Decisión nº 011-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 2 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, dos (2) de Mayo de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2007-019277

ASUNTO : VP02-R-2013-000420

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL SUPLENTE

J.L.L.B.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de sentencia presentado por la profesional del derecho S.B.A.D.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 23.548, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano J.A.C.M., Indocumentado, contra la sentencia No. 9U-007-13, de fecha primero (1) de Marzo de 2013, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual condenó al precitado ciudadano, a cumplir la pena de quince (15) años de presidio, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.D.L.A.B.W..

El asunto fue recibido en esta Alzada en fecha 18.07.2013, designándose a la Jueza profesional L.M.G.C. como ponente del mismo.

En fecha 26.07.2013, se admite el presente recurso de apelación de sentencia, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una audiencia oral para el día 08.08.2013, a las diez de la mañana (10: 00 a.m).

El día 15.08.2013, en virtud del otorgamiento de las vacaciones legales a la Jueza L.M.G.C., se reasignó la ponencia del presente asunto a la Jueza Profesional Suplente YOLEYDA I.M.F..

El día 10.10.2013, en virtud del reintegro de las vacaciones legales de la Jueza profesional L.M.G.C., asumió la ponencia la precitada integrante de este Órgano Colegiado.

En fecha 23.10.2013, se llevó a efecto Audiencia Oral de conformidad con lo establecido en los artículos 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, estando conformada la Sala de la siguiente manera: Dra. L.M.R.B., como Jueza presidenta de Sala, la Dra. L.M.G.C., como Jueza ponente y la Dra. D.C.N.R..

En fecha 25.11.2013, en razón de haberse dejado sin efecto el nombramiento como Jueza integrante de esta Sala de la Dra. L.M.R.B., procede a constituirse el Tribunal Colegiado de la siguiente manera: la Jueza profesional D.C.N.R., como presidenta de Sala, la Jueza profesional L.M.G.C., como ponente, y la Jueza Profesional Suplente A.R.H.H., quien se aboca al conocimiento del presente asunto, en virtud del reposo médico de la Jueza Profesional Vanderlella Andrade, quien fue designada por la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Jueza provisoria integrante de este Tribunal Colegiado, según oficio signado con el No. CJ-13-3983, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

En fecha 12.12.2013, en virtud del otorgamiento de reposo médico a la Jueza L.M.G.C., se reasignó la ponencia del presente asunto al Juez Profesional Suplente J.L.L.B..

En la misma fecha, se abocó al conocimiento del asunto la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien se reintegra del reposo médico concedido en fecha 25.11.2013.

En fecha 02.01.2014, se abocó al conocimiento del asunto la Jueza Profesional L.M.G.C., quien se reintegra del reposo médico concedido en fecha 12.12.2013.

En fecha 07.04.2014, en virtud del otorgamiento de las vacaciones legales a la Jueza L.M.G.C., se reasignó la ponencia del presente asunto al Juez Profesional Suplente J.L.L.B..

En la misma fecha, superados los motivos de diferimiento que constan en actas, y constituida la Sala primera por los Jueces profesionales, Dra. D.C.N.R., como Jueza presidenta de Sala, el Dr. J.L.L.B., como ponente y la Dra. Vanderlella A.B., se realizó la audiencia prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de la defensa privada, abogada S.A., quien ratificó oralmente tanto el contenido de la autorización otorgada por su patrocinado J.A.C.M., de realizar la audiencia oral sin su presencia, como del escrito de apelación interpuesto en su oportunidad legal, así como la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público, dejando constancia de la inasistencia de las víctimas por extensión, quien se encontraban debidamente notificadas.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso de apelación de sentencia interpuesto, en base a las siguientes consideraciones:

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en fechas 7, 22 y 29 de Marzo; 11 y 18 de Abril; 17 y 23 de Mayo; 04, 12 y 21 de Junio; 10 y 31 de Julio; 09, 15 y 27 de Agosto; 04, 11 y 17 de Septiembre de 2012, se celebraron las respectivas audiencias de debate oral y público, en razón de la acusación presentada en fecha (15) de Agosto de 2008, por la Fiscalía undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del estado Zulia, en contra del ciudadano J.A.C.M., por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la derogada Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.D.L.A.B.W..

Una vez concluidas las audiencias, el día diecisiete (17) de Septiembre de 2012, el Tribunal Unipersonal en Sala de Audiencias procedió a leer la parte dispositiva de la sentencia, mediante la cual declaró CULPABLE al ciudadano J.A.C.M., por la comisión del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.D.L.A.B.W., condenándolo a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesoria de ley, previstas en el artículo 13 del Código Penal.

En fecha (1) de Marzo de 2013, es publicado el texto íntegro de la sentencia, signada con el Nro. 9U-007-13, tal como se evidencia desde los folios catorce al ochenta y seis (14-86) de la pieza III del presente asunto penal.

III

DE LOS ALEGATOS FORMULADOS POR LA ABOGADA S.B.A.D.B., EN SU CARÁCTER DE DEFENSORA PRIVADA DEL CIUDADANO J.A.C.M.

La profesional del derecho S.B.A.D.B., en su carácter de defensora privada del ciudadano J.A.C.M., apela de la decisión identificada, señalando como argumentos de su recurso, lo siguiente:

En primer lugar denuncia la recurrente, que existe quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causan indefensión a su patrocinado y que vician de inmotivación la sentencia apelada, por cuanto manifiesta, que la Jueza de mérito omitió pronunciarse respecto a las solicitudes de nulidad que hiciese la defensa técnica en la audiencia de apertura del debate oral, de fecha 07.03.2012.

En este sentido, la defensa señala, que en la audiencia de apertura del debate oral, de fecha 07.03.2012, solicitó al Tribunal de juicio, la nulidad de todas las actuaciones, por considerar, que no existen verdaderos elementos o pruebas convincentes, tajantes o valederas, que comprometieran la responsabilidad penal de su defendido en el delito de Sicariato, alegando la defensa, que el proceso se inició írritamente, y que el juicio oral y público se llegó a celebrar en base a una prueba ilícita como lo es un álbum fotográfico y fotografía de su representado J.A.C.M., prueba ilícita ésta, que ni siquiera fue ofrecida por el Ministerio Público en su escrito de acusación, ni tampoco fue admitida por el Juez de Control en su oportunidad de la Audiencia Preliminar, haciendo énfasis en que tampoco fue incorporada al juicio oral y público, alegando posteriormente, que en el presente caso, hubo dos (2) personas más detenidas de nombres Geisser Vilchez Urdaneta y T.A., sobre quienes el propio Fiscal undécimo del Ministerio Público Dr. C.C., solicitó la L.P. de éstos ciudadanos debido a que consideró que dicha Prueba era nula de pleno derecho por ser ilícita y producto del Árbol Envenenado.

Asimismo, discurre la impugnante, que en dicha fecha, solicitó se sirviera acoger y admitir las Pruebas Testimoniales de los ciudadanos: R.C., Diavanette Carrillo, A.C., Dinaura Cañizalez, M.G.C., Dinaura Cañizalez, R.D. y Derbis Fondín, los cuales no fueron ofrecidos oportunamente por la Defensa anterior de su defendido, omitiendo la Jueza de instancia pronunciarse con respecto a dicha solicitud.

La recurrente de autos aduce, que la sentenciadora a quo, en ningún momento del juicio se pronunció al fondo sobre ninguno de los dos (2) pedimentos realizados por la defensa privada, pues no se pronunció sobre la nulidad absoluta solicitada, o sea, si la declaraba con o sin lugar; ni tampoco sobre las pruebas testimoniales ofrecidas en ese momento por la defensa, es decir, si las admitía o las negaba.

De igual forma, la defensa privada, luego de explanar los motivos que la conllevaron a la renuncia de la ofertada prueba de testigos, alude que la Jueza de mérito en la Sentencia apelada incurre en falso supuesto, cuando al hacer sus alegatos en relación a lo declarado en Sala por su defendido, expone en relación a las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa, que las mismas habían sido admitidas “con un solo norte”; siendo a su juicio este pronunciamiento totalmente falso, toda vez que dicha Jueza en ningún momento del debate se pronunció con respecto a los testigos ofrecidos por la defensa técnica ni a la solicitud de nulidad absoluta, lo cual se evidencia del contenido de las dieciséis (16) actas del Juicio y del video grabación que se realizó durante todo el debate.

Sostiene la recurrente que, la Jueza de instancia no se pronunció con respecto a la solicitud de nulidad absoluta de todo el procedimiento peticionada por la defensa, por lo que a su juicio, la omisión de pronunciamiento sobre ese primer pedimento, constituye la inmotivación de la sentencia, que afecta el orden público, produciendo incluso una violación a la Tutela Judicial Efectiva, así como a la garantía procesal y constitucional del derecho a la defensa, que es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, al cual están llamados a garantizar los jueces, conforme lo establece el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que la omisión de pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad por parte de la Jueza de mérito, cercena de igual forma el principio procesal y constitucional del debido proceso, y por ende, las normas procedimentales establecidas en los artículos 157 y 346 numeral 4 del texto penal adjetivo, por lo cual solicita la nulidad del fallo impugnado.

Luego de citar el contenido del fallo de fecha 21.07.2010, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la recurrente aduce, que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, como característica primaria de la función de juzgar, alegando que las Salas Constitucional como Penal del Tribunal Supremo de Justicia han considerado que la ausencia o falta de motivación es un vicio que afecta el orden público.

Como segundo motivo de apelación, la recurrente denuncia, la falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, pues a su juicio el fallo impugnado es irrito e incongruente, toda vez que condena a su representado a cumplir la pena de quince (15) años de presidio, más las accesorias de Ley previstas en el artículo 13 del Código Penal, por el Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal vigente, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.D.L.A.B.W., siendo, que al ciudadano J.A.C., se le enjuició por el Delito de SICARIATO, previsto y sancionado por el Artículo 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, más no así por el delito DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado por el artículo 405 del Código Penal (antes de la Reforma del Código Penal en 2005).

En este orden de ideas, manifiesta la Defensa técnica, que la Jueza a quo, incurre en flagrante violación a la norma adjetiva contemplada en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, pues condenó a su representado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, siendo que el mismo nunca le fue imputado, ni acusado por el Ministerio Público, denunciando de igual forma, que tampoco fue advertido en el debate oral dicho cambio de calificación jurídica por parte de la juzgadora de mérito, negándole a su defendido, la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio y de presentar nuevos elementos de prueba con respecto a dicho tipo penal, que le permitieran desvirtuar esa nueva calificación jurídica; por lo que, en consecuencia de ello, denuncia la recurrente, que la Jueza de juicio le violentó a su patrocinado el derecho a un debido proceso, el derecho a la defensa, a la Presunción de Inocencia, al derecho a ser oído, a la Tutela Judicial Efectiva y a la Justicia, sosteniendo de igual forma, que el fallo impugnado es irrito e incongruente, violatorio del artículo 345 del texto penal adjetivo, que expresamente prohíbe sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio, así como también prohíbe el condenar al acusado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, por lo solicita se decrete la nulidad absoluta del fallo recurrido.

Luego de citar un extracto jurisprudencial, del fallo No. 389, de fecha 29.07.2013, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la defensa alega que la Jueza a quo produjo una sentencia incongruente, violentado con su decisión normas de Rango Constitucional que a su juicio vician de nulidad absoluta la sentencia en cuestión y por ende el Juicio Oral y Público, toda vez que cercenó el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, la presunción de Inocencia, el derecho a ser oído, la Tutela Judicial Efectiva y la noción de Justicia, consagrados respectivamente en el artículo 49, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también viola normas de rango procedimental, todo lo cual hace nula de nulidad absoluta la sentencia apelada y el Juicio Oral y Público.

Como tercer punto de impugnación, la recurrente denuncia la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia dictada, con base en lo dispuesto en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la Jueza a quo al realizar la valoración de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, infringió a su criterio el artículo 346 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal atinente a los requisitos de la sentencia y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, así como el contenido del artículo 22 ejusdem relativo a la apreciación de las pruebas y la sana crítica, por cuanto al efectuar el análisis individual y en su conjunto de cada uno de los medios probatorios, establece una valoración de las testimoniales que resulta ilógica para considerar a su representado culpable por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, en perjuicio de la ciudadana I.d.l.A.B.W., condenándolo a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO mas las accesorias de ley.

En este sentido, quien apela manifiesta, que la Juzgadora procede a llegar a una conclusión bajo una premisa ilógica, toda vez que asume que es cierta la versión de los Funcionarios E.S. y C.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), Sub-Delegación Maracaibo, siendo que hay tres (3) testigos presenciales que desvirtúan la versión de estos funcionarios, los cuales son los ciudadanos Lerwin Antunez Antunez, M.C.T.U. (víctima) y H.J.F.H..

Arguye la defensa privada, que se evidencia meridianamente la ilogicidad en la motivación de la sentencia recurrida cuando al punto 2 del capítulo III de la sentencia, la Jueza de instancia al adminicular las pruebas, yerra e incurre en el vicio de falso supuesto lo cual hace ilógica la motivación de la sentencia, al expresar entre otras que fue a través de los archivos y/o álbum fotográfico manejados por los cuerpos policiales, que el testigo presencial de los hechos Lerwin Antunez, logró identificar al ciudadano J.C.M., como la misma persona que el había presenciado realizó los disparos que segaron la vida de la hoy occisa I.d.l.Á.B.W., donde igualmente resultó lesionada M.C.T. quien era la conductora del vehículo Cavalier.

En consecuencia del razonamiento anterior, aduce la apelante que no se explica de dónde obtiene la Jueza de mérito que el testigo presencial Lerwin Antunez, logró identificar al ciudadano J.C.M., como la misma persona que él había presenciado realizó los disparos que segaron la vida de la hoy occisa, I.d.l.A.B.W., pues de la declaración del precitado testigo presencial, no se evidencia tal afirmación, transcribiendo posteriormente, de manera parcial, la declaración del ciudadano Lerwin Antunez a lo largo del proceso y realizando una serie de consideraciones con respecto a dicho testimonio.

Insiste la recurrente en explanar, que la ciudadana Juez a quo incurre en el vicio de falso supuesto lo cual hace ilógica la motivación de la sentencia al expresar que fue a través de los archivos y/o álbum fotográficos manejados por los Cuerpos Policiales como material de apoyo, que el testigo presencial de los hechos Lerwin Antunez Antunez, logró identificar al ciudadano J.C.M.; siendo que la jurisdicente no apreció y valoró íntegramente los testimonios aportados por los funcionarios C.C. y E.S., toda vez que el primero de los actuantes manifestó que procedió a ponerle de manifiesto el álbum fotográfico al ciudadano Lerwin Antunez Antunez, luego de que el mismo rindió la respectiva declaración, alegando que el funcionario E.S., manifestó que no estaba para ese momento, por lo que a su criterio, no era suficiente sus testimonios para condenar a su patrocinado.

Agrega la impugnante, que ni el álbum fotográfico, ni las fotografías que aparecen en autos, fueron ofertadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, ni menos aún que hayan sido admitidas como pruebas válidas, lícitas, legales y eficaces por ante el Tribunal de Control, siendo que tampoco las mismas fueron incorporadas al juicio como pruebas documentales; basando de esta forma la Jueza de juicio sus alegatos en unas pruebas ilegales, producto del árbol envenenado, que son nulas de pleno derecho como lo son fotografías de los archivos y/o álbum fotográfico de los manejados por Cuerpos Policiales, todo lo cual hace nula de nulidad absoluta la irrita sentencia apelada.

Aduce la defensa técnica que, la sentenciadora de juicio incurre una vez más, en el vicio de ilogicidad, en relación al punto 14 del capítulo III del fallo impugnado, atinente a la valoración de la testimonial de la ciudadana víctima M.C.T.U., adminiculada con la declaración de la Experta Anatomopatólogo Y.H.G., puesto que, si bien es cierto ambas coinciden en que los disparos fueron hechos a distancia y que provenían de la parte de atrás, no menos cierto resulta, que no se demostró en el contradictorio que el acusado, sólo, o en compañía de otras personas fuera el autor de los mismos, o que en consecuencia haya participado en dichos eventos criminosos en la cual resultaron lesionada la ciudadana M.C.T. y muerta la ciudadana I.d.l.A.B.W., máxime cuando la propia testigo presencial M.C.T., a preguntas tanto del Ministerio Público como de la defensa respondió, que ella no vio a la persona que disparó.

En este orden de ideas, alega la recurrente que la sana crítica o libre apreciación razonada como también se le conoce, establecida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, contiene un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo, el primero atinente la obligación del Juez de analizar bajo el prisma de los principios generales, la lógica y las máximas de experiencia los medios probatorio evacuados en el proceso, y el aspecto subjetivo, que le impone el deber de valorar en forma razonada o argumentada dichas pruebas, alejando así cualesquier posibilidad de capricho judicial, tal como lo ha explanado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 212, de fecha 30.06.2010.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la recurrente manifestó, que el juzgador deberá concatenar y contrastar todos los medios de prueba que se han obtenido e incorporado lícitamente al proceso para que, mediante los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, determine si una prueba resulta conteste con la otra o si por el contrario la excluye, y de esta manera llegar a la convicción razonada del hecho probado, lo cual debe siempre ser exteriorizado, a los fines de que las partes conozcan las razones por las que se le absuelve o se condena según el caso.

Por último la defensa técnica denuncia, la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, con fundamento en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su juicio la sentencia impugnada presenta otro vicio grave, el cual es consecuencia inmediata y directa de la falta de motivación, tanto en los hechos como en el derecho, en cuanto a que no explica en qué consistió la intencionalidad y la conducta de su defendido para subsumirla en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado por el artículo 405 del Código Penal, incurriendo incluso en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, al no establecer los fundamentos que lo conllevaron a insertar la conducta desplegada por su patrocinada en dicho tipo penal.

En este sentido, manifiesta quien recurre, que no existe la concreta expresión de las definiciones propias y constitutivas de la autoría, dificultándose de este modo la operación silogística que tiene lugar en el proceso de subsunción, en orden a una correcta aplicación de la Ley sustantiva, por lo que tal vicio conlleva a la errónea aplicación de una norma sustantiva, materializada en la elección o escogencia del tipo penal aplicable a los hechos sometidos al juicio oral, los cuales al ser encuadrados erróneamente en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, no fueron discutidos judicialmente, siendo que lo que se discutió y refutó en las audiencias del juicio oral y público fue una calificación jurídica del delito de SICARIATO, que no se corresponde con la del HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE.

Luego de transcribir parcialmente el contenido de los acápites alusivos a los fundamentos de hecho y de derecho, así como a la dispositiva del fallo impugnado, la defensa privada alega que, la circunstancia de que el Juzgador incumpla con la obligación de expresar y determinar en forma precisa, circunstanciada y clara, tanto los hechos que estime acreditados en el juicio, como la fundamentación jurídica en que se subsumen tales hechos; acarrea un vicio insanable de inmotivación o falta de motivación, que afecta la constitucionalidad y por ende la legitimidad del fallo que se impugna, citando lo que a respecto establece el doctrinario Fernando De la Rúa, en su obra “La Casación Penal”.

Denuncia la impugnante, que en el caso bajo examen, la sentencia recurrida incumplió con el requisito de la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, toda vez que no explica en forma clara y precisa las circunstancias que sirven de sustento a la determinación de la culpabilidad de su representado, concretamente en lo que respecta a la forma de participación de éste en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado por el artículo 405 del Código Penal, antes de la reforma de 2005; todo lo cual, hace nula de nulidad absoluta la irrita sentencia apelada, conforme a lo que disponen los artículos 174, 175, y 179 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: Por las razones expuestas, solicitó a este Tribunal Colegiado, se declare con lugar el recurso de apelación de sentencia interpuesto, y se anule el fallo 9U-007-13, de fecha primero (1) de Marzo de 2013, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; procediendo a dictar una sentencia particular propia que absuelva a su patrocinado tomando en consideración las pruebas que fueron debatidas en el contradictorio.

IV

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA INCOADO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho E.A.R.M., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Noveno en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso interpuesto por la defensa privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes términos:

Luego de citar los motivos de impugnación alegados por la defensa en el escrito recursivo, la Vindicta Pública, establece que el mismo es improcedente en todos sus términos, de acuerdo a la revisión exhaustiva de todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto, así como de todo lo acontecido en el debate oral y público, tomando en consideración que se está en presencia de un delito que atenta contra la vida, el cual es un bien jurídico tutelado por el Estado con mayor preferencia sobre otros derechos, tal como reza el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, con relación a la primera denuncia de la recurrente, atinente al quebrantamiento u omisión, por parte de la Juzgadora de instancia de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión, por la presunta omisión de pronunciarse con respecto al pedimento de la defensa de nulidad absoluta de la causa, al no existir elementos o pruebas, que comprometan la responsabilidad penal de su representado, basando el debate en una prueba ilícita, como lo es un álbum fotográfico, y al omitir pronunciarse sobre la solicitud de admisión de los testimonios de los ciudadanos R.C., Diavanette Carrillo, A.C., Dianura Cañizalez, M.G.C., R.D. y Derbis Fondín; el Ministerio Público precisa, que la figura de la omisión, como una de las formas en que se materializa la inactividad jurisdiccional, tiene lugar, en aquellos casos en los que se produce un abandono total de la obligación primordial que tienen los jueces de decidir con relación a los puntos planteados por las partes que intervienen en el conflicto penal.

En este sentido, destaca el Ministerio Público, que la determinación del vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, puntualiza que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio, no obstante, sean meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas no requieren un pronunciamiento tan minucioso y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.

Luego de citar criterio jurisprudencial, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 105, de fecha 20.02.2008, el cual a su vez reitera el criterio explanado la sentencia No. 2465, de fecha 15.10.2002, el representante fiscal aduce, que en el caso de autos, el vicio de falta de respuestas es inexistente, pues conforme se observa de la decisión recurrida y de la jurisprudencia citada, mal puede aducir la defensa que la Jueza de juicio no responde a su pretensión de nulidad por falta de elementos de convicción y pruebas que responsabilicen a su patrocinado, cuando el fallo que apela de manera extensa, coherente y motivada, expresa las consideraciones para decidir del órgano subjetivo, determinando de manera sistemática las circunstancias de hecho y de derecho, así como la enumeración y valoración de todos los medios probatorios evacuados y objeto de contradictorio durante el debate, lo cual en todo su conjunto sirvieron para el pleno convencimiento de la culpabilidad penal del enjuiciado, como en efecto lo hizo constar en su sentencia condenatoria.

Sobre este punto, infiere el Ministerio fiscal, que lo peticionado por la defensa, fue más que resuelto por la instancia, manifestando, que la accionante realiza una denuncia incoherente, pues, por una parte alega que no fue resuelta su solicitud de admisión de los testimonios de los ciudadanos R.C., Diavanette Carrillo, A.C., Dianura Cañizalez, M.G.C., R.D. y Derbis Fondín, y por otra parte, en su mismo escrito recursivo deja expresamente señalado que: "me vi (sic) en la imperiosa necesidad de renunciar a la ofertada Prueba de Testigos en la Audiencia del día VEINTISIETE (27) de AGOSTO de 2012, que para la fecha del SIETE (07) de MARZO de 2012, osea, CINCO (05) MESES Y VEINTE (20) DÍAS antes, esta Defensa había ofertado”; quedando claro a su juicio, que la defensa aclama un pronunciamiento sobre promoción de testigos, a los que ella misma manifestó renunciar, como se desprende del acta de debate del 27.08.12; razón por la cual estima que no le asiste la razón a la recurrente, en este punto primero de impugnación, por cuanto no se observan violaciones de garantías constitucionales ni procesales.

Por otra parte, luego de citar extracto del fallo impugnado en el folio 71 de dicha sentencia, con relación al segundo motivo de apelación de la defensa, atinente a la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, en el cual denuncia que su representado fue acusado por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y la Jueza de instancia cambió dicha calificación, por la de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal; el Ministerio Público destaca que de la norma establecida en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende que es una facultad del Juez de instancia, advertir al imputado sobre la posibilidad del cambio de calificación, citando como referencia el contenido del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, para luego alegar, que el hecho de que el jurisdicente advirtiera sobre un cambio en la calificación jurídica del delito, no crea la obligación de hacerlo efectivo, sino que el mismo tiene la potestad facultativa de someterlo a su consideración para declararlo o no, lo que a su juicio ocurrió en el presente caso, donde el cambio de calificación jurídica, conllevó al quantum de una pena a imponer que benefició al procesado, toda vez que el delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, establece una pena a imponer de 25 a 30 años de prisión, en cambio el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, que contempla una pena de presidio, de 12 a 18 años, correspondiendo la aplicación del término medio, según el artículo 37 ejusdem, de 15 años, como en efecto resolvió la Juzgadora de instancia.

En este orden de ideas, una vez que cita lo que a respecto del cambio de calificación establece el doctrinario E.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, el Ministerio Público aduce, que mal puede la defensa alegar un perjuicio para su patrocinado con el cambio de calificación, cuando con el mismo fue beneficiado, más aún cuando dicho cambio lo efectuó la Juzgadora de instancia, en base a los mismos hechos que fueron objeto del presente proceso penal, los cuales no fueron cambiados, sino que, como se afirma, en base a éstos y previo análisis y valoración de la jueza de juicio, la llevaron a dictar su fallo, el cual en nada contamina con vicios la sentencia condenatoria.

Luego de citar un extracto de los fundamentos de hecho y de derecho, establecidos por la Jueza de Juicio en el fallo recurrido, la Vindicta Pública manifiesta, que de la simple lectura a la sentencia se corrobora que la jurisdicente no dejó dudas acerca de los hechos estudiados en el juicio y la responsabilidad del sentenciado sobre los mismos, así como su tipicidad, lo cual de manera clara y expresa dejó por sentado que la conducta del mismo encuadra en la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, calificación ésta que en todo caso benefició al encausado con respecto a la acusación fiscal y que la defensa, sin mayor fundamento, alega no entender el por qué fue declarada por la instancia.

Con respecto a la tercera denuncia formulada por la defensa privada, atinente al vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, al considerar ciertas las versiones de los funcionarios E.S. y C.C., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracaibo, los cuales a su juicio, desvirtúan las declaraciones de los testigos Lerwin Antunez, M.T. y H.F.; el Ministerio Público señala que existen severas contradicciones en las denuncias planteadas en el escrito acusatorio por la recurrente, pues alega que la defensora, por un lado señala que la juzgadora no adminicula los testimonios evacuados y por otro lado aduce que la adminiculación de las mismas fue errada, siendo que al revisar el contenido de la valoración otorgada a las declaraciones de los testigos del hecho y de los funcionarios actuantes, puede evidenciarse que la jueza de juicio expresó adecuadamente que las mismas habían sido apreciadas con resguardo al principio de inmediación, propio de los juicios orales y públicos, ponderando el hecho de que los mismos manifestaron en la sala de audiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, citando de seguidas la valoración realizada por la Jueza de instancia a dichos testimonios en el fallo recurrido.

Aduce la Vindicta Pública, que la jueza de instancia al redactar la sentencia condenatoria, lo hizo a través de la sana crítica, de la observación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, pues se evidencia que la a quo llegó a la conclusión que arribó, tomando en consideración las previsiones establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, pues utilizó la síntesis, basamentos sensatos y coherentes analizando, y comparando cada una de las pruebas que la llevaron a establecer los hechos que surgieron del debate que presenció entre las partes, y a esos elementos probatorios les aplicó las razones de derecho en que fundó su decisión acerca de las declaraciones rendidas por los funcionarios actuantes y testigos presenciales y referenciales, razón por la cual cita criterios jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en los fallos de fecha 19.07.05 y No. 125, de fecha 27.04.05.

Manifiesta el titular de la acción penal, que para que exista ilogicidad manifiesta entre la valoración realizada a las pruebas en la sentencia y los hechos y circunstancias acreditadas en el juicio oral y público, es necesario que tal valoración se hubiere realizado mediante el distanciamiento de los propios elementos debatidos en la Audiencia Oral y Pública. Igualmente, para que exista contradicción es menester además, que la parte dispositiva del fallo sea antagónica a la estructuración valorativa que el Juez, en el decurso de construcción del mismo realizara sobre las pruebas que ante él, y en virtud de la inmediación de éste en el proceso, se hayan debatido en su presencia; puede igualmente el fallo presentar algún tipo de contradicción, cuando éste contenga dos o más disposiciones que se opongan entre sí o recíprocamente se destruyan hasta el punto de no poderse ejecutar, todo lo cual no aplica al caso objeto de estudio.

Por tanto, a juicio del Ministerio fiscal, la defensora del acusado de autos pretende con esta denuncia, que el órgano que conoce en segunda instancia analice y compare las pruebas testimoniales evacuadas en un debate oral y público que se efectuó bajo el cumplimiento de todas las garantías que constituyen los principios de oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio, lo cual constituiría una flagrante violación a los mismos y por ende al debido proceso.

Aduce, que si bien pudiera ser cierto que existan contradicciones entre algunas declaraciones de los testigos escuchadas en el referido juicio, no menos cierto resulta que no es competencia de la Alzada determinar ese tipo de contradicciones, pues las únicas que puede revisar están referidas a la motivación misma siendo que en la sentencia no se observa ninguna que pudiera conllevar a una falta de motivación e ilogicidad, pues de manera indubitada quedó demostrado, tal como se expresa en fallo, que el acusado J.A.C.M. estaba en el lugar en que ocurrieron los hechos y más aún, accionó el arma que le quitó la vida a la hoy occisa Inés de los A.B.W., por tanto ninguna de las observaciones e impugnaciones que siguen pueden desvirtuar el hecho cierto que acaba de señalarse, y en razón de ello, los argumentos de la accionante no demuestran inmotivación de la sentencia mediante la cual se explicó la conducta delictiva que se le comprobara al prenombrado procesado durante el debate oral y público que se celebró en su contra.

Sostiene la Vindicta Pública que, si la instancia o Jueza del mérito consideró, motivadamente como en el caso bajo examen, que tales testimonios le merecen fe y les da todo el valor probatorio que como pruebas les otorgó, ello no es revisable por la alzada, quien sólo está autorizada para realizar las revisiones de derecho que se denuncian, pero de ninguna manera, los hechos que el a quo ha dejado establecidos, no encontrando en todo caso contradicción entre la valoración de las pruebas técnicas incorporadas y los testimonios de los prenombrados funcionarios, en consecuencia tampoco en estos puntos se constata falta de motivación, citando posteriormente lo que a respecto de este tema explana la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 457, de fecha 23.11.2004.

Insiste el Ministerio Público en manifestar, que a las C.d.A. solo les corresponde conocer y resolver sobre las violaciones a los principios y garantías que deben resguardarse durante la celebración del juicio o los vicios en que pudiera haberse incurrido al redactar la sentencia, todo según el contenido del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, o lo que es lo mismo conocer de violaciones de derecho y no de los hechos debatidos en juicio, pues ello es competencia del Juez de juicio que a través de los principios de inmediación, oralidad, concentración presencia de modo directo los hechos que las partes logran demostrar de modo indubitado, por tanto los puntos arriba indicados no pueden ser apreciados por quienes revisan la presente pretensión recursiva.

Destaca la representación fiscal, que solo le corresponde al Tribunal de Juicio, en virtud del principio de inmediación y oralidad, la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que determinan la responsabilidad o no del imputado, por lo que le está vedado a las C.d.A. en materia penal entrar a valorar los hechos debatidos en la audiencia oral y pública.

Señala el Ministerio Público, que la defensa privada con su escrito recursivo pretende con denuncias infundadas retrotraer un proceso penal el cual se desarrolló con el cumplimiento de todas las garantías, tanto constitucionales como procesales, por lo que sus pretensiones solo traerían consecuencias negativas para la sana administración de justicia, citando de seguidas criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo No. 105, de fecha 26.03.2013.

En consecuencia, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuesto el Ministerio Público alega que la decisión recurrida se encuentra correctamente motivada, y por ende no presenta ningún vicio de ilogicidad o quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales que causen indefensión, que la vicien de inmotivación, como pretende la defensa en su escrito de apelación, por lo que solicitase declarare sin lugar el referido escrito de apelación.

PETITORIO: El profesional del derecho E.A.R.M., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Noveno en colaboración con la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada S.B.A.D.B. y en consecuencia se conforme la sentencia No. 9U-007-13, de fecha primero (1) de Marzo de 2013, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

V

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis realizado al escrito recursivo, a la contestación de la apelación, a la sentencia recurrida y a las actas de debate, esta Sala de Alzada constata, que el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho S.B.A.D.B., en su carácter de defensora privada del ciudadano J.A.C.M., contiene cuatro puntos de apelación; por lo que de seguidas este Tribunal de Alzada, pasa realizar las siguientes consideraciones:

Como primer motivo del recurso, la Defensa privada, con fundamento en el numeral 3 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causan indefensión a su patrocinado y que vician de inmotivación la sentencia apelada, por cuanto manifiesta, que la Jueza de mérito omitió pronunciarse respecto a las solicitudes de nulidad que hiciese la defensa técnica en la audiencia de apertura del debate oral, de fecha 07.03.2012 y de admisión de los testigos R.C., Diavanette Carrillo, A.C., Dinaura Cañizalez, M.G.C., Dinaura Cañizalez, R.D. y Derbis Fondín.

De igual manera, como segundo punto de impugnación, con fundamento en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denuncia la falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, pues a su juicio la Jueza de mérito incurre en flagrante violación a la norma adjetiva contemplada en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, pues condenó a su representado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, siendo que el mismo nunca le fue imputado, ni acusado por el Ministerio Público, denunciando de igual forma, que tampoco fue advertido en el debate oral dicho cambio de calificación jurídica por parte de la juzgadora de mérito, negándole a su defendido, la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio y de presentar nuevos elementos de prueba con respecto a dicho tipo penal, que le permitieran desvirtuar esa nueva calificación jurídica.

Como tercer punto de impugnación, la apelante denuncia, en base al numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia dictada, pues la Jueza a quo al realizar la valoración de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, infringió a su criterio el artículo 346 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal atinente a los requisitos de la sentencia y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, así como el contenido del artículo 22 ejusdem relativo a la apreciación de las pruebas y la sana crítica, por cuanto al efectuar el análisis individual y en su conjunto de cada uno de los medios probatorios, establece una valoración de las testimoniales que resulta ilógica para considerar a su representado culpable por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, en perjuicio de la ciudadana I.d.l.A.B.W., condenándolo a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO mas las accesorias de ley.

Por último, la defensa privada denuncia la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, con fundamento en el numeral 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su juicio la sentencia impugnada no explica en qué consistió la intencionalidad y la conducta de su defendido para subsumirla en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado por el artículo 405 del Código Penal, incurriendo incluso en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, al no establecer los fundamentos que lo conllevaron a insertar la conducta desplegada por su patrocinada en dicho tipo penal.

Delimitadas las denuncias planteadas por la recurrente, y para mejor comprensión del presente recurso, considera este Tribunal Colegiado, desarrollar primeramente el contenido del segundo punto de impugnación incoado por la defensa en su escrito de apelación, atinente a la falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, en que presuntamente incurriera la Jueza de juicio al violentar la norma adjetiva contemplada en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no advirtió en el debate oral el cambio de calificación jurídica del delito SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, negándole a su defendido, la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio y de presentar nuevos elementos de prueba con respecto a dicho tipo penal, que le permitieran desvirtuar esa nueva calificación jurídica.

En este sentido, este Tribunal colegiado conviene en realizar un recorrido procesal del presente asunto a los fines de pronunciarse sobre la presente denuncia incoada por la defensa privada, y a tal efecto se observa:

Se corrobora, que a los folios ciento quince al ciento cuarenta y nueve (115 al 149) de la primera pieza consta escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra el ciudadano J.A.C.M., plenamente identificado en autos, por encontrarlo autor y responsable de la comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para la fecha de su comisión, delito éste cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.D.L.A.B.W..

Consta a los folios ciento sesenta y ocho al ciento setenta y seis (168 al 176) de la primera pieza, que en fecha 16 de Octubre de 2008, mediante resolución Nro. 5694-08, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; al término de la Audiencia Preliminar, celebrada con ocasión de la mencionada acusación fiscal; admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, y en consecuencia ordenó la apertura del Juicio Oral y Público, para el enjuiciamiento penal del ciudadano J.A.C.M., por su participación como autor en el delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada vigente para la fecha de su comisión, en base a los siguientes hechos.

En dicha fecha, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia dejó por sentado en el acta de apertura juicio, inserta al folio ochenta al ciento noventa y uno (80-191), lo siguientes hechos:

…(omisis)…En fecha 17 de Octubre del año 2007, siendo aproximadamente las 03.30 horas de la tarde, encontrándose la ciudadana I.D.L.A. (sic) WILHELM, (sic) URDANETA en el Sector Amparo de esta Ciudad, específicamente te (sic) a La Clínica La S.F., dentro de un vehículo Marca Cavalier, color Dorado, paradas en una cola que se formo (sic) en la vía publica frente a la estación de Servicios Trébol, estas dos ciudadanas esperaban para pasar de pronto fueron sorprendidas por un ciudadano quien había encendido (sic), de un vehículo marca Corsa de color Gris y que se había detenido un teléfono publico que había a un lado de la vía, estaciono (sic) vehículo (corsa) entra a la Estación de Servicios y se detiene justo en la entrada, mientras que el sujeto que se había bajado camino hasta el mencionado publico CANTV, en el momento el vehículo Marca Corsa de Color Gris sale de la Estación de Servicios e interrumpe la circulación de los vehículos que se encontraban en la cola, entre ellos el vehículo Marca Cavalier Color Dorado donde venían las ciudadanas I.D.L.A.B.W. y su amiga M.C.T.U., por lo que de inmediato el ciudadano que estaba por los alrededores (teléfono publico CANTV) se aproximo (sic) al vehículo donde se trasladaba la hoy víctima saca un arma de fuego grande le efectuó varios disparos justo de lado del copiloto logrando propinarle un certero disparo en la cabeza que acabo (sic) con la vida de la ciudadana INÉS, en este mismo hecho resulto (sic) gravemente lesionada la ciudadana M.C.T.U., quien recibió un disparo en el hombro derecho y el cual les saliera por la cavidad bucal, el vehículo Corsa de Color Gris cruza la carretera y el vehículo Cavalier de Color Dorado arranca siendo conducido por MAR/BEL (sic) COROMOTO TORRES URDANETA quien estaba gravemente herida en dirección hacía La Clínica La S.F., al ver esto el ciudadano con el arma de fuego le efectúa varios disparos mas (sic) al vehículo (cavalier luego el otro ciudadano quien conducía el vehículo Corsa, de Color Gris le grita al autor del hecho punible "abuelo apúrate" y este camina hacia dicho vehículo, se sube y se van en dirección a la misma Clínica, las ciudadanos logran llegar al Centro Asistencial e ingresar para que les fueron prestados los primeros auxilios, al momento del ingreso la ciudadana I.D.L.A.B.W. estabas sin signos vitales, horas de la mañana, se recibió por ante este Despacho Actuaciones proveniente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en donde se deja constancia de la comisión cié un hecho punible HOMICIDIO y LESIONES.

En esa misma fecha se Ordeno (sic) el Inicio de la Investigación según lo dispuesto en los artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, comisionando al Cuerpo de investigaciones Científicas (sic) Pénales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, quien tomo (sic) las actas de entrevistas a los ciudadanos Y.L. INCIARTE, BRAUIO D.E.M.R. (sic) EUGENIA CHACIN DE BRACHO, L EA NA J (sic) G.S.T., O.F.B.W., M.D.V.S.F., M.C.T.U., M.D.J.W.-IEN (sic) DE BRACHO, L.M.S.D., J.A.M.O., L.J.G.C., J.R.S.F., L.J.A.F., H.J.F.O., G.H.R.A., N.E.V.R., J.E.V. (sic) GONZÁLEZ, Z.I.R.F., F.R.J.V. (sic) AL FONSO, LER WIND ERNESTO A NTUNEZ (sic) A NTUNEZ (sic), C.X.V. (sic) CARDOZO PRIETO, quienes fueron testigos presenciales del hecho, pudiendo estos identificar a los autores del hecho identificados como: J.A.C.M., GEISSER Y.V.U. y T.D.J.A.C., pudiendo estos ser ubicados en el Barrio El Silencio, Calle /53 con Av. 49B, Casa N° 49B-43, Barrio El Silencio, Av. 49G.conCalle.T55,-; Casa N° 49G-47 y Barrio Luis (sic) Aparicio, Calle 161 con Av, 48G, Casa N° 48G-12, respectivamente.

Igualmente se evidencia de la investigación lo siguiente: El Funcionario C.C. le tomo (sic) entrevista al principal testigo presencial del hecho, quien posterior a la rendición de su entrevista le fue avistado un álbum fotográfico llevado por el Área de Homicidios del C.l.C.P.C quien una vez reconociéndolo corno aquel sujeto que con un arma de fuego acabo con la vida de/a (sic) hoy occisa I.D.L.A.B.W.…(omisis)…

Ahora bien, es el caso, que luego de realizado el correspondiente debate oral y público el Juzgado a quo, sin advertir a las partes contendientes del presente proceso penal, sobre un posible cambio de calificación jurídica distinto al dado a los hechos objetos del proceso, en el escrito de acusación fiscal y en el auto de apertura a juicio, conforme lo dispone el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, -tal como se evidencia de las actas del debate-; procedió en fecha 1 de marzo de 2013, mediante fallo No. 007-13, a dictar sentencia condenatoria en contra del acusado de autos por encontrarlo autor y responsable de un delito contemplado en un precepto penal distinto del contenido en la acusación y en el auto de apertura a Juicio Oral y Público, tal como lo fue el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, antes de la reforma del 2005.

Tal situación a criterio de esta Sala, evidentemente constituye un quebrantamiento de una forma procesal sustancial, necesaria y exigible por mandato expreso de la ley, con lo cual se lesionó el derecho al debido proceso, la defensa e igualdad de las partes, toda vez que el Tribunal de la Instancia, sin hacer la advertencia a que se refiere el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a condenar al acusado de autos en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación y en el correspondiente auto de apertura a Juicio Oral y Público, con lo cual en definitiva conculcó el contenido del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia consagrado en el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación del artículo 333 ejusdem; los cuales disponen que:

Artículo 333. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa

. (Negritas de la Sala).

Artículo 345. Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad.

Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 deeste Código, por el Juez o Jueza presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica

. (Negritas de la Sala).

Debe señalar esta Sala, a los fines del thema decidendum que, la inalterabilidad objetiva de la continencia de la causa, constituye uno de los principio fundamentales de nuestro sistema de juzgamiento penal, pues en él además de mantenerse incólume la igualdad y el derecho a la defensa que asiste a ambas partes dentro del proceso penal; además por virtud de él, se limita el objeto sobre el cual se va desarrollar la actividad de juzgamiento penal, con lo cual las partes quedan en pleno conocimiento a que se va a limitar su actividad durante el proceso penal. De allí que algunos autores como el Dr. E.L.P.S. en relación a él, ha sostenido que: “… Este es quizás el más importante de todos los principios que informan el proceso en el sistema acusatorio y consiste, básicamente, en que el hecho que sirve de fundamento o d sustento a la acusación, o sea el hecho imputado, debe mantenerse sustancialmente inalterable durante todo el proceso…” (Eric L.P.S.C. al Código Orgánico Procesal Penal).

En este orden de ideas, igualmente es necesario precisar que, con la acusación fiscal y en especial con el auto de apertura a Juicio Oral y Público, que se dicta al término de la celebración de la Audiencia Preliminar; se establecen los limites dentro de los cuales se va a desarrollar el litigio penal, “la questio facti”, pues es en la fase intermedia con el auto que ordena la apertura a juicio oral y público, que se delimita clara y perfectamente el objeto constitutivo de la litis penal, toda vez que, en esta fase es donde se van a establecer los términos, en los que van a quedar definidos los términos del litigio penal, objeto de dilucidación en la etapa subsiguiente como lo es, el Juicio Oral y Público. Por tanto, el Tribunal de Juicio por regla absoluta y casi general no puede sentenciar, sobrepasando los limites que constituyen el objeto del proceso penal, en otras palabras, debe mantener incólume el principio de correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y finalmente el hecho sentenciado, pues el mismo obedece a una necesidad de seguridad jurídica, en resguardo del derecho al debido proceso, la defensa e igualdad entre las partes; por ello la imposición de una sentencia de condena, en razón de un precepto penal distinto del invocado para calificar jurídicamente el hecho en la acusación comprendida su ampliación o el auto de apertura a juicio; sólo será excepcional y jurídicamente posible, en aquellos casos en los cuales el Juez Presidente, hubiere previamente advertido al imputado del posible cambio de calificación, inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho; en tal sentido, la omisión de esta forma sustancial necesariamente comportará violación del derecho al debido proceso, la defensa e igualdad de las partes.

Al respecto, del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, el Dr. J.R.Q. P, en su artículo “Correlación entre Acusación y Sentencia”, publicado en el libro las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal ha señalado lo siguiente:

“… La inmutabilidad de la res iudicanda, como ha sido señalada, tiene una gran importancia para la estabilidad del proceso. Los cambios que rebasen lo accidental o circunstancial pueden causar perjudiciales efectos en la causa. Por esta razón el objeto la materia iudiciis del entero proceso del que es el objeto de la actividad del órgano jurisdiccional y de las partes, desde el inicio del proceso hasta antes de dictarse la sentencia, ha de ser esencialmente el mismo. Esa inmutabilidad del objeto dentro del propio proceso constituye un específica garantía de los principios procesales básicos de la defensa, la igualdad, audiator et altera pars y contradicción… Esa inmutabilidad del objeto procesal concreto del juicio criminal se refiere fundamentalmente a la intangibilidad de la questio facti, que como hemos indicado aquí, gravita sobre la determinación del concepto procesal del hecho. El objeto del proceso permanecerá inmutable a lo largo del juicio y podrá –consecuencialmente- afirmarse la congruencia entre acusación y fallo, con la consecuencia que sobre las garantías procesales y el debido proceso tienen la ultrapetita y, también, la minuspetita, mientras en uno y otro caso se trate del “mismo hecho”… la variación de la calificación jurídicas está sujeta a un régimen al que la ley establece para la questio facti, pero también está determinado por la necesidad de garantizar los principios del debido proceso, de la defensa, de la igualdad, auditor et altera pars y de contradicción. Dispone la ley que “En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica…”. (Negritas de la Sala).

De allí, que en orden a los argumentos anteriormente expuestos, a juicio de esta Alzada, en el caso sub-exámine, al haberse condenado al acusado de autos en virtud de un precepto penal distinto del señalado en el escrito de acusación, y en el auto de apertura a juicio, sin haberse hecho, por parte de la Jueza de mérito, la correspondiente advertencia, sobre un posible cambio de calificación jurídica, tal como lo ordena los artículos 345 y 333 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; evidentemente tuvo lugar un quebrantamiento sustancial, en relación a las formas sustanciales que debía revestir la impugnada sentencia de condena; toda vez que, habiéndose impuesto mediante la decisión recurrida, una pena, en virtud de un precepto penal distinto al invocado en la acusación y en el auto de apertura a juicio; era necesario a los fines de mantener la validez de la sentencia recurrida, así como la incolumidad del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, el debido proceso y la igualdad entre las partes, a que se refieren los artículos 49 de la Constitución Nacional, 1, 12 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal; haber dado previó cumplimiento a la formalidad de advertencia que ordena el artículo 333 ejusdem; pues la observancia de tal forma sustancial, constituye un presupuesto obligatorio y necesario para la validez de las sentencias de condena, que en casos como el presente, impongan penas en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación y en el contenido en auto de apertura a juicio oral y público.

Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 902, de fecha 06.07.2009, cuando explana lo siguiente:

…En segundo lugar, denuncia el accionante, la falta de motivación en la sentencia de la Corte de Apelaciones que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.R.D., y en consecuencia por “…haber observado que en el presente caso se ha violentado el derecho al debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad de las partes, y por razones de orden público…” decretó la nulidad absoluta de la sentencia N° 13-08, publicada el 29 de julio de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

En tal sentido, la Corte de Apelaciones basó su fallo en el quebrantamiento y omisión de una forma sustancial, como lo es el incumplimiento de lo establecido en los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez constatado que el Juez de Juicio, luego de finalizado el debate oral y público, y al momento de dictar la dispositiva, procedió a realizar un cambio en la calificación jurídica del delito de lesiones intencionales graves cometidas con alevosía a lesiones leves, procediendo en consecuencia, a decretar el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 318.3 eiusdem.

Ahora bien, el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. (Resaltado de este fallo)

Así las cosas, la Corte de Apelaciones consideró, y así lo estableció con argumentos suficientes en la sentencia que hoy se acciona a través del presente amparo, que el Juez de Primera Instancia no cumplió con lo preceptuado en el antes transcrito artículo, al proceder a realizar el cambio de calificación del delito contenido en la acusación fiscal sin realizar la advertencia previa a las partes, a fin de que tuviesen la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, o de formular alegatos en relación a la nueva calificación, situación ésta que resguarda el derecho a la defensa y al debido proceso no sólo del acusado, en este caso, ciudadano J.C.M., sino además, del Ministerio Público y de la víctima, más aún cuando de éste cambio, devino el decreto de sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal.

En este sentido, en el caso de autos se observa que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no actuó al margen de los límites de su competencia sustancial cuando dictó la sentencia accionada por vía de amparo, pues ese órgano jurisdiccional era el llamado a pronunciarse con relación a los recursos de apelación interpuestos por la víctima y el Ministerio Público, contra la sentencia dictada, el 29 de julio de 2008, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de ese Circuito Judicial Penal; no observándose del contenido de la decisión accionada vulneración de derecho constitucional alguno, a pesar de que el accionante denunció el quebrantamiento de su ‘derecho a la defensa y al debido proceso’.

Dicho lo anterior, resulta evidente que la Sala de Corte de Apelaciones, presunta agraviante, consideró, luego del análisis de las actas del expediente, y motivando suficientemente su criterio, que el Juzgado de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio violentó los preceptos legales contenidos en los artículos 350 y 363 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los principios y garantías constitucionales relativos al debido proceso, derecho a la defensa e igualdad de las partes, arribando a esta conclusión a través de un proceso de valoración que resultó en la declaratoria con lugar del recurso interpuesto por la víctima, y la consecuente declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida.

Visto lo anterior, estima esta Sala Constitucional, que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia no ha incurrido en violación constitucional alguna, ya que actuó dentro del ámbito de su competencia, al emitir su pronunciamiento como órgano jurisdiccional, decidiendo dentro de los límites establecidos para ello y actuando sin abuso de poder, ni extralimitación de atribuciones, razón por la cual, en criterio de esta Sala, no se encuentran configurados en el presente caso los extremos de procedencia establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...

. (Resaltado de esta Alzada).

En este orden de ideas la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 070, de fecha 03.03.2010, con relación a la advertencia del cambio de calificación en el debate oral aún siendo el delito más favorable en cuanto a la penalidad, estableció lo siguiente:

…En la presente denuncia, la impugnante alegó la errónea interpretación del artículo 350 en concordancia con el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la Corte de Apelaciones equivocó “…la interpretación de su alcance general y abstracto, vale decir, no le dio el verdadero sentido y con ello se derivó consecuencias que no corresponden con su contenido…”.

Ahora bien, la norma señalada como infringida, establece que: “Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

Esta Sala al realizar la interpretación de la citada disposición legal, observa que la misma contempla la hipótesis del posible cambio de calificación jurídica no considerada por ninguna de las partes y faculta al juez sentenciador para realizar dicha advertencia terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiese hecho, para que el acusado declare nuevamente y las partes tengan la posibilidad de solicitar la suspensión del juicio, recabar nuevas pruebas o preparar su defensa.

Que dicha norma es una garantía del debido proceso que tiende a prevenir al acusado sobre sorpresivas calificaciones jurídicas del hecho por el cual es sometido a juicio y así no conculcar el derecho de la defensa del acusado, reconocido como derecho fundamental en el numeral 1° del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte el supuesto de hecho establecido en la referida norma, está estrechamente vinculado con lo dispuesto en el último aparte del artículo 363, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “…el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”. (Subrayado de la Sala)…(omisis)…

Sobre la base de lo antes expuesto, se evidencia que efectivamente la Corte de Apelaciones, incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar que la sentenciadora de juicio no violó la señalada norma, al no advertir a la acusada y su defensora del cambio de calificación jurídica, porque la referida ciudadana fue condenada por un precepto jurídico más benigno al inicialmente admitido, pues, tal y como la Sala de Casación Penal dejó asentado anteriormente, la mencionada norma es clara al disponer que el Juez de juicio, terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho, podrá advertir un posible cambio de calificación jurídica para que el acusado declare nuevamente y para que las partes sí así lo pidieran, puedan solicitar la suspensión del juicio, ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

Más aún, cuando el representante del Ministerio Público, en el Juicio Oral ratificó la acusación presentada (Lesiones Personales Gravísimas, artículo 416 del Código Penal vigente para la época) y la defensa no impugnó la calificación propuesta por el Ministerio Público.

Así las cosas, se observa que el Tribunal de Juicio no solo violó el derecho de la acusada sino el derecho de las demás partes en el proceso, al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, ya que el sentenciador no podía condenar a la acusada por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, tal como lo estipula el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo contrario equivaldría en someter a la acusada a una defensa incierta, pues no queda en manos de las partes la calificación jurídica de los hechos, sino en manos del Juez Presidente…

. (Resalado de esta Alzada).

Más recientemente la referida sala, en decisión No. 492, de fecha 11.12.2012, estableció lo siguiente:

…Atribuyendo así el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal al tribunal de juicio la facultad de promover en razón de las circunstancias surgidas durante el desarrollo del debate, una nueva tipificación del hecho. Facultad derivada de la finalidad del proceso penal, que persigue establecer la verdad por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho.

Siendo indispensable distinguir que la mencionada disposición normativa, impone al juez o jueza la obligación de advertir a las partes sobre el posible cambio en la calificación del delito, condición fundamental que permite al acusado producir una nueva declaración y solicitar la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o ejercer su derecho a la defensa.

En el presente caso, la Sala constató que el ciudadano L.A.S.R., fue acusado por el Ministerio Público en fecha siete (7) de enero de 2010, acreditándole la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 5 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y 277 del Código Penal, respectivamente.

Igualmente, del estudio de las actas existentes en el expediente, se evidencia que al momento de celebrarse la audiencia preliminar ante el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se produjo la admisión total del escrito acusatorio, aperturándose la presente causa a juicio.

Posteriormente, el tres (3) de agosto de 2010, el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, durante la realización del debate y una vez culminada la recepción de las pruebas estableció:…(omisis)…

En el presente caso, la Sala constató que el ciudadano L.A.S.R., fue acusado por el Ministerio Público en fecha siete (7) de enero de 2010, acreditándole la comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 5 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y 277 del Código Penal, respectivamente.

Igualmente, del estudio de las actas existentes en el expediente, se evidencia que al momento de celebrarse la audiencia preliminar ante el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se produjo la admisión total del escrito acusatorio, aperturándose la presente causa a juicio.

Posteriormente, el tres (3) de agosto de 2010, el Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, durante la realización del debate y una vez culminada la recepción de las pruebas estableció:…(omisis)…

En el caso bajo análisis, a pesar de haberse modificado la participación del acusado en el delito, no se produjo una nueva adecuación típica del hecho, por tanto el hecho objeto del proceso no fue alterado. Tampoco se violentó el derecho a la defensa por cuanto se desprende del análisis del acta de debate plasmada en el folio doscientos cincuenta y cinco (255) de la primera pieza del expediente, que las partes presentaron sus argumentos y no solicitaron la suspensión del juicio, tal y como lo afirmó la Corte.

Adicionalmente, la Sala observa que el cambio hecho por el Juez de Juicio en cuanto a la participación criminal como FACILITADOR en el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, favorece al acusado L.A.S.R. por tener una rebaja de pena mayor que la participación como AUTOR.

En mérito de lo expuesto, la Sala considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la segunda denuncia del recurso de casación, de conformidad con el segundo aparte del artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…

. (Subrayado de la Sala).

De igual forma, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 292, de fecha 21.07.2010, en cuanto al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ha reiterado lo que sigue:

…El debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, impone que toda persona a quien se le haya iniciado un proceso penal está en el derecho de que le sean notificados los delitos por los cuales está siendo investigado, a ser oído, de obtener de los órganos encargados de impartir justicia un pronunciamiento motivado, así como de recurrir contra dicho pronunciamiento, a los fines de que pueda ejercer sus derechos, igualmente el proceso exige la presencia del procesado en determinados actos…

Finalmente, determinado como se encuentra el vicio de quebrantamiento de normas y procesales sustanciales, necesarias y exigibles por mandato expreso de la ley, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse violentado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se conculcó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previsto en el artículo 26 del referido texto, así como las disposiciones contenidas en los artículos 333 y 345 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que las dos primeras normas constitucionales mencionadas, no solo garantizan el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos entre otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que expliquen clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo; y con las segundas normas procesales, que se garantice al acusado ser juzgado en base al precepto invocado en la acusación comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, por lo que al no realizar la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, la sentenciadora de mérito no podía condenar al acusado por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, ya que tiene la obligación de advertir los cambios de calificación jurídica cuando en su convencimiento íntimo como juzgador esté en presencia de unos elementos o circunstancias que le hagan presumir que los hechos pueden encuadrarse en otra conducta típica, de lo cual se requiere su exteriorización a las partes en la audiencia para que se le reciba nueva declaración al imputado y se le informe a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio, a fin de ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

En este sentido, considera esta Alzada, que la advertencia del cambio de calificación jurídica, se corresponde cuando el sentenciador observe cualquier circunstancia que le permitan considerar el apartarse de la calificación jurídica originaria que se le ha dado al hecho, aún cuando se trate de una nueva calificación que favorezca al imputado, tal como lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y como ocurrió en el caso bajo examen.

En efecto, cualquier modificación o cambio en la calificación jurídica, genera diferentes argumentos de imputación y de defensa, motivo por el cual, en igualdad de circunstancias, debe dársele el derecho a las partes de preparase para la nueva calificación jurídica, advertida por el órgano juzgador.

Consideraciones en razón de las cuales, estima este Tribunal Colegiado, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar con lugar el vicio de quebrantamiento de una forma procesal sustancial, necesaria y exigible por mandato expreso de la ley, como lo es la advertencia que debe realizar el Juzgador de instancia del posible cambio de calificación que surja del devenir del debate, de conformidad con lo establecido en la presente decisión. Y así se decide.

Así las cosas, por cuanto la consecuencia de la declaratoria con lugar de la presente infracción es la de nulidad del fallo recurrido y la realización de un nuevo juicio ante un Juez diferente al que dictó la decisión recurrida, este Órgano Colegiado considera inoficioso pronunciarse en relación al resto de los motivos de impugnación en atención a las consecuencias jurídicas que generan la declaratoria con lugar de la presente infracción. Y así se decide.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo absolutorio, siendo ello una formalidad no esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.

Por lo tanto, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada S.B.A.D.B., actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano J.A.C.M., contra la sentencia No. 9U-007-13, de fecha primero (1) de Marzo de 2013, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual condenó al precitado ciudadano, a cumplir la pena de quince (15) años de presidio, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.D.L.A.B.W.; en consecuencia se ANULA la decisión recurrida; y se ordena la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un órgano subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado, quien deberá prescindir de los vicios que dieron origen a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia, interpuesto por la profesional del derecho S.B.A.D.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 23.548, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano J.A.C.M., Indocumentado.

SEGUNDO

Se ANULA la Sentencia No. 9U-007-13, de fecha primero (1) de Marzo de 2013, emitida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual condenó al precitado ciudadano, a cumplir la pena de quince (15) años de presidio, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de I.D.L.A.B.W..

TERCERO

Se ORDENA la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un órgano subjetivo distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado, quien deberá prescindir del vicio que dio origen a la presente nulidad. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes de conformidad a lo establecido en el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Maracaibo, a los dos (2) días del mes de Mayo de 2.014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

J.L.L.B.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 011-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VP02-R-2013-000420

JLLB/mads.-