Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 25 de Noviembre de 2008

Cursa el presente cuaderno separado de medidas en éste Tribunal, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana: W.N.Z.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.384.482 parte actora en la presente causa, asistida por la abogada: L.Q.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.599 de este domicilio, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 19 de junio de 2008, según la cual negó la medida de secuestro solicitada por la representación de la parte actora, en el juicio de: Nulidad de Venta, incoado contra el ciudadano: Zied M.A.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 10.558.779, de este domicilio, que se tramita en el expediente N° 2954-08 de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha 16 de Julio de 2008, se recibió por distribución el presente expediente se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha 26 de Septiembre de 2008, siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes de segunda instancia, se observa que ninguna de las partes hicieron uso de tal derecho; el Tribunal fijó lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia.

En fecha 25 de noviembre de 2008, siendo la oportunidad legal para dictar sentencia este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos.

UNICO

La apelación que aquí se decide, estriba en determinar si la decisión recurrida según la cual negó la solicitud de decreto de la medida de secuestro, se encuentra o no ajustada a derecho.

En fecha 23 de abril de 2008, en el libelo de demanda la ciudadana: W.N.Z.B. , parte actora en la presente causa, asistida por las abogadas en ejercicio L.d.L.R. y L.Q.R., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 62.593 y 96.599 respectivamente, solicitaron medida de secuestro en la presente causa, en los términos siguientes:

SOLICITUD DE MEDIDA

…De conformidad con lo establecido en el artículo 599 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, solicito, respetuosamente, de ese Tribunal se sirva decretar Medida Preventiva de Secuestro sobre el señalado vehículo, dada la concurrencia del periculum in mora y el bonus fomus iure, amén de que se configura la causal invocada para que se decrete el Secuestro solicitado…

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En fecha doce (12) de junio del año 2008, cursa diligencia suscrita por la ciudadana: W.N.Z.B. , venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.384.482, parte actora en la presente causa asistida por las abogadas en ejercicio L.d.L.R. y L.Q.R., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 62.593 y 96.599 respectivamente, y expuso: “Abierto como esta el Cuaderno de Medida, solicito, respetuosamente, ciudadana, Juez, se pronuncie sobre la medida solicitada en el libelo de la demanda”.

En fecha 19 de junio de 2008, el Tribunal “A Quo” negó la medida solicitada con la motivación que a continuación se transcribe:

AUTO APELADO

“Este Tribunal para decidir sobre lo solicitado, observa lo siguiente:

A los fines de precisar si ciertamente se cumple con los requisitos previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual debe ser analizado pormenorizadamente por el juez para poder decidir si es procedente o no el decreto de Las Medidas Preventivas antes solicitadas, este Tribunal consiste en la existencia de un riesgo manifiesto real y comprobable de que la ejecución del fallo quede ilusoria, o sea, de difícil reparación y a su vez al FUMUS BONIS IURIS, es decir, la apariencia o presunción del buen derecho que se reclama en el fondo del proceso, por parte de quien solicita la medida, de manera que la sola falta de uno de estos elementos hace improcedente la solicitud realizada.

Establece el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

Las Medidas Preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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En referencia al requisito de procedencia, es decir, la presunción del buen derecho, se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente, que la acción interpuesta por la parte actora y solicitante de la medida preventiva, se refiere a nulidad de venta. La demostración de la existencia de la misma constituye el objeto principal del presente juicio y es en la etapa probatoria en la cual las partes podrán demostrar los hechos controvertidos para así poder hacer valer lo que alegan, y en este caso, éste es uno de ellos.

De esta manera, al haberse evaluado las circunstancias de hecho y de derecho y arrojando las mismas que no se encuentra configurado la presunción del buen derecho necesario para el decreto de la medida preventiva antes mencionada, este Tribunal niega tal solicitud. Y así se decide.

D E C I S I O N:

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, y no encontrando esta Juzgadora cumplido los extremos de Ley necesarios para el decreto de la Medida Preventiva solicitada, se considera improcedente la solicitud y en consecuencia este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA LA MEDIDA PREVENTIVA solicitada.

Para decidir este Tribunal observa:

Vista la apelación interpuesta, le compete a esta Alzada pronunciarse acerca de la solicitud bajo examen, debiendo dictaminar si concurren los requisitos indispensables para acordar la medida solicitada.

En el caso bajo estudio, la parte actora demanda la nulidad de venta de un vehículo, contenida en documento debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera de Barinas, en fecha 16 de septiembre del año 2004, anotado bajo el N° 11, Tomo 128 de los libros respectivos, solicitando la medida de secuestro sobre el bien objeto de la venta de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

El Maestro F.C., en su obra Derecho Procesal Civil y Penal. Biblioteca Clásicos del Derecho. Volumen 4, Ediciones Harla, Pág. 230, señala:

…. Esta es la fórmula que se presta a un desarrollo feliz al derivar de ella que mientras el proceso de cognición o de ejecución sirven para le tutela del derecho, el proceso cautelar, en cambio sirve para tutela del proceso…

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El mismo autor, al referirse al procedimiento principal y el de cautela indica:

…El proceso cautelar prefiere lo rápido, mientras el proceso principal prefiere lo bien hecho, el segundo aspira, mientras el primero renuncia a la infalibilidad. El programa del proceso principal se resume en la investigación de la verdad, que es una fórmula ambiciosa; el proceso cautelar se contenta con buscar la probabilidad, que es una formula mucho más modesta; en suma el proceso cautelar no puede llegar hasta el fondo, porque si quisiera llegar, perdería su carácter y faltaría a su finalidad, confundiéndose con el proceso principal…

(Pág. 236 de la obra señalada)

Por su parte Chiovenda ha dicho: “…el poder jurídico de obtener una de estas providencias cautelares, es una forma de acción (acción aseguradora), que no puede considerarse como accesoria del derecho asegurado, porque ella existe como poder actual, cuando aún no se sabe si aquél derecho existe. Estas medidas, especialmente determinadas por el peligro o la urgencia-nos dice Chiovenda- se llaman medidas de seguridad o de cautela (cautelares) porque surgen antes de que sea declarada la voluntad de ley que nos garantiza un bien, o antes de que sea realizada su actuación para garantía de su futura actuación práctica…” (Citado por Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo VI. Altholitho, C.A. 1992. Pág. 154).

De acuerdo a los enfoques anteriores, las providencias cautelares tienden a eliminar el peligro que pueda existir, a los fines de lograr el mejor rendimiento práctico de la decisión o providencia principal del juicio.

Las medidas cautelares, son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo como base la misma función del juez de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y tales providencias cautelares pueden ser solicitadas y acordadas siempre y cuando se cumplan los dos requisitos esenciales: el Periculum In mora y el Fumus B.I., de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

Ya hemos señalado en el cuerpo del presente fallo, que la parte actora persigue se decrete medida de secuestro sobre un bien (vehículo), fundamentada tal petición en el ordinal 3° del artículo 599 del Código de Procemdiento Civil vigente.

La medida de secuestro, presenta ciertas particularidades que la distinguen de las otras medidas preventivas, entiéndase: embargo y prohibición de enajenar y gravar, en el sentido que el secuestro siempre versa sobre la cosa litigiosa, salvo algunas excepciones.

Ahora bien, la parte actora fundamenta su petición de la medida de secuestro en el ordinal 3° del artículo 599, en el que se señala:

Se decretará el secuestro:

…omissis…

3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquellos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.

El ordinal 3° antes trascrito, versa sobre el secuestro de bienes conyugales cuando se ha instaurado un juicio de divorcio, en este caso, la cosa secuestrada no es cosa litigiosa, en virtud de que lo se busca es proteger su integridad, previendo un juicio futuro.

La medida de secuestro del ordinal 3° puede ser decretada, no sólo en los juicios de divorcio y de separación de cuerpos y bienes, como lo autoriza el artículo 191 del Código Civil, sino también en todo juicio que presuponga la necesidad de salvaguardar bienes comunes, como el de nulidad de matrimonio, partición de comunidad y en la demanda de aseguramiento judicial de bienes conyugales que prevé el artículo 171 del Código Civil. (Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procemdiento Civil. Tomo IV. Caracas 1997. Pág. 477 y 478)

Por otro lado, el artículo 585 de la misma Ley adjetiva procesal, señala:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Los requisitos para que un Juez pueda decretar alguna de las medidas preventivas, están estrictamente limitados al cumplimiento de los siguientes presupuestos: a) Que exista presunción grave del derecho deducido en la demanda (fumus bonis iuris) y b) Que exista riesgo manifiesto o peligro de que la decisión que se vaya a dictar al fondo en el juicio principal quede ilusoria la ejecución de la misma (periculum in mora).

En virtud de lo expuesto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen en forma concurrente los supuestos que las hacen viables, esto es que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o para impedir que la ejecución del fallo se haga ilusoria, y que además resulte presumible que la pretensión esgrimida resulte favorable. Los dos requisitos son concurrentes, es decir deben converger porque la finalidad de la tutela cautelar es prever o garantizar que se pueda cristalizar o hacer efectiva la ejecución del fallo, vale decir, la efectiva ejecutoriedad de la sentencia es en definitiva la garantía final de que toda la actividad de las partes y del Juez en el proceso pueda concretarse haciendo cumplir lo que en la sentencia se haya dictado.

En este sentido, le corresponde al juez verificar si efectivamente se encuentran demostrados o comprobados los requisitos de procedencia para decretar la medida cautelar solicitada, estos requisitos como ya se señaló son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En relación a los requisitos que deben darse para decretar las medidas preventivas, nuestro m.T. se ha pronunciado en distintas oportunidades, entre ellas en sentencia del 30 de junio de 2005, Sala de Casación Civil, Magistrada Ponente: Yris Armenia Peña de Andueza, caso: V.M M.C. J.E. Mendoza, en la cual dejó establecido lo siguiente:

“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…

(…)…. “…Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (el Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…)

La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. N° AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

…En consecuencia, para que proceda el derecho de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. …

. (Resaltado del Tribunal) (Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII- Junio 2005 N° 1095-05, Paginas 618,619 y 620).

En este orden de ideas, y atendiendo el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es imperativo para el jurisdicente verificar por un lado la pretensión contenida en el libelo, y por el otro si realmente ha sido demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ambos requisitos deben ser concurrentes, en todo caso el juez deberá valorar si el demandado ciertamente ha querido o ha realizado comportamientos que lo lleven al convencimiento de que se han hecho intentos de hacer nugatoria de cualquier manera la pretensión esgrimida por el accionante. Si se demuestra la existencia de los requisitos para que se decrete la cautela, el juez está obligado a decretar la o las medidas solicitadas, en atención a que la Sala Civil atemperando su criterio dejó establecido que no puede quedar a discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues de ser así la finalidad de la tutela cautelar se pierde.

En primer lugar, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente no se demuestra de manera alguna, el cumplimiento de los requisitos del fumus b.i. y el periculum in mora, en virtud de que el material existente en autos se reduce sólo al escrito contentivo de la demanda y a la solicitud de las medidas preventivas, pudiendo señalarse que el caso bajo análisis estuvo huérfano de pruebas, sumado al hecho irrebatible que el bien sobre el cual se solicita la medida de secuestro no es propiedad de la parte demandada en el presente juicio. Y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, tenemos que no han quedado demostrados los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que hagan posible verificar los extremos de ley para el decreto de la medida de secuestro solicitada, en consecuencia al no haberse demostrado en el caso bajo examen la concurrencia de los extremos legales que hacen procedente la tutela cautelar, este Tribunal de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de los artículos 585, del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de decretar las medidas preventivas solicitadas. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, la solicitud de medida de secuestro debe ser negada y la sentencia recurrida debe ser confirmada. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los motivos de hecho y de derecho antes expresados, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos: