públicas Penales Cuadragésima Cuarta (44°) y Cuadragésima Sexta (46°) del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en su condición de defensoras de los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T., y en consecuencia revocar la decisión impugnada, y acordar la libertad de los mencionados ciudadanos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, se revoca el pronunciamiento “tercero” de la audiencia de presentación de imputado, dictada el 11 de junio de 2010, por el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decretó la medida cautelar sustitutiva de la libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256.3.8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T., por no encontrase acreditada la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

En consecuencia, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas L.C. de Franco y J.C.N., en su carácter de Defensoras Públicas Penales Cuadragésima Cuarta (44°) y Cuadragésima Sexta (46°) del Área Metropolitana de Caracas, y se acuerda la libertad sin restricciones de los ciudadanos M.D.G.G., A.J.L.B.A. y D.O.S.T..

Publíquese y diarícese la presente decisión. Remítase el expediente original en su debida oportunidad legal al a quo. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los cuatro (4) días del mes de agosto de 2010, a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

EL JUEZ, LA JUEZ

CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO

PONENTE

EL SECRETARIO

ABG. C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

ABG. C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2473-10

YC/MAC/CSP/CH/jcfm.