Decisión nº AZ512009000112 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 21 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, 21 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO Nº AP51-R-2008-017744.

JUEZA PONENTE: Dra. E.C.C..

DECISIÓN APELADA: De fecha 15 de Octubre de 2008, dictada por la Jueza Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE ACTORA: N.C.B.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.619.047.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado en ejercicio W.A.G., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.122.

PARTE DEMANDADA, APELANTE y FORMALIZANTE: J.A.A.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.664.610.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en ejercicio J.A.B., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.533.

MOTIVO: INQUISICIÓN DE PATERNIDAD.

I

Recibido el presente asunto en esta Corte Superior Primera, se asignó la ponencia a quien con tal carácter la suscribe, para conocer de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Juez Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio, en fecha 15 de Octubre de 2008, en el juicio incoado por la ciudadana N.C.B.C., contra el ciudadano J.A.A.S., que declaró con lugar la demanda incoada por Inquisición de Paternidad a favor del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En fecha 27 de noviembre de 2008, tuvo lugar el acto de formalización oral, compareciendo al mismo, tanto la parte actora, como la parte demandada formalizante.

ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES ANTE ESTA ALZADA.

Alegatos de la parte demandada, apelante

La Juez a quo no aplicó el artículo 481, letra “c” de la nueva Ley que entró en vigencia en el mes de diciembre de 2007 y tenía que cumplir en la sentencia con los requisitos que es específicamente que debe dictar su fallo en el mismo acto, retirándose de la sala 60 minutos y pronunciar su acto en forma oral y esto no sucedió ni fue pronunciada la sentencia dentro de este lapso legal que establece la Ley;

La Juez a quo incurrió en falsedad del contenido del acta a que se contrae el acto oral de evacuación de pruebas, en el sentido de que al comienzo de la audiencia se dejó constancia de las personas que estaban presentes, no obstante, el primer testigo fue evacuado por la abogado G.M. de Gutiérrez que aparece haciéndole cinco (5) preguntas, pero que dicha abogado no estuvo en el acto ni firmó el acta, y le tomó declaración a la testigo Y.H.R.R., lo que es un acto falso dentro del acta de evacuación de pruebas;

Existe falta de cualidad del apoderado judicial de la parte actora, debido a que, si bien es cierto, que la ciudadana Juez señaló que de acuerdo al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil los padres tienen la P.P. y pueden otorgar poder a un tercero para que represente al niño, niña o adolescente, no es menos cierto que este poder fue otorgado por la accionante a un tercero para que le defendiera específicamente a ella sus derechos e intereses y no los derechos del niño de autos;

Existe suposición falsa por parte de la Juez a quo al señalar hechos que no constan en las actas procesales, como es lo es el hecho de haber señalado que los testigos dijeron que tanto la accionante como su representado vivían juntos y que nunca fue dicho que ellos vivieran juntos puesto que su representado es un señor casado que siempre ha convivido con su esposa y con sus hijos, y así se desprende de la declaración de los testigos que consta en el acta;

Existe suposición falsa por parte de la Juez a quo, al señalar que el apoderado judicial de la parte accionante había incorporado en forma oral en el acto oral las pruebas documentales, siendo esto falso porque de la misma acta del acto oral se puede ver que él lo único que incorporó fueron dos testigos y en ningún momento hizo mención a pruebas documentales, ni al acta de nacimiento.

Que la madre quiere hacer valer el derecho de su hijo de que conozca a su padre, que éste lo represente, le pase la manutención, todo lo que él necesite, porque muchas veces le pregunta por qué motivo no puede visitar a su papá y que ella no puede darle una respuesta y decirle porque él no quiere, porque él no desea, porque él no lo quiere ver y que lo que pide es que el Tribunal le haga valer el derecho a su hijo de conocer a su padre, de tener el contacto y así, poder darle una respuesta con certeza a su hijo de que lo puede visitar, de que puede estar con él; que su hijo nació de la relación que mantuvo con el demandado casi por siete (7) años, desde el año 1992 como hasta el año 1994, mas o menos, hasta cuando su hijo tenía aproximadamente cuatro (4) años, y de esa relación fue que nació su hijo.

Alegatos de la parte actora

Que no esta de acuerdo con el alegato en cuanto a que la Juez a quo dictó la sentencia fuera del lapso, porque el artículo 481 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes indica que al terminar el acto oral de evacuación de pruebas la Juez tomará su decisión en ese momento o puede tomarse un lapso de cinco días para dictar el fallo;

Que con respecto a las testimoniales que fueron evacuadas en el acto oral de evacuación de pruebas, se demuestra que fueron hábiles y contestes, que quedó evidenciado que era un hecho notorio y público que el ciudadano J.A.A.S. sostuvo una relación amorosa con la ciudadana N.C.B. y que de esa unión se procreó un hijo llamado (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y que se evidencia que el ciudadano J.A.A.S. visitó al niño, los primeros cuatro años de vida, le daba dinero en efectivo a las personas que cuidaban al niño, ayudaba con medicinas;

Que se desprende de las actas la negativa del ciudadano J.A.A.S. de realizarse la prueba heredo-biológica que fue solicitada por la parte actora en el libelo de la demanda, y que él alegó que no pudo comparecer porque no fue notificado, pero que consta en actas que el Alguacil del Tribunal que fue comisionado en la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en Betijo, dejando constancia de que, cuando él fue al domicilio de éste ciudadano un empleado de la farmacia le dijo que se encontraba y que estaba en una reunión y que en veinte (20) minutos salía, pero posteriormente salió otro empleado y le dijo que el ciudadano J.A.A.S. salió por la puerta de atrás, de allí que se presume la absoluta negativa de la comparecencia de éste ciudadano al proceso y a practicarse la prueba fundamental de paternidad;

Que la acción se ejerce en nombre de la ciudadana N.C.B.C. madre del niño de autos, de conformidad con el artículo 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en cuanto a que todo niño, niña o adolescente debe conocer quien es su padre y en concatenación con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que toda persona tiene derecho a llevar un nombre, un apellido y a conocer su identidad; y en este sentido, se ejerció la acción para que el niño sepa quien es su padre, el derecho a tener un apellido, las obligaciones y los deberes que tendría el padre para con este niño.

Cumplidas las formalidades establecidas en la Ley, pasa esta Alzada a decidir el presente recurso y en tal sentido, observa:

La presente acción de inquisición de paternidad es materia donde ha lugar el orden público pues involucra normas imperativas que no pueden ser modificadas al capricho ni del juzgador, ni del particular ni del tercero, porque con ella se pretende obtener una decisión judicial que involucra el estado de las personas, dado el carácter tan especial con el que debe tratarse el caso de marras, por la existencia en juicio de derechos de un niño, concurre la filiación como elemento indispensable, constituida por el vínculo existente entre padres e hijos a los fines de la determinación del estado civil del infante, cuya naturaleza erga omnes, conduce a la afirmación del individuo en la sociedad.

Los derechos y garantías constitucionales, como son el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, debemos entenderlas como directamente implícitas en la primera parte del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que éste tiene el deber de “...asegurar el desarrollo integral de niños y adolescentes...”.

En nuestro Derecho Civil vigente, la filiación está contenida en el Libro Primero, Titulo V, Capítulos I, II y III del Código Civil del año 1982, en cual contiene 42 artículos, señalando su determinación y pruebas de la filiación materna; determinación y pruebas de la filiación paterna; las presunciones relativas a la filiación; el reconocimiento voluntario; su establecimiento judicial, así como la determinación del apellido.

Ante la existencia de dudas acerca de la paternidad, la certeza se obtiene a través de un elemento en juicio que es absolutamente determinante e irrefutable en los casos de filiación el cual es la llamada prueba heredo biológica, que debe ser propuesta por alguno de los interesados y evacuada tanto por el padre, la madre y en el presente caso, el niño.

Ahora bien, existen varios elementos que deben quedar establecidos en el presente caso, para entrar a decidir el fondo de lo debatido:

La parte actora con su libelo de inquisición de paternidad promovió como medio probatorio la prueba heredo biológica.

Admitida la demanda, se ordenó citar al demandado para lo cual se comisionó al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, quien practicó la misma, quedando cumplida tal como lo establecen las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, y así consta en autos.

En fecha 03/10/2007, el demandado contestó la demanda y promovió pruebas.

El Tribunal a quo en fecha 05/05/08, señaló que ese Despacho le hacía saber al solicitante en cuanto a la fijación del acto de declaración de testigos, que éste debía realizarse el día del acto oral, el cual se fijaría una vez que constaran en autos las resultas de la prueba heredo biológica y en relación a que se librara una nueva comisión, para ello se debería esperar que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas fijara fecha para la práctica de la prueba, antes descrita.

En fecha 06/05/2008, mediante diligencia, la parte actora, consignó oficio emanado del Jefe de División del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 02/05/08, en el cual fijó el día 18/06/2008 a las 9:00 a.m., en sus instalaciones en esta Ciudad, para que los ciudadanos N.C.B.C., J.A.A.S. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se realizaran la toma de muestra de la experticia heredo biológica (ADN).

El 08/05/08, el a quo ordenó comisionar al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, para que practicara la misma y nombró como correo especial a la parte actora, ciudadana N.B..

En fecha 25/06/08 la parte actora, consignó oficio emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de notificarle al a quo que el día 18/06/2008, no se llevó a cabo la toma de muestras para practicar la prueba de ADN, a las personas citadas a las a las 9:00 a.m., ciudadanos N.C.B.C. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto el ciudadano J.A.A.S. no se presentó habiendo sido notificado y hace del conocimiento de la Juez a quo que se hace necesario para el momento de la toma de muestras, contar con la presencia de todas las partes involucradas.

Realizado el acto de evacuación de pruebas, en fecha 30/09/2008, el Tribunal a quo dictó sentencia declarando con lugar la demanda, señalando que el demandado “…fue contumaz a la orden emanada de este Despacho para que se practicara en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, la experticia heredo biológica a los fines de determinar la filiación con respecto al niño de autos, y a pesar que éste alegó en el acto oral de evacuación de pruebas, que no compareció a la práctica de dicha prueba por cuanto no fue notificado de la misma, este Tribunal desecha tal argumento realizado por la parte, en virtud de que el mismo no requería de notificación de los actos y actuaciones ocurridas en el juicio por cuanto el mismo se encuentra a derecho y no ha habido paralización alguna durante el juicio que amerite la notificación de las partes…”.

Pues bien, la prueba heredo biológica no se practicó y al revisar exhaustivamente los autos se verifican los siguientes hechos:

Si bien es cierto que al haber sido notificado el demandado para el acto de contestación de la demanda y habiendo presentado su contestación, se encontraba a derecho en el juicio, por lo que la notificación mediante boleta que ordenó realizar el Tribunal de la causa para que se diera por notificado de la oportunidad para la practica de la prueba heredo biológica era inoficiosa, no obstante, una vez que el Juez a quo lo ordenó, la comisión debió llevarse a efecto ante el Tribunal competente con jurisdicción en el Estado Trujillo, ordenada por el Juez comisionado y debió cumplirse tal como lo prevé el último aparte del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, es decir, llevada a efecto por el traslado que hiciere el Alguacil de dicho Tribunal, con la consecuente certificación realizada por el Secretario de ese Juzgado de haberse trasladado y dejado la boleta en el domicilio que a bien estaba destinado para ello.

Ahora bien, de las actas procesales se desprende que el Tribunal a quo ordenó librar la comisión y se la entregó a la parte actora quien pidió ser nombrada correo especial, para practicar la mencionada comisión, no obstante al folio 155 del presente asunto, cursa auto del Tribunal de los Municipios R.R., Bolívar, Sucre, Miranda, La Ceiba, A.B. y Monte Carmelo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Betijoque, de fecha 30/05/2008 en el cual recibe la comisión emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Trujillo, dándole entrada, ordenando hacerle entrega al Alguacil de ese Despacho para la práctica de la notificación respectiva. Al folio 156, se desprende que en fecha 10/06/2008, el Alguacil encargado, señaló que pese a que en diferentes oportunidades se trasladó, fue imposible practicar la notificación del ciudadano J.A.A.S. y en la misma fecha, consignó la boleta en el expediente.

A los folios 157, 158 y 159 del presente asunto, cursa la boleta de notificación y al folio 160, se desprende un auto de fecha 10/06/2008, del Tribunal de Municipio señalando que “…Vista la exposición realizada por el Alguacil de este Despacho y cumplida como ha sido la comisión encomendada, se acuerda remitir original con sus resultas al Juzgado comitente…” y lo remitió al Tribunal de la causa en la misma fecha y con oficio N° 3210-518.

Recibida la comisión, el Tribunal de la causa fijó la oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas y posteriormente, dictó sentencia en el presente caso.

El artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente contempla la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, por lo que nos remitimos al último aparte del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil que señala la notificación del demandado a través de boleta dejada.

Al analizar las actuaciones respecto a la comisión, tenemos que el Alguacil comisionado debió trasladarse al domicilio del demandado con la boleta de notificación y de no encontrarse presente, dejar la boleta, y de dicha actuación dar cuenta al Secretario del Tribunal para que éste a su vez, dejara expresa constancia en el expediente de haberse realizado la misma.

Ahora bien, como quiera que de la diligencia realizada por el Alguacil se desprende que el demandado no fue notificado, no se cumplió con el mandato que impone el mencionado artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y de la concurrencia de las actuaciones en el expediente dilucida el órgano de justicia la absoluta certeza de la necesidad de garantizarle a ambas partes la igualdad dentro del proceso; y así se establece.

De lo anteriormente expuesto se desprende, que el a quo desvirtuó el sentido práctico de interpretación de la norma y con el pronunciamiento que efectuó en la sentencia, juzgó al demandado de reacio en la comparecencia, sin tener la certeza de no querer practicársela, condenándolo con la consecuencia que indica el artículo 210 del Código Civil.

Lo cierto es que era necesaria la notificación del demandado, y al ser ordenada por el Juez a quo, le correspondía entonces al Juzgado comisionado practicar la misma como se indicó ut supra.

En el presente caso, considera la Alzada que el Juez a quo, debe oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que fije una nueva oportunidad para la evacuación de la muestra de sangre de los intervinientes, y se le notifique a las partes de la práctica de la misma.

El Juez a quo fue contradictorio, porque en la motivación del fallo señaló que el ciudadano J.A.A.S., fue contumaz a la orden emanada de ese Despacho para la práctica de la prueba en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, incurriendo en error en la sentencia, al señalar que debió realizarse en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, lo cual no es cierto, pues el oficio fue dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por todo lo expuesto, en aras de restablecer las garantías procesales inherentes a la igualdad de las partes en el juicio y en atención al Interés Superior del Niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la apelación propuesta debe prosperar y en consecuencia, esta Alzada revoca la sentencia proferida en fecha 15 de Octubre de 2008, por la Jueza Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordena la reposición de la causa al estado de que el Tribunal a quo solicite al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas una nueva oportunidad para la práctica de la prueba heredo-biológica de los ciudadanos N.C.B.C., J.A.A.S. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), previa notificación de las partes; en consecuencia, se revoca el acto oral de evacuación de pruebas y todos aquellos subsecuentes al mismo; y así se declara.

En mérito de las anteriores consideraciones, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadano J.A.A.S. contra la sentencia proferida en fecha 15 de Octubre de 2008, por la Jueza Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual SE REVOCA. En consecuencia, SE REPONE la causa al estado de que el Tribunal a quo solicite al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas una nueva oportunidad para la práctica de la prueba heredo-biológica de los ciudadanos N.C.B.C., J.A.A.S. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), previa notificación de las partes y SE REVOCA el acto oral de evacuación de pruebas y todos aquellos subsecuentes al mismo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de Mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA YUNAMITH Y. MEDINA.

LA JUEZ PONENTE,

DRA. E.C.C..

LA JUEZ,

DRA. E.S.C.S..

LA SECRETARIA,

D.F..

AP51-R-2008-017744

ECC/fmm.

En el mismo día de despacho de hoy, 21-05-09 siendo las p.m., se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley.

LA SECRETARIA,

D.F..

AP51-R-2008-017744

ECC/fmm.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, 21 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO Nº AP51-R-2008-017744.

JUEZA PONENTE: Dra. E.C.C..

DECISIÓN APELADA: De fecha 15 de Octubre de 2008, dictada por la Jueza Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE ACTORA: N.C.B.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.619.047.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado en ejercicio W.A.G., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.122.

PARTE DEMANDADA, APELANTE y FORMALIZANTE: J.A.A.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.664.610.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en ejercicio J.A.B., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.533.

MOTIVO: INQUISICIÓN DE PATERNIDAD.

I

Recibido el presente asunto en esta Corte Superior Primera, se asignó la ponencia a quien con tal carácter la suscribe, para conocer de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Juez Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio, en fecha 15 de Octubre de 2008, en el juicio incoado por la ciudadana N.C.B.C., contra el ciudadano J.A.A.S., que declaró con lugar la demanda incoada por Inquisición de Paternidad a favor del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En fecha 27 de noviembre de 2008, tuvo lugar el acto de formalización oral, compareciendo al mismo, tanto la parte actora, como la parte demandada formalizante.

ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES ANTE ESTA ALZADA.

Alegatos de la parte demandada, apelante

La Juez a quo no aplicó el artículo 481, letra “c” de la nueva Ley que entró en vigencia en el mes de diciembre de 2007 y tenía que cumplir en la sentencia con los requisitos que es específicamente que debe dictar su fallo en el mismo acto, retirándose de la sala 60 minutos y pronunciar su acto en forma oral y esto no sucedió ni fue pronunciada la sentencia dentro de este lapso legal que establece la Ley;

La Juez a quo incurrió en falsedad del contenido del acta a que se contrae el acto oral de evacuación de pruebas, en el sentido de que al comienzo de la audiencia se dejó constancia de las personas que estaban presentes, no obstante, el primer testigo fue evacuado por la abogado G.M. de Gutiérrez que aparece haciéndole cinco (5) preguntas, pero que dicha abogado no estuvo en el acto ni firmó el acta, y le tomó declaración a la testigo Y.H.R.R., lo que es un acto falso dentro del acta de evacuación de pruebas;

Existe falta de cualidad del apoderado judicial de la parte actora, debido a que, si bien es cierto, que la ciudadana Juez señaló que de acuerdo al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil los padres tienen la P.P. y pueden otorgar poder a un tercero para que represente al niño, niña o adolescente, no es menos cierto que este poder fue otorgado por la accionante a un tercero para que le defendiera específicamente a ella sus derechos e intereses y no los derechos del niño de autos;

Existe suposición falsa por parte de la Juez a quo al señalar hechos que no constan en las actas procesales, como es lo es el hecho de haber señalado que los testigos dijeron que tanto la accionante como su representado vivían juntos y que nunca fue dicho que ellos vivieran juntos puesto que su representado es un señor casado que siempre ha convivido con su esposa y con sus hijos, y así se desprende de la declaración de los testigos que consta en el acta;

Existe suposición falsa por parte de la Juez a quo, al señalar que el apoderado judicial de la parte accionante había incorporado en forma oral en el acto oral las pruebas documentales, siendo esto falso porque de la misma acta del acto oral se puede ver que él lo único que incorporó fueron dos testigos y en ningún momento hizo mención a pruebas documentales, ni al acta de nacimiento.

Que la madre quiere hacer valer el derecho de su hijo de que conozca a su padre, que éste lo represente, le pase la manutención, todo lo que él necesite, porque muchas veces le pregunta por qué motivo no puede visitar a su papá y que ella no puede darle una respuesta y decirle porque él no quiere, porque él no desea, porque él no lo quiere ver y que lo que pide es que el Tribunal le haga valer el derecho a su hijo de conocer a su padre, de tener el contacto y así, poder darle una respuesta con certeza a su hijo de que lo puede visitar, de que puede estar con él; que su hijo nació de la relación que mantuvo con el demandado casi por siete (7) años, desde el año 1992 como hasta el año 1994, mas o menos, hasta cuando su hijo tenía aproximadamente cuatro (4) años, y de esa relación fue que nació su hijo.

Alegatos de la parte actora

Que no esta de acuerdo con el alegato en cuanto a que la Juez a quo dictó la sentencia fuera del lapso, porque el artículo 481 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes indica que al terminar el acto oral de evacuación de pruebas la Juez tomará su decisión en ese momento o puede tomarse un lapso de cinco días para dictar el fallo;

Que con respecto a las testimoniales que fueron evacuadas en el acto oral de evacuación de pruebas, se demuestra que fueron hábiles y contestes, que quedó evidenciado que era un hecho notorio y público que el ciudadano J.A.A.S. sostuvo una relación amorosa con la ciudadana N.C.B. y que de esa unión se procreó un hijo llamado (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y que se evidencia que el ciudadano J.A.A.S. visitó al niño, los primeros cuatro años de vida, le daba dinero en efectivo a las personas que cuidaban al niño, ayudaba con medicinas;

Que se desprende de las actas la negativa del ciudadano J.A.A.S. de realizarse la prueba heredo-biológica que fue solicitada por la parte actora en el libelo de la demanda, y que él alegó que no pudo comparecer porque no fue notificado, pero que consta en actas que el Alguacil del Tribunal que fue comisionado en la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en Betijo, dejando constancia de que, cuando él fue al domicilio de éste ciudadano un empleado de la farmacia le dijo que se encontraba y que estaba en una reunión y que en veinte (20) minutos salía, pero posteriormente salió otro empleado y le dijo que el ciudadano J.A.A.S. salió por la puerta de atrás, de allí que se presume la absoluta negativa de la comparecencia de éste ciudadano al proceso y a practicarse la prueba fundamental de paternidad;

Que la acción se ejerce en nombre de la ciudadana N.C.B.C. madre del niño de autos, de conformidad con el artículo 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en cuanto a que todo niño, niña o adolescente debe conocer quien es su padre y en concatenación con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que toda persona tiene derecho a llevar un nombre, un apellido y a conocer su identidad; y en este sentido, se ejerció la acción para que el niño sepa quien es su padre, el derecho a tener un apellido, las obligaciones y los deberes que tendría el padre para con este niño.

Cumplidas las formalidades establecidas en la Ley, pasa esta Alzada a decidir el presente recurso y en tal sentido, observa:

La presente acción de inquisición de paternidad es materia donde ha lugar el orden público pues involucra normas imperativas que no pueden ser modificadas al capricho ni del juzgador, ni del particular ni del tercero, porque con ella se pretende obtener una decisión judicial que involucra el estado de las personas, dado el carácter tan especial con el que debe tratarse el caso de marras, por la existencia en juicio de derechos de un niño, concurre la filiación como elemento indispensable, constituida por el vínculo existente entre padres e hijos a los fines de la determinación del estado civil del infante, cuya naturaleza erga omnes, conduce a la afirmación del individuo en la sociedad.

Los derechos y garantías constitucionales, como son el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, debemos entenderlas como directamente implícitas en la primera parte del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que éste tiene el deber de “...asegurar el desarrollo integral de niños y adolescentes...”.

En nuestro Derecho Civil vigente, la filiación está contenida en el Libro Primero, Titulo V, Capítulos I, II y III del Código Civil del año 1982, en cual contiene 42 artículos, señalando su determinación y pruebas de la filiación materna; determinación y pruebas de la filiación paterna; las presunciones relativas a la filiación; el reconocimiento voluntario; su establecimiento judicial, así como la determinación del apellido.

Ante la existencia de dudas acerca de la paternidad, la certeza se obtiene a través de un elemento en juicio que es absolutamente determinante e irrefutable en los casos de filiación el cual es la llamada prueba heredo biológica, que debe ser propuesta por alguno de los interesados y evacuada tanto por el padre, la madre y en el presente caso, el niño.

Ahora bien, existen varios elementos que deben quedar establecidos en el presente caso, para entrar a decidir el fondo de lo debatido:

La parte actora con su libelo de inquisición de paternidad promovió como medio probatorio la prueba heredo biológica.

Admitida la demanda, se ordenó citar al demandado para lo cual se comisionó al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, quien practicó la misma, quedando cumplida tal como lo establecen las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, y así consta en autos.

En fecha 03/10/2007, el demandado contestó la demanda y promovió pruebas.

El Tribunal a quo en fecha 05/05/08, señaló que ese Despacho le hacía saber al solicitante en cuanto a la fijación del acto de declaración de testigos, que éste debía realizarse el día del acto oral, el cual se fijaría una vez que constaran en autos las resultas de la prueba heredo biológica y en relación a que se librara una nueva comisión, para ello se debería esperar que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas fijara fecha para la práctica de la prueba, antes descrita.

En fecha 06/05/2008, mediante diligencia, la parte actora, consignó oficio emanado del Jefe de División del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 02/05/08, en el cual fijó el día 18/06/2008 a las 9:00 a.m., en sus instalaciones en esta Ciudad, para que los ciudadanos N.C.B.C., J.A.A.S. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se realizaran la toma de muestra de la experticia heredo biológica (ADN).

El 08/05/08, el a quo ordenó comisionar al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, para que practicara la misma y nombró como correo especial a la parte actora, ciudadana N.B..

En fecha 25/06/08 la parte actora, consignó oficio emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de notificarle al a quo que el día 18/06/2008, no se llevó a cabo la toma de muestras para practicar la prueba de ADN, a las personas citadas a las a las 9:00 a.m., ciudadanos N.C.B.C. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto el ciudadano J.A.A.S. no se presentó habiendo sido notificado y hace del conocimiento de la Juez a quo que se hace necesario para el momento de la toma de muestras, contar con la presencia de todas las partes involucradas.

Realizado el acto de evacuación de pruebas, en fecha 30/09/2008, el Tribunal a quo dictó sentencia declarando con lugar la demanda, señalando que el demandado “…fue contumaz a la orden emanada de este Despacho para que se practicara en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, la experticia heredo biológica a los fines de determinar la filiación con respecto al niño de autos, y a pesar que éste alegó en el acto oral de evacuación de pruebas, que no compareció a la práctica de dicha prueba por cuanto no fue notificado de la misma, este Tribunal desecha tal argumento realizado por la parte, en virtud de que el mismo no requería de notificación de los actos y actuaciones ocurridas en el juicio por cuanto el mismo se encuentra a derecho y no ha habido paralización alguna durante el juicio que amerite la notificación de las partes…”.

Pues bien, la prueba heredo biológica no se practicó y al revisar exhaustivamente los autos se verifican los siguientes hechos:

Si bien es cierto que al haber sido notificado el demandado para el acto de contestación de la demanda y habiendo presentado su contestación, se encontraba a derecho en el juicio, por lo que la notificación mediante boleta que ordenó realizar el Tribunal de la causa para que se diera por notificado de la oportunidad para la practica de la prueba heredo biológica era inoficiosa, no obstante, una vez que el Juez a quo lo ordenó, la comisión debió llevarse a efecto ante el Tribunal competente con jurisdicción en el Estado Trujillo, ordenada por el Juez comisionado y debió cumplirse tal como lo prevé el último aparte del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, es decir, llevada a efecto por el traslado que hiciere el Alguacil de dicho Tribunal, con la consecuente certificación realizada por el Secretario de ese Juzgado de haberse trasladado y dejado la boleta en el domicilio que a bien estaba destinado para ello.

Ahora bien, de las actas procesales se desprende que el Tribunal a quo ordenó librar la comisión y se la entregó a la parte actora quien pidió ser nombrada correo especial, para practicar la mencionada comisión, no obstante al folio 155 del presente asunto, cursa auto del Tribunal de los Municipios R.R., Bolívar, Sucre, Miranda, La Ceiba, A.B. y Monte Carmelo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Betijoque, de fecha 30/05/2008 en el cual recibe la comisión emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Trujillo, dándole entrada, ordenando hacerle entrega al Alguacil de ese Despacho para la práctica de la notificación respectiva. Al folio 156, se desprende que en fecha 10/06/2008, el Alguacil encargado, señaló que pese a que en diferentes oportunidades se trasladó, fue imposible practicar la notificación del ciudadano J.A.A.S. y en la misma fecha, consignó la boleta en el expediente.

A los folios 157, 158 y 159 del presente asunto, cursa la boleta de notificación y al folio 160, se desprende un auto de fecha 10/06/2008, del Tribunal de Municipio señalando que “…Vista la exposición realizada por el Alguacil de este Despacho y cumplida como ha sido la comisión encomendada, se acuerda remitir original con sus resultas al Juzgado comitente…” y lo remitió al Tribunal de la causa en la misma fecha y con oficio N° 3210-518.

Recibida la comisión, el Tribunal de la causa fijó la oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas y posteriormente, dictó sentencia en el presente caso.

El artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente contempla la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, por lo que nos remitimos al último aparte del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil que señala la notificación del demandado a través de boleta dejada.

Al analizar las actuaciones respecto a la comisión, tenemos que el Alguacil comisionado debió trasladarse al domicilio del demandado con la boleta de notificación y de no encontrarse presente, dejar la boleta, y de dicha actuación dar cuenta al Secretario del Tribunal para que éste a su vez, dejara expresa constancia en el expediente de haberse realizado la misma.

Ahora bien, como quiera que de la diligencia realizada por el Alguacil se desprende que el demandado no fue notificado, no se cumplió con el mandato que impone el mencionado artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y de la concurrencia de las actuaciones en el expediente dilucida el órgano de justicia la absoluta certeza de la necesidad de garantizarle a ambas partes la igualdad dentro del proceso; y así se establece.

De lo anteriormente expuesto se desprende, que el a quo desvirtuó el sentido práctico de interpretación de la norma y con el pronunciamiento que efectuó en la sentencia, juzgó al demandado de reacio en la comparecencia, sin tener la certeza de no querer practicársela, condenándolo con la consecuencia que indica el artículo 210 del Código Civil.

Lo cierto es que era necesaria la notificación del demandado, y al ser ordenada por el Juez a quo, le correspondía entonces al Juzgado comisionado practicar la misma como se indicó ut supra.

En el presente caso, considera la Alzada que el Juez a quo, debe oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que fije una nueva oportunidad para la evacuación de la muestra de sangre de los intervinientes, y se le notifique a las partes de la práctica de la misma.

El Juez a quo fue contradictorio, porque en la motivación del fallo señaló que el ciudadano J.A.A.S., fue contumaz a la orden emanada de ese Despacho para la práctica de la prueba en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, incurriendo en error en la sentencia, al señalar que debió realizarse en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, lo cual no es cierto, pues el oficio fue dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por todo lo expuesto, en aras de restablecer las garantías procesales inherentes a la igualdad de las partes en el juicio y en atención al Interés Superior del Niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la apelación propuesta debe prosperar y en consecuencia, esta Alzada revoca la sentencia proferida en fecha 15 de Octubre de 2008, por la Jueza Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordena la reposición de la causa al estado de que el Tribunal a quo solicite al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas una nueva oportunidad para la práctica de la prueba heredo-biológica de los ciudadanos N.C.B.C., J.A.A.S. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), previa notificación de las partes; en consecuencia, se revoca el acto oral de evacuación de pruebas y todos aquellos subsecuentes al mismo; y así se declara.

En mérito de las anteriores consideraciones, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadano J.A.A.S. contra la sentencia proferida en fecha 15 de Octubre de 2008, por la Jueza Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual SE REVOCA. En consecuencia, SE REPONE la causa al estado de que el Tribunal a quo solicite al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas una nueva oportunidad para la práctica de la prueba heredo-biológica de los ciudadanos N.C.B.C., J.A.A.S. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), previa notificación de las partes y SE REVOCA el acto oral de evacuación de pruebas y todos aquellos subsecuentes al mismo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de Mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA YUNAMITH Y. MEDINA.

LA JUEZ PONENTE,

DRA. E.C.C..

LA JUEZ,

DRA. E.S.C.S..

LA SECRETARIA,

D.F..

AP51-R-2008-017744

ECC/fmm.

En el mismo día de despacho de hoy, 21-05-09 siendo las p.m., se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley.

LA SECRETARIA,

D.F..

AP51-R-2008-017744

ECC/fmm.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, 21 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO Nº AP51-R-2008-017744.

JUEZA PONENTE: Dra. E.C.C..

DECISIÓN APELADA: De fecha 15 de Octubre de 2008, dictada por la Jueza Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE ACTORA: N.C.B.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.619.047.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado en ejercicio W.A.G., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.122.

PARTE DEMANDADA, APELANTE y FORMALIZANTE: J.A.A.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 4.664.610.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado en ejercicio J.A.B., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 36.533.

MOTIVO: INQUISICIÓN DE PATERNIDAD.

I

Recibido el presente asunto en esta Corte Superior Primera, se asignó la ponencia a quien con tal carácter la suscribe, para conocer de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Juez Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio, en fecha 15 de Octubre de 2008, en el juicio incoado por la ciudadana N.C.B.C., contra el ciudadano J.A.A.S., que declaró con lugar la demanda incoada por Inquisición de Paternidad a favor del niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En fecha 27 de noviembre de 2008, tuvo lugar el acto de formalización oral, compareciendo al mismo, tanto la parte actora, como la parte demandada formalizante.

ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES ANTE ESTA ALZADA.

Alegatos de la parte demandada, apelante

La Juez a quo no aplicó el artículo 481, letra “c” de la nueva Ley que entró en vigencia en el mes de diciembre de 2007 y tenía que cumplir en la sentencia con los requisitos que es específicamente que debe dictar su fallo en el mismo acto, retirándose de la sala 60 minutos y pronunciar su acto en forma oral y esto no sucedió ni fue pronunciada la sentencia dentro de este lapso legal que establece la Ley;

La Juez a quo incurrió en falsedad del contenido del acta a que se contrae el acto oral de evacuación de pruebas, en el sentido de que al comienzo de la audiencia se dejó constancia de las personas que estaban presentes, no obstante, el primer testigo fue evacuado por la abogado G.M. de Gutiérrez que aparece haciéndole cinco (5) preguntas, pero que dicha abogado no estuvo en el acto ni firmó el acta, y le tomó declaración a la testigo Y.H.R.R., lo que es un acto falso dentro del acta de evacuación de pruebas;

Existe falta de cualidad del apoderado judicial de la parte actora, debido a que, si bien es cierto, que la ciudadana Juez señaló que de acuerdo al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil los padres tienen la P.P. y pueden otorgar poder a un tercero para que represente al niño, niña o adolescente, no es menos cierto que este poder fue otorgado por la accionante a un tercero para que le defendiera específicamente a ella sus derechos e intereses y no los derechos del niño de autos;

Existe suposición falsa por parte de la Juez a quo al señalar hechos que no constan en las actas procesales, como es lo es el hecho de haber señalado que los testigos dijeron que tanto la accionante como su representado vivían juntos y que nunca fue dicho que ellos vivieran juntos puesto que su representado es un señor casado que siempre ha convivido con su esposa y con sus hijos, y así se desprende de la declaración de los testigos que consta en el acta;

Existe suposición falsa por parte de la Juez a quo, al señalar que el apoderado judicial de la parte accionante había incorporado en forma oral en el acto oral las pruebas documentales, siendo esto falso porque de la misma acta del acto oral se puede ver que él lo único que incorporó fueron dos testigos y en ningún momento hizo mención a pruebas documentales, ni al acta de nacimiento.

Que la madre quiere hacer valer el derecho de su hijo de que conozca a su padre, que éste lo represente, le pase la manutención, todo lo que él necesite, porque muchas veces le pregunta por qué motivo no puede visitar a su papá y que ella no puede darle una respuesta y decirle porque él no quiere, porque él no desea, porque él no lo quiere ver y que lo que pide es que el Tribunal le haga valer el derecho a su hijo de conocer a su padre, de tener el contacto y así, poder darle una respuesta con certeza a su hijo de que lo puede visitar, de que puede estar con él; que su hijo nació de la relación que mantuvo con el demandado casi por siete (7) años, desde el año 1992 como hasta el año 1994, mas o menos, hasta cuando su hijo tenía aproximadamente cuatro (4) años, y de esa relación fue que nació su hijo.

Alegatos de la parte actora

Que no esta de acuerdo con el alegato en cuanto a que la Juez a quo dictó la sentencia fuera del lapso, porque el artículo 481 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes indica que al terminar el acto oral de evacuación de pruebas la Juez tomará su decisión en ese momento o puede tomarse un lapso de cinco días para dictar el fallo;

Que con respecto a las testimoniales que fueron evacuadas en el acto oral de evacuación de pruebas, se demuestra que fueron hábiles y contestes, que quedó evidenciado que era un hecho notorio y público que el ciudadano J.A.A.S. sostuvo una relación amorosa con la ciudadana N.C.B. y que de esa unión se procreó un hijo llamado (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y que se evidencia que el ciudadano J.A.A.S. visitó al niño, los primeros cuatro años de vida, le daba dinero en efectivo a las personas que cuidaban al niño, ayudaba con medicinas;

Que se desprende de las actas la negativa del ciudadano J.A.A.S. de realizarse la prueba heredo-biológica que fue solicitada por la parte actora en el libelo de la demanda, y que él alegó que no pudo comparecer porque no fue notificado, pero que consta en actas que el Alguacil del Tribunal que fue comisionado en la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo en Betijo, dejando constancia de que, cuando él fue al domicilio de éste ciudadano un empleado de la farmacia le dijo que se encontraba y que estaba en una reunión y que en veinte (20) minutos salía, pero posteriormente salió otro empleado y le dijo que el ciudadano J.A.A.S. salió por la puerta de atrás, de allí que se presume la absoluta negativa de la comparecencia de éste ciudadano al proceso y a practicarse la prueba fundamental de paternidad;

Que la acción se ejerce en nombre de la ciudadana N.C.B.C. madre del niño de autos, de conformidad con el artículo 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en cuanto a que todo niño, niña o adolescente debe conocer quien es su padre y en concatenación con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que toda persona tiene derecho a llevar un nombre, un apellido y a conocer su identidad; y en este sentido, se ejerció la acción para que el niño sepa quien es su padre, el derecho a tener un apellido, las obligaciones y los deberes que tendría el padre para con este niño.

Cumplidas las formalidades establecidas en la Ley, pasa esta Alzada a decidir el presente recurso y en tal sentido, observa:

La presente acción de inquisición de paternidad es materia donde ha lugar el orden público pues involucra normas imperativas que no pueden ser modificadas al capricho ni del juzgador, ni del particular ni del tercero, porque con ella se pretende obtener una decisión judicial que involucra el estado de las personas, dado el carácter tan especial con el que debe tratarse el caso de marras, por la existencia en juicio de derechos de un niño, concurre la filiación como elemento indispensable, constituida por el vínculo existente entre padres e hijos a los fines de la determinación del estado civil del infante, cuya naturaleza erga omnes, conduce a la afirmación del individuo en la sociedad.

Los derechos y garantías constitucionales, como son el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, debemos entenderlas como directamente implícitas en la primera parte del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que éste tiene el deber de “...asegurar el desarrollo integral de niños y adolescentes...”.

En nuestro Derecho Civil vigente, la filiación está contenida en el Libro Primero, Titulo V, Capítulos I, II y III del Código Civil del año 1982, en cual contiene 42 artículos, señalando su determinación y pruebas de la filiación materna; determinación y pruebas de la filiación paterna; las presunciones relativas a la filiación; el reconocimiento voluntario; su establecimiento judicial, así como la determinación del apellido.

Ante la existencia de dudas acerca de la paternidad, la certeza se obtiene a través de un elemento en juicio que es absolutamente determinante e irrefutable en los casos de filiación el cual es la llamada prueba heredo biológica, que debe ser propuesta por alguno de los interesados y evacuada tanto por el padre, la madre y en el presente caso, el niño.

Ahora bien, existen varios elementos que deben quedar establecidos en el presente caso, para entrar a decidir el fondo de lo debatido:

La parte actora con su libelo de inquisición de paternidad promovió como medio probatorio la prueba heredo biológica.

Admitida la demanda, se ordenó citar al demandado para lo cual se comisionó al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, quien practicó la misma, quedando cumplida tal como lo establecen las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, y así consta en autos.

En fecha 03/10/2007, el demandado contestó la demanda y promovió pruebas.

El Tribunal a quo en fecha 05/05/08, señaló que ese Despacho le hacía saber al solicitante en cuanto a la fijación del acto de declaración de testigos, que éste debía realizarse el día del acto oral, el cual se fijaría una vez que constaran en autos las resultas de la prueba heredo biológica y en relación a que se librara una nueva comisión, para ello se debería esperar que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas fijara fecha para la práctica de la prueba, antes descrita.

En fecha 06/05/2008, mediante diligencia, la parte actora, consignó oficio emanado del Jefe de División del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 02/05/08, en el cual fijó el día 18/06/2008 a las 9:00 a.m., en sus instalaciones en esta Ciudad, para que los ciudadanos N.C.B.C., J.A.A.S. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se realizaran la toma de muestra de la experticia heredo biológica (ADN).

El 08/05/08, el a quo ordenó comisionar al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, para que practicara la misma y nombró como correo especial a la parte actora, ciudadana N.B..

En fecha 25/06/08 la parte actora, consignó oficio emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a fin de notificarle al a quo que el día 18/06/2008, no se llevó a cabo la toma de muestras para practicar la prueba de ADN, a las personas citadas a las a las 9:00 a.m., ciudadanos N.C.B.C. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por cuanto el ciudadano J.A.A.S. no se presentó habiendo sido notificado y hace del conocimiento de la Juez a quo que se hace necesario para el momento de la toma de muestras, contar con la presencia de todas las partes involucradas.

Realizado el acto de evacuación de pruebas, en fecha 30/09/2008, el Tribunal a quo dictó sentencia declarando con lugar la demanda, señalando que el demandado “…fue contumaz a la orden emanada de este Despacho para que se practicara en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, la experticia heredo biológica a los fines de determinar la filiación con respecto al niño de autos, y a pesar que éste alegó en el acto oral de evacuación de pruebas, que no compareció a la práctica de dicha prueba por cuanto no fue notificado de la misma, este Tribunal desecha tal argumento realizado por la parte, en virtud de que el mismo no requería de notificación de los actos y actuaciones ocurridas en el juicio por cuanto el mismo se encuentra a derecho y no ha habido paralización alguna durante el juicio que amerite la notificación de las partes…”.

Pues bien, la prueba heredo biológica no se practicó y al revisar exhaustivamente los autos se verifican los siguientes hechos:

Si bien es cierto que al haber sido notificado el demandado para el acto de contestación de la demanda y habiendo presentado su contestación, se encontraba a derecho en el juicio, por lo que la notificación mediante boleta que ordenó realizar el Tribunal de la causa para que se diera por notificado de la oportunidad para la practica de la prueba heredo biológica era inoficiosa, no obstante, una vez que el Juez a quo lo ordenó, la comisión debió llevarse a efecto ante el Tribunal competente con jurisdicción en el Estado Trujillo, ordenada por el Juez comisionado y debió cumplirse tal como lo prevé el último aparte del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, es decir, llevada a efecto por el traslado que hiciere el Alguacil de dicho Tribunal, con la consecuente certificación realizada por el Secretario de ese Juzgado de haberse trasladado y dejado la boleta en el domicilio que a bien estaba destinado para ello.

Ahora bien, de las actas procesales se desprende que el Tribunal a quo ordenó librar la comisión y se la entregó a la parte actora quien pidió ser nombrada correo especial, para practicar la mencionada comisión, no obstante al folio 155 del presente asunto, cursa auto del Tribunal de los Municipios R.R., Bolívar, Sucre, Miranda, La Ceiba, A.B. y Monte Carmelo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, Betijoque, de fecha 30/05/2008 en el cual recibe la comisión emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Trujillo, dándole entrada, ordenando hacerle entrega al Alguacil de ese Despacho para la práctica de la notificación respectiva. Al folio 156, se desprende que en fecha 10/06/2008, el Alguacil encargado, señaló que pese a que en diferentes oportunidades se trasladó, fue imposible practicar la notificación del ciudadano J.A.A.S. y en la misma fecha, consignó la boleta en el expediente.

A los folios 157, 158 y 159 del presente asunto, cursa la boleta de notificación y al folio 160, se desprende un auto de fecha 10/06/2008, del Tribunal de Municipio señalando que “…Vista la exposición realizada por el Alguacil de este Despacho y cumplida como ha sido la comisión encomendada, se acuerda remitir original con sus resultas al Juzgado comitente…” y lo remitió al Tribunal de la causa en la misma fecha y con oficio N° 3210-518.

Recibida la comisión, el Tribunal de la causa fijó la oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas y posteriormente, dictó sentencia en el presente caso.

El artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente contempla la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil, por lo que nos remitimos al último aparte del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil que señala la notificación del demandado a través de boleta dejada.

Al analizar las actuaciones respecto a la comisión, tenemos que el Alguacil comisionado debió trasladarse al domicilio del demandado con la boleta de notificación y de no encontrarse presente, dejar la boleta, y de dicha actuación dar cuenta al Secretario del Tribunal para que éste a su vez, dejara expresa constancia en el expediente de haberse realizado la misma.

Ahora bien, como quiera que de la diligencia realizada por el Alguacil se desprende que el demandado no fue notificado, no se cumplió con el mandato que impone el mencionado artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y de la concurrencia de las actuaciones en el expediente dilucida el órgano de justicia la absoluta certeza de la necesidad de garantizarle a ambas partes la igualdad dentro del proceso; y así se establece.

De lo anteriormente expuesto se desprende, que el a quo desvirtuó el sentido práctico de interpretación de la norma y con el pronunciamiento que efectuó en la sentencia, juzgó al demandado de reacio en la comparecencia, sin tener la certeza de no querer practicársela, condenándolo con la consecuencia que indica el artículo 210 del Código Civil.

Lo cierto es que era necesaria la notificación del demandado, y al ser ordenada por el Juez a quo, le correspondía entonces al Juzgado comisionado practicar la misma como se indicó ut supra.

En el presente caso, considera la Alzada que el Juez a quo, debe oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que fije una nueva oportunidad para la evacuación de la muestra de sangre de los intervinientes, y se le notifique a las partes de la práctica de la misma.

El Juez a quo fue contradictorio, porque en la motivación del fallo señaló que el ciudadano J.A.A.S., fue contumaz a la orden emanada de ese Despacho para la práctica de la prueba en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, incurriendo en error en la sentencia, al señalar que debió realizarse en el Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, lo cual no es cierto, pues el oficio fue dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por todo lo expuesto, en aras de restablecer las garantías procesales inherentes a la igualdad de las partes en el juicio y en atención al Interés Superior del Niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la apelación propuesta debe prosperar y en consecuencia, esta Alzada revoca la sentencia proferida en fecha 15 de Octubre de 2008, por la Jueza Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y ordena la reposición de la causa al estado de que el Tribunal a quo solicite al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas una nueva oportunidad para la práctica de la prueba heredo-biológica de los ciudadanos N.C.B.C., J.A.A.S. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), previa notificación de las partes; en consecuencia, se revoca el acto oral de evacuación de pruebas y todos aquellos subsecuentes al mismo; y así se declara.

En mérito de las anteriores consideraciones, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, ciudadano J.A.A.S. contra la sentencia proferida en fecha 15 de Octubre de 2008, por la Jueza Unipersonal Nº XVI de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual SE REVOCA. En consecuencia, SE REPONE la causa al estado de que el Tribunal a quo solicite al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas una nueva oportunidad para la práctica de la prueba heredo-biológica de los ciudadanos N.C.B.C., J.A.A.S. y el niño (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), previa notificación de las partes y SE REVOCA el acto oral de evacuación de pruebas y todos aquellos subsecuentes al mismo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de Mayo de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA YUNAMITH Y. MEDINA.

LA JUEZ PONENTE,

DRA. E.C.C..

LA JUEZ,

DRA. E.S.C.S..

LA SECRETARIA,

D.F..

AP51-R-2008-017744

ECC/fmm.

En el mismo día de despacho de hoy, 21-05-09 siendo las p.m., se publicó y registró la anterior decisión, previo el anuncio de Ley.

LA SECRETARIA,

D.F..

AP51-R-2008-017744

ECC/fmm.