Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 9 de Mayo de 2014

Caracas, 9 de mayo de 2014

204º y 154º

CAUSA Nº 10Aa-3826-14

JUEZ PONENTE: Dra. R.H.T.

Corresponde a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el 09 de abril de 2014, por la ciudadana NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos J.M.S.D. y J.O.M.S., titulares de las cédulas de identidad números V-14.163.087 y V-15.161.241, respectivamente, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 2 de abril de 2014, emitida por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los identificados ciudadanos, por los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 3 y 4 y 286, respectivamente, del Código Penal, por estimar satisfechas las exigencias del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 numerales 2, 3, 5 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, el Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Décima Octava (18ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien dio contestación al recurso interpuesto. Transcurrido el lapso legal, remitió el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. R.H.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 2 de mayo de 2014, admitió el recurso de apelación interpuesto por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En dicho auto se ordenó requerir de la Instancia las actuaciones originales, siendo recibidas el 5 de mayo de 2014, bajo oficio Nº 868-14.

Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La ciudadana NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos J.M.S.D. y J.O.M.S., en su escrito recursivo sostiene lo siguiente:

…APELACIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…del Acta Policial levantada en el caso que nos ocupa, no surge ningún indicio que vincule a los justiciables con el (sic) hecho (sic) antijurídico (sic) acaecido en detrimento de la farmacia; pues de la misma, solo se denota las circunstancias que dan inicio a la investigación y la aprehensión de dos sujetos, que al realizarle inspección corporal supuestamente les incautan un material dubitable, donde son aprehendidos, y lo observado en el lugar, así como la hora en que comparece al Comando de Seguridad ciudadana el S/1 M.J.G. para levantar la referida acta. Omitiendo a todo evento, individualizar a quien de ellos le consiguen el objeto descrito en la cadena de custodia, la hora en que se percatan supuestamente de estos ciudadanos y el motivo por el cual no ubican a unos testigos instrumentales para que estén presente (sic) en el momento de la revisión corporal, a pesar de ser un sitio público y a tempranas horas de la mañana, estimando esta (sic) por (sic) la (sic) que llegan al comando a redactar el acta…el Acta Policial carece de testigos instrumentales por la omisión de los funcionarios para el momento en que realizan la inspección corporal, así como el motivo de la negativa de ubicar a los mismos, a pesar de la facultad coercitiva que le confiere el legislador; siendo extraño de esta misma manera, que en la inspección ocular (sic) del sitio no se hayan percatado de vidrios en el área donde supuestamente observaron la ventana rota, desde la cual a criterio de los funcionarios los ciudadanos J.M.S.D. y J.O.M., ingresaron para extraer algunos objetos. En cuanto al Acta de Denuncia, se constata que la ciudadana A.C. tiene conocimiento de los hechos una vez que llega al lugar y le informa el vigilante y NO como indica en su respuesta Sexta presentando contradicción entre lo narrado y lo interrogado; que sólo existe según la inspección realizada por ésta y los funcionarios actuantes, DAÑOS MATERIALES en la Farmacia y NO perdida de objetos, como trata de mencionar el Fiscal del Ministerio Público en su calificación. Y en cuanto a la Cadena de Custodia, pues sólo nos indica el resguardo de lo supuestamente incautado, aunque no se sabe, si fue a los asistidos y a quien (sic) de ellos. Ahora bien, tomando en cuenta los Tipos Penales precalificados y admitidos por el Tribunal recurrido, se tiene que la definición del delito de Hurto lo define el legislador en el artículo 451 del Código Penal de manera clara…el verbo rector de este tipo penal consiste en la acción de apoderarse de algo, que su momento consumativo dependerá del criterio que asuma el interprete por la diversidad de Doctrina y opiniones que existen en la práctica penal y que el sujeto pasivo y/o activo puede variar. En el caso que nos ocupa, los ciudadanos que se representan en ningún momento fueron aprehendidos con algún objeto perteneciente a FUNDAFARMACIA, como para estimar que ciertamente la acción desplegada encuadra dentro el (sic) delito precalificado. Asimismo, la Titular de la Acción Penal y el Juzgado recurrido, consideró que las circunstancias que acompañaban al hecho, eran suficientes como para admitirlas y calificarlas dentro del tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, que textualmente establece:…Cotejando lo antes transcrito con las actas insertas en el expediente, es notorio, que ninguna de las dos circunstancias se encuentran satisfechas, la primera, porque en ningún momento los funcionarios en el Acta Policial hacen referencia a la hora cuando son observados y aprehendidos los individuos caso contrario de la hora exacta que si indica el Acta Policial cuando esta se inicia haciendo referencia a las 10:00 de la mañana, donde es evidente que la nocturnidad que presume el Juzgador y el Fiscal NO EXISTEN; ya que si ellos se guían por lo indicado en la Denuncia, se evidencia que están tomando con importancia una deposición que se contradice entre la narración y las respuestas dadas a las preguntas formuladas, surgiendo duda en cuanto a la veracidad de como (sic) ocurrieron los hechos. Del segundo numeral invocado por el Fiscal, se tiene que independientemente de haber incautado una cabilla, no quiere decir que la Santamaría fue forzada con este objeto, que la ventana haya sido rota con la misma, ni que los sujetos activos sean los justiciables que se representan; pues no los consiguieron dentro de la farmacia, ni ejerciendo acción contra ella, ni existen testigos presenciales ni les incautan objetos pertenecientes a la farmacia, así como tampoco individualizan quien poseía la cabilla. De esta manera, los numerales considerados para agravar una acción que presuntamente cometieron los asistidos, no se encuentran satisfechas como para imputarlos del delito de HURTO CALIFICADO, la ausencia de objetos, de apoderamiento, de disponibilidad de nocturnidad, son ausentes y por lo tanto no se puede penalizar una acción que no se ejerció…el delito de AGAVILLAMIENTO no se configura, la acción de asociarse previamente para cometer un delito no se demostró, pues es insuficiente con el sólo verificar que en el hecho se encuentran mencionados dos personas, omitiendo la narrativa de las actas, las contradicciones y la declaración de los ciudadanos SALÓN DÍAZ J.M. y MUJICA SOUSA J.O. donde claramente indican no conocerse y la manera de la aprehensión, siendo contestes ambos en la (sic) deposiciones. Es por ello, que los UNICOS elementos analizados por el Juez NO PUEDE DARLE SUSTENTO A UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y MENOS AUN A UNA EVENTUAL SENTENCIA CONDENATORIA, ello en razón a la Jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J., relacionada con los procedimiento (sic) realizados sin la correspondiente asistencia de testigos instrumentales, dado que los funcionarios policiales actuantes no pueden ser testigos y funcionarios aprehensores a la vez, ya que estando en el supuesto de estar realizando un procedimiento policial ilegal e irregular, harán todo lo necesario para darles visos de legalidad, vulnerando importantes principios constitucionales, pues en el caso de marras solo se cuenta con el dicho de la víctima que manifiesta haber sido objeto de un hecho antijurídico…Sentencia…No.03, de fecha 19-01-2000 de la Sala de Casación Penal…los numerales exigidos por el legislador en el artículo 236 de la norma tantas veces nombrada, donde se hace necesario (sic) la concurrencia de todos y cada unos (sic) de ello para la imposición de una medida excepcional corno la impuesta se encuentran ausente (sic)…Así como tampoco, se encuentra acreditado, lo dispuesto en el artículo 237.2 ejusdem, siendo que aun (sic) no ha culminado la fase de investigación que permita estimar una posible condenatoria contra el (sic) asistido (sic), que los ciudadanos que están siendo investigados se le (sic) presume inocente (sic) hasta que se le (sic) compruebe lo contrario, que se demostró el arraigo en el país por haber aportado los datos de su domicilio y encantarse (sic) asistido por un Defensor Público, lo cual evidencia el querer colaborar con la investigación y no extraerse del proceso…Es así, como tampoco considera la Defensa, que el Peligro de obstaculización establecido en el artículo 238.2 ejusdem, se encuentra presente en la causa, siendo que no hay posibilidad de destrucción, modificación, ocultación oí (sic) falsificación, de los elementos demostrativos del hecho punible, ya que están bajo la vigilancia y control tanto del Titular de la acción Penal como del Juzgador, mermando a todo evento la posible alteración del material en cuestión…PETITORIO…LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…y les sea concedido UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana M.D.T.A., Fiscal Auxiliar Cuadragésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, encargada de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, consignó escrito donde argumentó:

…Ahora bien, si es bien cierto (tal como lo establece la defensa), los delitos imputados por el Ministerio Público y acogidos por el Tribunal de Control; no establecen una pena mayor de diez (10) años de prisión (el cual es uno de los fundamentos esgrimidos para solicitar la Medida Privativa de Libertad); no es menos cierto, que los imputados de autos, reseñan un prontuario policial y antecedentes penales; al punto que uno de ellos se encuentra solicitado por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control…de donde se evidencia su contumacia y la no disposición de acogerse a los procesos penales que tuvieran en su contra. En este sentido, se presenta la posibilidad del peligro de fuga, además estos ciudadanos pueden influir en la declaración de la víctima, en virtud de que tienen donde (sic) y como ubicarla; configurándose de esta manera el peligro de obstaculización. De donde se desprende que la Medida Privativa Preventiva de Libertad, decretada por el Juez Décimo Cuarto en Funciones (sic) de Control, está ajustada a Derecho y conforme a lo dispuesto en lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…En razón del criterio sostenido por el m.T., esta representación Fiscal, estima que la decisión dictada en fecha 02 de abril de 2014, por el Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra debidamente motivada toda vez que el Juzgador al tomar su decisión manifestó de una forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una postura, permitiendo conocer a las partes los argumentos que justifican el fallo y, las razones que llevaron al Juzgador a su conclusión de una argumentación que se ajustada al thema decidendum, permite además conocer a las partes las razones que condujeron a tal decisión. Garantizando en consecuencia con su decisión el juez A quo, la tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al justificar racionalmente la decisión dictada en fecha 02 de abril del presente año, y manifestar claramente que las razones de hecho y derecho que la llevaron a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos J.M.S.D. titular de la cédula de identidad N° V-14.163.087 y J.O.M.S.; titular de la cédula de identidad N° 15.161.241, tiene su fundamento en que en el presente caso, se encuentran dados los extremos establecidos por el legislador en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la misma, es por lo que, quien suscribe considera de (sic) la actuación del Tribunal se encuentra ajustada a Derecho…tenemos que en el presente caso el Juez de Control al tomar su decisión verificó que efectivamente se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y así lo estableció en su decisión…Todos los requisitos exigidos por el Legislador, para que se decrete la Medida de Privación Judicial de Libertad, se encuentran acreditados en el presente caso, en virtud que es procedente una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Aunado a las consideraciones previamente expuesta, resulta oportuno resaltar que en nada han variado las circunstancias que rodearon los hechos delictivos objeto de la investigación en el momento de la presentación de los Imputados J.M.S.D. y J.O.M.S.; ante el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control, en fecha 02 de abril de 2014, por el contrario nos encontramos en etapa de investigación, a fin de recabar los elementos de convicción que inculpen o exculpen a los hoy imputados; permaneciendo así inmutables en el tiempo las razones que motivaron y fundamentaron la Aplicación de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, sobre los mismos, por lo que mal podrían ser objeto de una medida menos gravosa, dado el evidente daño causado; razón por la cual solicitó sea mantenida la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en fecha 02 de abril de 2014, en contra de los imputados…PETITORIO…DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra de la decisión dictada en fecha 02 de abril de 2014, mediante la cual decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos J.M.S.D. y J.O.M.S., plenamente identificados en autos, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El ciudadano J.T., Juez del Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 2 de abril de 2014, llevó a cabo la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, donde luego de oír a las partes, acordó:

…PRIMERO: Vistas las actas y oídas las partes este tribunal acoge la precalificación fiscal por el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3º (sic) y 4º (sic) del Código Penal, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal…TERCERO: En cuanto a la Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Fiscal Ministerio Público a la cual la defensa se opuso. Ahora bien, debemos razonar los motivos que conllevan a dictar una de las medidas establecidas en nuestra norma procedimental, como las previstas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue solicitada por el Ministerio Público en relación a lo establecido en los Artículos 236 numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 numerales 2º (sic), 3º (sic) y 5º (sic), 238 numerales (sic) 2º (sic) procede a otorgar la misma…

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A los folios 19 al 23 del presente cuaderno de incidencia, cursa auto emitido por el Juzgado de Instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual asentó lo siguiente:

…Entre las razones por las cuales este Juzgador estima que en el presente caso concurren las circunstancias objetivas establecidas en los ordinales (sic) 1º (sic) y 2º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS B.I., así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal (sic) 3º (sic) de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 237 y 238 Ejusdem, tenemos: Resulta acreditada la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO…AGAVILLAMIENTO…con los elementos de convicción cursantes en las actas, como son el Acta Policial cursante en los folios (02 al 04) del presente expediente, suscrita por los funcionarios policiales adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, los cuales le permiten igualmente estimar a este tribunal por guardar ellos relación de causalidad, entre el hecho cometido y el comportamiento antijurídico de los imputados, de que los mismos son los autores de los delitos antes mencionados toda vez que efectuada la correspondiente subsunción de los hechos en la norma penal sustantiva que sanciona la conducta descrita en la misma, como comportamiento antijurídico es decir contrario a derecho, y siendo que se circunscribe sus conducta (sic) a las descripciones normativas despresadas (sic) por el legislador en el (sic) tipo (sic) penal (sic), es decir se encuentra acreditada la tipicidad como uno de los elemento (sic) concurrentes de todo delito, así como la antijuricidad o antijuridicidad, y siendo que además de ello a juicio de este tribunal con los elementos antes mencionados se encuentran fuertes y concordante (sic) presunciones para estimar la presunta autoría en los hechos por los imputados de autos, ya que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, dejan c.d.A.d.I.P. de fecha 01-04-2014 (cursante en los folios 02 al 04 de la presente Causa); Acta de Investigación Penal de fecha 01-2014 (sic) lo que invariablemente nos permite acertar que estamos la (sic) presunta presencia de un (sic) delito (sic) de acción pública, perseguible (sic) de oficio, no prescritos y siendo además un (sic) delito (sic) que con la acción antijurídica efectuada por los imputados se lesiona o pone en peligro bienes jurídicos tutelados por nuestro legislador…por cuanto existe a juicio de este tribunal una presunción razonable de peligro de fuga, sustentada esta en cuanto a la magnitud del daño causado, y a la repercusión social que causa este tipo de delito, así como a los daños materiales y morales que causa el mismo, y por cuanto existe peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad a los fines de lograr una recta administración de Justicia, en el sentido de que los imputados de autos podría (sic) destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, así como podría (sic) influir para que coimputados informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a asumir estos comportamientos, lo cual podría poner en peligro la investigación y la realización de la Justicia, por lo que a criterio de este Juzgador y en f.a. a los antes expuesto y estando llenos de (sic) los artículos 236 ordinales (sic) 1ro, (sic) 2do y 3ro, (sic), artículo 237 ordinal (sic) 2do y 3ro, (sic) y artículo 238 numeral 2do del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es dictar MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Impugna la Defensa de los ciudadanos J.M.S.D. y J.O.M.S., la decisión emitida por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, el 2 de abril de 2014, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados ciudadanos por los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 3 y 4 y 286, ambos del Código Penal, por estimar que no están satisfechas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que no existe indicio que los vincule con los hechos, por cuanto en el Acta Policial levantada por los funcionarios actuantes no dejan constancia de la hora en que fueron aprehendidos, que no se hicieron acompañar de testigos, que no especificaron a cuál de los aprehendidos le fue incautada una cabilla, que en la Inspección no dejaron constancia de los vidrios en el área donde supuestamente observaron la ventana rota, que la ciudadana A.C. denunciante tiene conocimiento de los hechos una vez que llega al lugar y es informada por el vigilante, que no están acreditados los tipos penales, que la sola actuación de los funcionarios no es suficiente para vincular a los imputados con los hechos, que no está acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización, dado que sus defendidos tienen arraigo en el país, suministraron sus datos de domicilio y estaban asistidos por un Defensor Público, pretendiendo como solución se les revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y se les impongan una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por su parte, el Ministerio Público en su escrito de contestación arguye que el Juez de Instancia verificó que efectivamente se encontraban llenos los extremos del artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que no resulta viable la imposición de una medida menos gravosa dado que la motivación que generó la imposición de la medida hoy impugnada no han variado, destacándose el daño causado, pretendiendo se mantenga la medida de coerción impuesta.

Esta Sala con el objeto de dar respuesta a las denuncias realizadas por la Defensa, procedió a la revisión de las actuaciones originales y constató lo siguiente:

El 01 de abril de 2014, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Distrito Capital, suscriben Acta Policial, en la cual dejan constancia de lo siguiente: “…específicamente por la parte alta de plaza caracas (sic)…cuando de pronto observamos a dos ciudadanos sospechosos, en una Santamaría quedando ubicada en la torre norte de plaza caracas (sic), en fundafarmacia, estando la Santamaría violentada, procedimos hadar (sic) la voz de alto a los dos ciudadanos que se encontraban allí, realizándole la revisión corporal para verificar si poseían algún objeto de interés criminalística, el cual se le encontró un material contundente (cabilla) de material metálico, de 2 pulgadas y de un largo aproximado de 1metro (sic) y 15 centímetro, nos percatamos de que el vidrio estaba partido, por el que presuntamente entraron los ciudadanos detenidos, luego procedió (sic) a solicitarle su documentación personal…uno como J.M.S.D. (sic)…y el otro ciudadano no poseía cédula de identidad…J.O.M. SOUBLETT…” (Folios 2 y 3 de las actuaciones originales)

El 1 de abril de 2014, la ciudadana CALCURIAN RONDON A.V., acudió ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Distrito Capital, donde rindió entrevista en los términos siguientes: “llegue a las 07 de la mañana a mi lugar de trabajo que queda ubicado en la torre norte de plaza caracas (sic), fundafarmacia plaza caracas (sic), conseguí un vigilante que labora en dicha farmacia, con tres (03) funcionarios de la guardia (sic) nacional (sic) y observe (sic) que la segunda Santamaría del local estaba abierta y con el vidrio roto, el vigilante me informo (sic) que los guardias (sic) le habían dicho que habían robado en la farmacia, inmediatamente llame a coordinación de ventas de la farmacia y procedieron a llamar al jefe de seguridad, quien se apersono (sic) y luego procedimos a entrar a la farmacia junto con los guardias (sic) nacionales (sic) a verificar los daños del local los cuales fueron: La Santamaría estaba rota, el vidrio estaba partido, el cableado del aire acondicionado estaban cortados, dañaron las cámaras de seguridad del local y desconectaron el CPU y el monitor del control de las cámaras y las cajas registradoras del local estaban abiertas y me dirigí con ellos hacia el comando (sic) para formular la denuncia…” (Folios 4 y 5 de las actuaciones originales).

Los anteriores elementos de convicción fueron puestos a la vista del ciudadano Juez por parte del Ministerio Público con el objeto de solicitar la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.M.S.D. y J.O.M.S., procediendo la Instancia a revisar en forma minuciosa dichos elementos de convicción, los cuales lograron convencerlo que los ciudadanos mencionados se encuentran involucrados en la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 3 y 4 y 285 ambos del Código Penal, explicando de forma razonada el cumplimiento de cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dando satisfacción a la norma constitucional inserta en el artículo 49 relativo al debido proceso.

La decisión mediante la cual se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad o la medida cautelar sustitutiva de libertad, no le es exigible la exhaustividad que se requiere para la emisión de la sentencia definitiva producto del juicio oral y público, donde deben valorarse las pruebas recepcionadas, la decantación y explicación pormenorizada de por qué se da valor a una prueba o por qué se desecha, en la fase investigativa es deber del Juez en Función de Control constatar, previa solicitud del Ministerio Público el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida de coerción personal, la cual no conlleva a una valoración sobre la culpabilidad de los imputados, sino su vinculación en forma clara con el hecho punible, dado que los elementos puestos a la vista son dignos de crédito, para arribar a la convicción que efectivamente los hechos ocurrieron para ese momento como están siendo planteados, dada la g.d.p. penal ordinario.

En efecto, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la motivación de los Juzgados en función de Control, específicamente lo señalado en la sentencia Nº 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, donde asentó lo siguiente:

…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

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Cuando la defensa sostiene que las actuaciones policiales no constituyen elemento de convicción para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es necesario destacar que ciertamente la mencionada Sala ha sostenido que “el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad” siendo evidente se refiere a otra fase del proceso penal, no a la investigativa, dado que en esta primigenia fase no se establece la culpabilidad de ciudadano alguno, sino la vinculación con los hechos, por cuanto ello sólo puede ser acreditado a través del juicio oral y público, lo cual en forma alguna genera la invalidación de la actuación policial, salvo que exista en autos elementos que comprometan la actividad desplegada, lo cual en este caso no ha ocurrido y en todo caso de ser así corresponderá al Ministerio Público ordenar la correspondiente investigación para su respectiva sanción de ser procedente.

Por lo tanto si sólo consta en autos el contenido de un Acta Policial, no puede interpretarse como insuficiencia de elementos de convicción, dado que el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está relacionado con la credibilidad que uno o varios elementos logre en el ciudadano Juez.

Podrían existir en un procedimiento, varias actas y entrevistas, pero si a juicio del juez resultan inverosímil, no creíble o no digno de crédito, ello originaría la no procedencia de una medida de coerción personal, pero no se trata de lo mucho o poco sino de la certidumbre que del elemento o los elementos obtenga el ciudadano juez el convencimiento que un ciudadano se encuentra vinculado o no con el hecho que se le imputa.

En virtud de lo anterior, respecto a lo señalado por la Defensa, sobre que la aprehensión se produce sin la presencia de dos (2) testigos, es importante destacar que como consta en autos, los funcionarios actuantes observaron a dos ciudadanos cerca de una Santamaría violentada, por lo que procedieron a darle la voz de alto y al efectuar la revisión corporal le incautan una cabilla y determinan que estaba partido un vidrio, presuntamente que produce el acceso a la sociedad mercantil Fundafarmacia, por lo que resultan detenidos, siendo evidente que estamos en presencia de un delito flagrante, a tenor de lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y que dada las circunstancias del caso en concreto actuaron conforme lo dispone el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que no exige como condición de la actuación policial el acompañamiento de testigos, sino que de ser posible participen.

En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público y acogido por la Instancia, la misma es provisional hasta la fase del juicio oral, observando esta Alzada que hasta este momento procesal, los hechos fueron adecuados en acatamiento al Principio de la Legalidad, que aunque para el momento de su aprehensión no les haya incautado objeto propiedad de Fundafarmacia o en el interior de la identificada sociedad mercantil, no conlleva a concluir en la inexistencia del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, por cuanto debe recordar la Defensa las formas inacabadas que admite el tipo penal señalado y conforme lo que consta en autos se dan las circunstancias señaladas en los numerales del artículo citado.

El no señalamiento en el Acta Policial de la hora específica en que fueron aprehendidos los hoy imputados, a quien le fue incautada la cabilla o la presunta contradicción de la denunciante, lo cual no detectó esta Sala, no puede interpretarse como que no ocurrió el hecho punible, por cuanto estamos en la g.d.p. penal y todo lo anterior deberá ser determinado.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la misma se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a ello, procedió al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia para la presentación del aprehendido el 2 de abril de 2014, donde los imputados J.M.S.D. y J.O.M.S. fueron debidamente informados de los hechos e imputados, en razón de ello, garantizó la Instancia el derecho de ser oído, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa, el estado de libertad y en consecuencia el Debido Proceso, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, y procura continuar el proceso sin dilaciones indebidas, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 09 de abril de 2014, por la ciudadana NUAMAR CEPEDA, Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora de los ciudadanos J.M.S.D. y J.O.M.S., titulares de las cédulas de identidad números V-14.163.087 y V-15.161.241, respectivamente, con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión del 02 de abril de 2014, emitida por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la Audiencia para la Presentación del Aprehendido, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los identificados ciudadanos, por los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 453 numerales 3 y 4 y 286, respectivamente, del Código Penal, por estimar satisfechas las exigencias del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 numerales 2, 3, 5 y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

S.A.

LOS JUECES INTEGRANTES

R.H.T.J.T.I.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. 10Aa- 3826-14

SA/RHT/JTI/CMS