Decisión nº 478 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 10 de Agosto de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENATAL N° 10

Maracay, 10 de agosto de 2011

201° y 152°

CAUSA: 1Aa 8963-11

PONENTE: FRANCISCO GERARDO COGGIOLA

ACUSADOS: N.M.G., Z.E.L.C., R.E.B., J.R.A., R.M..

DEFENSORES PRIVADOS: A.B., JEOMIRA DIAZ TOVAR, E.O., O.A., M.R.D.S. y L.S.S..

FISCAL 19° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL

MATERIA: PENAL

DECISIÓN: SE ANULA EN BENEFICIO DEL REO LA AUDIENCIA PRELIMINAR

N° 478

Corresponde a ésta Sala Accidental N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, conocer de la presente causa, contentiva del recurso de apelación de auto, ejercido por el abogado A.B., en su carácter de defensor privado de la ciudadana Z.L., contra decisión dictada en audiencia preliminar en fecha 12 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua en la causa alfanumérica 4C-17.256-11, que entre otros pronunciamientos: declaró sin lugar las excepciones opuestas, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los acusados N.M.G., Z.E.L.C., R.E.B., J.R.A. y R.M., por la presunta comisión del delito de trafico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución en grado de coautores, admitió las pruebas ofrecidas por la representación Fiscal y las interpuestas por la defensa privada, negó la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad a los citados acusados y ordenó la apertura a juicio oral y público.

Esta Sala verifica:

Consta del folio diecinueve (19) al cuarenta y nueve (49), ambos inclusive, del cuaderno separado de apelación, escrito presentado por el abogado A.B., en su carácter de defensor privado de la ciudadana Z.L., donde apela, exponiendo, entre otras cosas, lo siguiente:

‘…MOTIVOS DEL RECURSO. Fundamentos de la Apelación.

3.1 Tocante a la motivación o fundamentación de las decisiones judiciales, el Tri¬bunal Supremo de Justicia, ha dicho:

En Sala Constitucional:

Sent. N° 1963, de fecha 16 de octubre de 2001, Exp. 00-209:

Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, (...) además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que "principios rec¬tores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social". (Cfr. s.S.C n° 150/24.03.00, caso J.G.D.M.U. y C.E.S. Pé¬rez).

Sent. N° 891, de fecha: 13 de mayo de 2004, Exp. 02-1390:

Con respecto a lo anterior, esta Sala advierte que la motivación de las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente al núcleo de las pretensiones de las partes. De otro modo, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efec¬tiva.

En Sala de Casación Penal, sent. N° 443, de fecha 11 de agos¬to 2009,

Exp. 08- 282/MMM:

En lo claro no se interpreta. En definitiva, la Sala Penal reitera que toda resolución judicial debe ineludiblemente estar motivada, de lo contrario, no sólo estamos en pre¬sencia de un acto contrario a la Ley, arbitrario, sino que causa indefensión. Este derecho para las partes, exige un razonamiento judicial suficiente, que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sir¬vieron de base a la decisión.

3.2 Las extractadas sentencias son base de la afirmación de que el Juez o Jueza, en su rol de juzgamiento, al asumir el soberano derecho de compartir o no la te¬sis jurídica sostenida por alguna de las partes del proceso, calza sobre sus hom¬bros, la obligación correlativa de tomar en cuenta las alegaciones que se le hagan para pronunciarse con fundamento a fin de negar o aceptar las propuestas; tal legí¬tima potestad del juez o jueza para resolver de una forma o en otra no es funda¬mento de la decisión que dicte, puesto que la ley procesal subordina, esa labor al requerimiento a que el auto o sentencia esté fundamentado o motivado, con miras a su ulterior control, (Cf. STC español 164/1999, de 27 de septiembre de 1999), por lo demás, contrariaría el Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal ("Las decisiones (...) serán emitidas mediante sentencia o auto fundado (...)" y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ("de su esencia de que todo acto de juzgamiento contenga una motivación").

3.3 Así aparece que entre los compromisos impuestos por el derecho a los jueces, está: decidir los casos litigiosos, decidirlos conforme al derecho y motivar sus decisiones. Tal obligación de los jueces de dictar decisiones acordes al derecho, tiene dos aristas:

Una, que "las resoluciones estén materialmente conformes al derecho", esto es, "tengan el contenido que según el derecho debe tener".

(…)

Lo propio ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 552, de fecha 12 de agosto del año 2005, Exp. RC05-0140, al resolver:

Ahora bien, que las pretensiones de las partes no tengan éxito, esto no significa que se le deniegue la tutela judicial efectiva.

Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porque de lo resuelto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente.

De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier in¬defensión.

La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del orde¬namiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de mo¬tivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cu¬ales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efec¬tiva.

3.4 Tal es el sentir de la doctrina procesal; hacia allí apuntan los autores, uno de los más conspicuos, el Dr. A. Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. I. Teoría General del Proceso, Ed.. Arte, 1995, pág. 278-279, al estudiar los poderes jurisdiccionales, dice:

1) El principal y más importante poder del juez es el de decisión de la controver¬sia…). El poder de decisión del juez, no es libre o discrecional, sino vinculado. (...). A) La

primera vinculación que tiene el juez en su poder de decisión, se refiere al de¬recho. En el régimen de la legalidad o de imperio de la ley, el juez, al decidir la cau¬sa, debe ajustarse a las disposiciones de derecho. (...). (...), no cumple el juez el deber legal de atenerse al derecho, sea cuando desnatura¬liza el sentido de alguna disposición sustantiva, o también dispensándose de apli¬carla en caos procedentes o de dejando de observar estrictamente las solemnida¬des que son fundamentos para la defensa de las partes y la validez de los juicios.

(…)

3.5 Es el caso que, lo expresado por la Jueza de Control, al declarar mondamente que "en lo relacionado con la falta de indicación de pertinencia de las prue¬bas promovidas por el Ministerio Público (...) en el escrito acusatorio se es¬tablece perfectamente la necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas'' y "que el escrito acusatorio cumple con los requisitos establecidos en el artícu¬lo 326 del Código Orgánico Procesal Penar para luego declarar "sin lugar las excepciones", se desunió de la fundamentación, pues, lo copiado solo son expre¬siones generales, sin razones de hecho ni derechos, que procesalmente hablando, no constituyen fundamento o motivación de la decisión tomada, al convertirse en palabras sin contenidos y de rutina, impidiendo tal afirmación de la Jueza pensar que motivadamente terció en la confrontación de la defensa al oponer la excepción con las que enfrentó la acusación Fiscal, con lo cual quedó impedida la defensa de saber las razones por cuyo intermedio fue desechada nuestra presentada excep¬ción; pues, fundamentar o motivar, es más que esas copiadas expresiones de la decisión impugnada; la motivación o fundamentación es, desde luego, un juicio valorativo, en donde el juez o jueza expresa tos razonamientos de hecho y de dere¬cho en que se basa su resolución o fallo, siendo que la doctrina excluye como fun¬damentación o motivación las simples frases rutinarias, las afirmaciones dogmáti¬cas, la escueta mención del asunto a resolver, las expresiones apodícticas, las pa¬labras sentenciosas, esto es, tos fundamentos o motivaciones generales. La expo¬sición de los razonamientos por las cuates el Juez o Jueza decide es una de las consecuencias de la garantía constitucional de la defensa y de la tutela judicial efectiva. El nombrado Dr. A. Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. II., Teoría General del Proceso, Ed. Arte, 1995, pág. 318, dice que "el vicio de la inmotivación de la sentencia es la carencia absoluta de funda¬mentos del dispositivo'', pero que:

el mismo efecto se produce cuando los motivos existentes en el fallo son tan gene¬rales que equivalen a falta de motivación. Así, v.gr., habrá falta de motivación por la generalidad de los fundamentos si el dispositivo del fado se limitarse a decir que "se declara sin lugar la demanda por no ser procedente en derecho"; o "por no ha¬ber pruebas de los hechos invocados", u otras expresiones semejantes.

En ese vicio de inmotivación está empapada la resolución que aquí cuestionamos, así pedimos los resuelva la Corte de Apelaciones.

3.6 Insistimos en los vicios substanciales del escrito de acusación de no tener una relación clara, precisa y circunstanciadas e independiente para el delito acu¬sado, al no individualizar la conducta esto es los hechos cumplidos de cada uno de los imputados para responsabilizarlos, la carencia de una fundamentación de la acusación, en relación con los elementos de convicción y medios probatorios idó¬neos para constatar autónomamente la supuesta participación de los procesados en el delito que les imputa el Fiscala 19 circunscripcional, llevan al aserto de que las copiadas palabras de la jueza, no son justificación racional para el rechazo del planteamiento de la defensa sobre la excepción de acción promovida ¡legalmente; la jueza, abandonó en su inmotivación la trazada impugnación al escrito acusatorio por carencia de los requisitos formales para que el Fiscal intentara la acusación, puesto que no explicó, argumentó, motivó o fundamentó porqué han sido inservi¬bles los alegatos, planteamientos y refutaciones de la defensa, para declararlo sin lugar, haciendo pervivir la viciada acusación con los vicios que pueden ser corregi¬dos pero que hasta hoy no lo están.

4. Solución propuesta:

   Dado que la decisión de la Jueza de Control declarando sin lugar la excepción de ac¬ción promovida ¡legalmente por falta de los requisitos formales en la acusación, carece de la debida motivación o fundamento, afrenta el debido proceso, la tutela judicial efec¬tiva y el derecho a la defensa, proponemos que conforme a los Artículos 173 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad de la decisión cuestionada y la Audiencia Preliminar efectuada, se ordene una nueva Audiencia Preliminar y se resuel¬van motivadamente la excepción propuesta.

5. Petitoria:

   (…)

   5.2 Pido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua Que: revoque: La decisión de fecha 12 de mayo de 2011, dictada por la Jueza de Primera Instancia en lo Penal en funciones 4 de Control de este Circui¬to Judicial Penal, mediante la cual declaró "sin lugar las excepciones", entre ellas la excepción opuesta conforme al artículo 28 numeral 4o literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, por la defensa de la ciudadana Loza.C. al es¬crito acusatorio, por ser una resolución inmotivada; por consecuencia, violatoria del debido proceso, y dentro de éste, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, y al derecho de adecuada respuesta.

   De ser procedente la revocatoria, solicitamos se anule el acta de la Au¬diencia Preliminar, y se retrotraiga al proceso al estado de que un nuevo juez o jueza de Control presencie la Audiencia Preliminar y dicte motivada o fundamentadamente los pronunciamientos que a bien tenga lugar…”

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   Del folio uno (01) al doce (12) del presente cuaderno separado, ambos inclusive, cursa copia certificada de decisión recurrida, en la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos:

   “…durante la celebración de la audiencia, cediendo el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien manifestó: “Ratifico el escrito acusatorio en contra de los imputados 1.-N.M.G.F. 2.- Z.E.L.C., 3.- R.E.B., 4.- J.R.A., 5.- R.A.M., por el delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal y solicito que sea admitida la acusación, al igual que los medios de pruebas y se ordene la apertura a juicio oral y público conforme lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló igualmente la necesidad y pertinencia de las pruebas presentadas, de igual manera quiero subsanar en éste acto el error material existente en la acusación en cuanto a excluir al ciudadano G.P.L.A., ya que no forma parte de éste escrito acusatorio, ni de los hechos que se ventilan. (…) manifestando la imputada: 1.-N.M.G.F. lo siguiente: “Yo me encontraba en la avenida Bolívar, y buscando un taxi, me encontré a la ciudadana Capriles, el taxi se paro, y se para cerca de la casa de estos señores, me auxiliaron, el carro no prendía, y en ese momento llego la policía, a mi me revisaron y no me encontraron nada, soy madre de 4 hijos, trabajo en el Hospital Central” Es todo. Seguidamente el imputado: 2.- Z.E.L.C., expuso: “me ausente de mi casa, debido a eso, mi mama se asusto mi hermano coloco una denuncia, ella estaba asustada, cuando voy para la casa, de regreso, me consigo a la señora aquí presente, a la altura de Don Regalón, se me paro el carro, llegaron estos señores que yo no conozco, me ayudaron porque el carro estaba ahogado, me estaban ayudando a que prendiera el carro, en ese momento llega la policía, yo le dije al señor agente y no me hicieron caso, lo que dije fue me estaban dando refugio, yo no tengo nada que ver por lo que se me esta acusando, a mi no me consiguieron droga, no tengo nada que ver, me vine a enterar sobre la droga cuando llegue a la comisaría, no tengo nada que ver con esto“ Es todo. Seguidamente el imputado: 3.- J.A., expuso: “yo quería saber de lo que se me esta acusando, por un tal trafico de droga, a mi no me consiguieron nada, aparecí a ayudar a la señora que no le prendía el carro, venia con un bolso de herramienta, soy técnico de refrigeración, yo venia de trabajar, estaba auxiliando a la señora, “Es todo. Seguidamente el imputado: 4.- R.A.M., expuso: “yo venia por las inmediaciones de la calle, veo que hay dos señoras y un joven que estaban tratando de prender un vehículo, me acerco para ayudar, el carro no encendió, había olor a combustible, buscaba la manera de prender el vehículo, cuando llego la policía buscando a una persona que estaba supuestamente secuestrada, nos llevaron al comando y no nos consiguieron nada“. Es todo. Seguidamente el imputado: 4.- R.E.B., expuso: “En el momento en que ella queda accidentada, yo abro la puerta para que ella entre, entonces llegan los funcionarios y nos llevan presos, a mi no me consiguieron nada, yo tengo un portafolio que es parte de mi material de estudio; ya que soy estudiante, las balas todo eso lo colocan ello, cheques, registros mercantiles, sellos de la cooperativa, yo era el encargado del inmueble; soy inocente de todo lo que se menciona. Es todo”. A continuación se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. M.E.R.D.S. del imputado: N.G. quien fundamento oralmente sus peticiones, y a tal efecto expone: (…) Quiero invocar el principio in dubio pro reo, porque son 3 gramos para 5 imputados, por lo que solicito el sobreseimiento, conforme el artículo 318, ordinales 1 y 2 de la norma adjetiva penal, a favor de mi defendida, porque estamos en un Tribunal de Control, que debe garantizar las constitucionales y es tanto así, que el Ministerio Público, no pudo verificar la cadena de custodia, ante muchos vacíos. El artículo 202, se divide en dos parte, A y B, y el Ministerio Público no pudo exigir a los funcionarios sobre la cadena de custodia, por lo que se ve que la vindicta público, no pudo explicar las circunstancia de modo, tiempo y lugar de donde consiguieron la droga, por lo que solicito la libertad plena, por no existir algún elemento para culpar a mi defendida, y quiero que tome en cuenta que ella tiene cuatro hijos, se le hizo experticia al vehículo y no tiene antecedentes penales, por lo que solicito se garantice las normas constitucionales; en todo caso, de que el Tribunal considere que están los elementos claros y precisos, solicito una medida menos gravosa, para que la misma vaya a juicio bajo una medida cautelar, por existir la presunción de inocencia, además quiero agregar que solicito la nulidad de las actas de conformidad al articulo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón de que el Ministerio Público no pudo demostrar la individualidad, lo que hizo cada uno de ellos, cual fue la conducta desplegada por mi defendida, todos alegaron a viva voz lo que paso, mi defendida no tiene antecedentes penales, mi defendida no tiene nada que ver en estos hechos, de igual manera invoco la sentencia numero 269 de fecha 16-04-2010, Sal Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la sentencia numero 145 de fechas 14-05-2010, la sentencia constitucional número 308 de fecha 30-04-2010, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; por ultimo solicito el examen toxicológico para mi representada y copias certificadas de la presente acta. Es todo”. A continuación se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. A.B., de la imputada Z.E.L.C., quien fundamento oralmente sus peticiones, y a tal efecto expone: “Nosotros no vamos a renunciar a los recursos sucesivos que podamos tener en contra de la resolución dictada por la Corte de Apelaciones Sala Accidental, que declaro sin lugar la apelación que interpusimos, en diciembre del año 2010 alegando falta de imputación formal como podemos sostener, que los hechos que se acusan son los mismos que se imputaron, se planteo sobre el allanamiento que nombro la colega, entraron al inmueble donde estaba la señora, pero esta gente empezaron a revisar el inmueble, por lo que dejó plasmada esta discordia en este expediente, en segundo lugar, de este punto previo, en aquella oportunidad, el Juzgado decretó medida privativa a los hoy acusados, por los delitos de trafico de droga y por el delito del artículo 277 del Código Penal, ocultamiento de municiones y el Tribunal acoge dicho delito, pero sin embargo, en la acusación fiscal, no se acusa por el delito de ocultamiento de municiones sino, solamente por el delito de droga, por lo que estamos en un limbo jurídico, por este delito y no existe un pronunciamiento. En otro orden de ideas, ratifico el escrito de excepciones, el cual se interpuso en tiempo hábil, conforme el literal I, numeral 4, del artículo 28, del Código Orgánico Procesal Penal, por la falta de requisitos formales para presentar la acusación fiscal, existe un vacío, ya que la acusación no determinó, cuales fueron los hechos realizados por la ciudadana Zuleima, el Fiscal hizo la narración, y en los preceptos aplicables, de igual forma, no cumple con el numeral 3, del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal empieza nombrar doctrinas, pero no se dice en que hecho esta la coparticipación, solo dice que se encontraron a cinco ciudadanos, bajo la influencia de sustancias estupefacientes, (…)no hay individualización de la responsabilidad penal de cada uno de los acusados y discriminación de hechos punible, debió imputarse la obra de la producción del resultado típico, es decir que hizo, en todo caso rechaza el escrito acusatorio, ratificando el escrito en su oportunidad. La acusación no dice cual es la necesidad y pertinencia de los medios de pruebas, existe una ausencia de cada uno de los medios probatorios; por ultimo solicito el examen toxicológico para mi representado y copias certificadas de la presente acta Es todo. . A continuación se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. I.O.C. y JEOMIRA DIAZ, de los imputados: J.R.A. y R.M. quien fundamento oralmente sus peticiones, y a tal efecto expone: “Ratificamos el escrito de contestación de acusación y excepciones interpuesto en fecha hábil, asimismo la solicitud de medida cautelar menos gravosa para nuestros defendidos, además quiero hacer un señalamiento en cuanto a la solicitud que se hicieren en la audiencia especial de presentación, en cuanto a una declaración del ciudadano Ricardo Loza.C. y eso vulnera el derecho a la defensa, dice textualmente el acta “que dicha declaración forme parte del acto conclusivo”, el cual no se cumplió y esto vulnera el derecho a la defensa, la cual constituye una nulidad de las actuaciones y solicito que se reponga la causa a la fase de investigaciones, la cual solicito sea declarada, ese testigo es clave ya que él estuvo presente en el procedimiento, en la arbitrariedad que cometieron los funcionarios, el es testigo de todo eso, además de ello es testigo cómo fueron trasladados los ciudadanos presente de manera irregular y separada, llegaron uno a uno, cosa que no puede ser, es testigo de como levantaron el procedimiento; todo se puede aclarar con el testimonio de él, invoco las sentencias números 425 y 231 de fecha de 02-12-2003 y 2008 respectivamente; en consecuencia solicitamos ya que se ha vulnerado el derecho al debido proceso, la nulidad de las actas y una medida cautelar para nuestros defendidos, y que se reponga la causa como ya dijimos al estado de investigación por ultimo solicito el examen toxicológico para mis representados y copias certificadas de la presente acta. ES TODO”. A continuación se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. O.A., del imputado: R.E.B. quien fundamento oralmente sus peticiones, y a tal efecto expone: “Voy a ratificar en toda y cada una de sus partes la solicitud realizada por la codefensa e incluyendo la solicitud de nulidad, la acusación fiscal esta viciada de nulidad en primer lugar por que utiliza familiares de los imputados en su acusación, en segundo lugar coloca como testigo del procedimiento a funcionarios alegando que estas testimoniales van a deponerse en juicio y afirmando que estas testimoniales presenciaron la incautación de todos los objetos que forman parte de este hecho atípico, el cual es falso de toda falsedad porque no puede un funcionario policial deponerse en juicio como testigo y firmar el acta, en tercer lugar no existe acta de cadena de custodia, el registro de cadena forma parte, es la esencia para el procedimiento de drogas, si no existe la misma se tiene que anular y dejar sui efecto al acusación; por cuanto ningún tribunal de juicio va admitir una causa penal que no lleve un registro de la cadena de custodia, ya que es violatorio de todo el procedimiento de marras, indudablemente que el Ministerio Publico ha incurrido en un ilícito de la prueba de conformidad con el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, esta solicitud la hago en razón de defender a mi patrocinado y a todos lo demás acusados presentes en esta sala, no aparece dentro de la acusación y dentro de las actas procesales ningún acto ilícito que pudiese ser demostrado en juicio aunado al hecho de la presunción de inocencia que lo asiste a todos; es importante señalar al tribunal de conformidad 41 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela concatenado con los artículos 190, 191 y 192 relativos a la nulidad absoluta y relativas, todas las que tengan que ver con la participación de la defensa, no se encuentran llenos los extremos de ley para admitir una acusación, más es violatorio el derecho a la defensa; por lo tanto se solicita a esta tribunal una minuciosa revisión de las actas que presenta el expediente y de conformidad con el ultimo aparte de articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal se tome cinco días para decidir de la nulidad y de la libertad de los cincos imputados en esta causa , porque la acusación no llena los extremos de ley. Por ultimo solicito el examen toxicológico para mi representada y copias certificadas de la presente acta. Es todo. Celebrada como ha sido la presente audiencia preliminar en virtud de la acusación presentada por la Fiscalía 19° del Ministerio Público en contra de los imputados (…) PUNTO PREVIO: Considera quien aquí decide que en base a las consecuencias que trae la declaratoria con lugar de las nulidades presentadas en este acto por los abogados de la defensa, corresponde su resolución antes del pronunciamiento definitivo de ésta audiencia preliminar, es así que como punto previo, de la revisión de las actuaciones presentadas en este proceso por el Fiscal del Ministerio Público, se estima que no existe causal alguna de nulidad absoluta toda vez que no se observa violación alguna de derecho o garantías fundamentales, por tal motivo se declaran sin lugar las nulidades, con relación a la nulidad propuesta por la Abg. O.A., referida a que no hay cadena de custodia, este Tribunal observa que corre inserto a los folios 15 y 16 de la pieza numero 1 del expediente la cadena de custodia con indicación de los elementos de interés criminalísticos incautados en el sitio debidamente firmada y sellada por los funcionarios actuantes en el procedimiento. Con relación a las excepciones opuestas por los abogados A.B. y L.S. y por otro lado las de la Abg. M.d.S. y las de los Abg. I.O. y Jerami Díaz, indico que en cuanto a las del Abg. A.B., relacionadas con el punto referido a con que no hay imputación formal. Hay sentencias reiteradas y emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen que la audiencia especial de presentación del detenido, es un acto de imputación formal, porque allí se le informa al imputado, el objeto de la aprehensión, con indicación de los elementos de convicción que sirvieron para decretar la detención y en cuanto al punto referido a que no hay acto conclusivo por el delito de ocultamiento de municiones, quiero indicar que la vindicta pública como titular d e la acción penal, no acusó por el delito de ocultamiento de municiones, ya que considero que no hubo suficientes elementos de convicción para sostener una acusación por ese delito; en cuanto a lo manifestado pro esa defensa y relacionado con la falta de indicación de pertinencia de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, observa éste tribunal que en el escrito acusatorio se establece perfectamente la necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas; asimismo observa este Tribunal que el escrito acusatorio cumple con los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; con relación a la solicitud de nulidad y referida a que no se declaró al ciudadano Loza.C. en la audiencia de presentación, manifestando que este ciudadano fue testigo presencial de los hechos, en primer termino en la audiencia especial de presentación cuando se pretendió que él fuera parte de la audiencia, éste tribunal se opuso a que el entrara en calidad de victima, y quiero acotar que el es testigo, ya que la victima, en estos casos es el estado venezolano, la norma establece la oportunidad que tiene cada defensor para solicitar que todos y cada uno de los abogados, soliciten las practicas de diligencias, de conformidad al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal solicitar la declaración del mismo por ante el Ministerio Público, por las razones de hecho y de derecho es que este tribunal declara sin lugar las excepciones. En este estado y con fundamento en el articulo 330 ordinales 2, 4, 5 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal pasa a decidir en los siguientes términos PRIMERO: SE ADMITE totalmente la Acusación presentada por la Fiscalía 19º del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: 1.-N.M.G.F. 2.- Z.E. LOZADA DE CAPRILES, 3.- R.E.B., 4.- J.R.A., 5.- R.A.M., por el delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal. SEGUNDO: SE ADMITEN todas y cada una de las pruebas presentadas por el Ministerio Público del Estado Aragua, por ser legales, lícitas, necesarias y pertinentes para el juicio oral y público, a las cuales se adhieren la Defensa Privada, aplicando el principio de comunidad de la prueba. Así mismo se admiten las pruebas presentadas por la Defensa Privada así como la testimonial del ciudadano Ricardo Loza.C. .TERCERO: Se ordena la apertura a juicio oral y público y se emplaza a las partes para que comparezcan ante el juez de juicio en el plazo común de cinco días siguientes a la remisión de las actuaciones a dicho juzgado a fin de imponerse sobre todo lo relativo al juicio oral a ser preparado, quedando las partes notificadas. CUARTO: Se niega la solicitud de Medida Cautelar en virtud de que el delito de tráfico es un delito de lesa humanidad y queda excluido de los beneficios que pueda conllevar su impunidad. Por lo que se mantiene la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. QUINTO: Se acuerdan la práctica de los estudios toxicológicos a todos los imputados. …”

   A folio cincuenta y seis (56), aparece inserto auto dictado en el cual se deja constancia de haber dado entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-8963-11, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al Magistrado F.G.C.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

   NULIDAD DE OFICIO EN BENEFICIO DEL REO

   Al analizar el escrito contentivo del recurso de apelación, se desprende que el punto objeto de impugnación está referido a solicitar la nulidad de la audiencia preliminar, proferida por la Jueza Cuarta en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, manifestando el recurrente su inconformidad con el pronunciamiento que declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, por cuanto a su criterio, la Jueza a quo no decidió motivada y expresamente las excepciones opuesta al escrito acusatorio.

   Ahora bien, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede esta alzada de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal en beneficio de los reos N.M.G.F., Z.E.L.C., R.E.B., J.R.A. y R.A.M., por violación del derecho al Debido Proceso, a declarar la Nulidad de la audiencia preliminar, realizada en fecha 12 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los acusados N.M.G.F., Z.E.L.C., R.E.B., J.R.A. y R.A., por la presunta comisión del delito de trafico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución en grado de coautores, admitió las pruebas ofrecidas por la representación Fiscal y las interpuestas por la defensa privada, negó la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad a los citados acusados y ordenó la apertura a juicio oral y público.

   Es de resaltar que, les esta dado a las Corte de Apelaciones decretar la Nulidad Absoluta de las actuaciones de oficio cuando se evidencie algún vicio que afecte derechos y garantías fundamentales, por lo que esta Instancia Superior apegada a la letra Jurisprudencial y siendo la oportunidad para decidir la procedencia o no del presente recurso, considera impretermitible hacer las siguientes observaciones:

   La Sala Accidental N° 10, de la revisión efectuada tanto al recurso de apelación como al asunto principal, ha observado el vicio denunciado por el recurrente, el cual es la inmotivación del fallo recurrido en relación a los aspectos impugnados, vale decir, a las excepciones opuestas a la acusación presentada por el Ministerio Público; en efecto del acta de audiencia preliminar de fecha 12 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la causa seguida a los acusados N.M.G.F., Z.E.L.C., R.E.B., J.R.A. y R.A., se observan los siguientes pronunciamientos:

   …PUNTO PREVIO: Considera quien aquí decide que en base a las consecuencias que trae la declaratoria con lugar de las nulidades presentadas en este acto por los abogados de la defensa, corresponde su resolución antes del pronunciamiento definitivo de ésta audiencia preliminar, es así que como punto previo, de la revisión de las actuaciones presentadas en este proceso por el Fiscal del Ministerio Público, se estima que no existe causal alguna de nulidad absoluta toda vez que no se observa violación alguna de derecho o garantías fundamentales, por tal motivo se declaran sin lugar las nulidades, con relación a la nulidad propuesta por la Abg. O.A., referida a que no hay cadena de custodia, este Tribunal observa que corre inserto a los folios 15 y 16 de la pieza numero 1 del expediente la cadena de custodia con indicación de los elementos de interés criminalísticos incautados en el sitio debidamente firmada y sellada por los funcionarios actuantes en el procedimiento. Con relación a las excepciones opuestas por los abogados A.B. y L.S. y por otro lado las de la Abg. M.d.S. y las de los Abg. I.O. y Jerami Díaz, indico que en cuanto a las del Abg. A.B., relacionadas con el punto referido a con que no hay imputación formal. Hay sentencias reiteradas y emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen que la audiencia especial de presentación del detenido, es un acto de imputación formal, porque allí se le informa al imputado, el objeto de la aprehensión, con indicación de los elementos de convicción que sirvieron para decretar la detención y en cuanto al punto referido a que no hay acto conclusivo por el delito de ocultamiento de municiones, quiero indicar que la vindicta pública como titular d e la acción penal, no acusó por el delito de ocultamiento de municiones, ya que considero que no hubo suficientes elementos de convicción para sostener una acusación por ese delito; en cuanto a lo manifestado pro esa defensa y relacionado con la falta de indicación de pertinencia de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, observa éste tribunal que en el escrito acusatorio se establece perfectamente la necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas; asimismo observa este Tribunal que el escrito acusatorio cumple con los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; con relación a la solicitud de nulidad y referida a que no se declaró al ciudadano Loza.C. en la audiencia de presentación, manifestando que este ciudadano fue testigo presencial de los hechos, en primer termino en la audiencia especial de presentación cuando se pretendió que él fuera parte de la audiencia, éste tribunal se opuso a que el entrara en calidad de victima, y quiero acotar que el es testigo, ya que la victima, en estos casos es el estado venezolano, la norma establece la oportunidad que tiene cada defensor para solicitar que todos y cada uno de los abogados, soliciten las practicas de diligencias, de conformidad al articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal solicitar la declaración del mismo por ante el Ministerio Público, por las razones de hecho y de derecho es que este tribunal declara sin lugar las excepciones. En este estado y con fundamento en el articulo 330 ordinales 2, 4, 5 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal pasa a decidir en los siguientes términos PRIMERO: SE ADMITE totalmente la Acusación presentada por la Fiscalía 19º del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos: 1.-N.M.G.F. 2.- Z.E. LOZADA DE CAPRILES, 3.- R.E.B., 4.- J.R.A., 5.- R.A.M., por el delito de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal. SEGUNDO: SE ADMITEN todas y cada una de las pruebas presentadas por el Ministerio Público del Estado Aragua, por ser legales, lícitas, necesarias y pertinentes para el juicio oral y público, a las cuales se adhieren la Defensa Privada, aplicando el principio de comunidad de la prueba. Así mismo se admiten las pruebas presentadas por la Defensa Privada así como la testimonial del ciudadano Ricardo Loza.C. .TERCERO: Se ordena la apertura a juicio oral y público y se emplaza a las partes para que comparezcan ante el juez de juicio en el plazo común de cinco días siguientes a la remisión de las actuaciones a dicho juzgado a fin de imponerse sobre todo lo relativo al juicio oral a ser preparado, quedando las partes notificadas. CUARTO: Se niega la solicitud de Medida Cautelar en virtud de que el delito de tráfico es un delito de lesa humanidad y queda excluido de los beneficios que pueda conllevar su impunidad. Por lo que se mantiene la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. QUINTO: Se acuerdan la práctica de los estudios toxicológicos a todos los imputados…

   Ahora bien, del contenido de la decisión ut supra transcrita, observa esta Sala Accidental N° 10, que aun cuando existen los correspondientes pronunciamientos de acuerdo a las solicitudes planteadas por las partes, no obstante dichos pronunciamientos no son razonables; por cuanto tal como el quejoso plantea en su escrito recursivo, el dispositivo que acuerda declarar sin lugar las excepciones carece de fundamentación.

   En efecto, se observa del auto impugnado, que la a quo, en relación a las excepciones opuestas por la defensa, las declara sin lugar; alegando en relación a la excepción opuesta por el defensor privado A.B. que: “…en cuanto a lo manifestado pro esa defensa y relacionado con la falta de indicación de pertinencia de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, observa éste tribunal que en el escrito acusatorio se establece perfectamente la necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas; asimismo observa este Tribunal que el escrito acusatorio cumple con los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…”; en ese sentido se puede observar de tal pronunciamiento, que no existen razones de hecho y de derecho, en los cuales el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito, haya fundado su decisión en relación a este pronunciamiento.

   A propósito de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones considera pertinente transcribir segmentos de los escritos de excepciones a la acusación presentada por el Ministerio Público, interpuestos por la defensa privada, a saber:

   1. Al folio ciento veintinueve (129) del Pieza I, se desprende del escrito interpuesto por los abogados A.B. y L.S.S., defensores privados de la ciudadana Z.E.L.C., que proponen la excepción contenida en el literal i, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando “ Proponemos de conformidad con el literal i, numeral 4, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal la excepción de acción promovida ilegalmente por falta de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal”

   2. Al folio ciento cincuenta y cinco (155) de la Pieza I, se desprende del escrito interpuesto por los abogados I.O.C., Á.G. y JEOMIRA DÍAZ, defensores privados de los ciudadanos J.R.A. y R.A.M., que proponen la excepción contenida en el literal i, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando “ De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 28, ordinal 4°, literal i, referido a la falta de requisitos formales para intentar la acusación Fiscal. El escrito acusatorio interpuesto por la Representación del Ministerio Público adolece de la exigencias establecidas en los ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 26 (sic), del antes nombrado Código Orgánico, los cuales son de obligatorio cumplimiento; pues constituyen formalidades esenciales de dicho acto conclusivo”

   3. Al folio ciento sesenta y tres (163) de la Pieza I, se desprende del escrito interpuesto por la abogada M.E.R.D.S., defensora privada de la ciudadana N.M.G., que propone la excepción contenida en el literal i, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando “ Ciudadana Juez, de conformidad con el artículo 328, ordinal 1ro y artículo 28 ordinal 4to, literal i, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 326, establece los requisitos que debe contener la acusación fiscal. Con m.c. se puede observar que se refleja una series de errores, situación esta ciudadana Juez, que no entiende la defensa, por lo que es clara y evidente la trasgresión a estos requisitos. ”; y finaliza su escrito solicitando el sobreseimiento de la causa.

   4. En los mismos términos, pero durante el desarrollo de la audiencia preliminar, la abogada O.A.N., defensora privada del ciudadano R.E.B., solicito “Voy a ratificar en toda y cada una de sus partes la solicitud realizada por la codefensa e incluyendo la solicitud de nulidad, la acusación esta viciada de nulidad…”

   De manera general se puede apreciar, que la defensa privada de cada uno de los acusados opuso la excepción prevista en el literal i, numeral 4, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la acción promovida ilegalmente, por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos , o no hayan sido corregidos en al oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412.

   En tal sentido, al constatar esta Alzada que el auto motivo de impugnación carece de motivación en cuanto al pronunciamiento de las excepciones declaradas sin lugar, en virtud que la Jueza a quo al dictar el mismo, lo hace de una forma lacónica, sin establecer los fundamentos de hecho y de derechos en los cuales se basó para fundar su pronunciamiento, solo se limitó a realizar un escueto esbozo de lo solicitado por las partes, sin realizar un análisis más complejo, para que su decisión pudiera brindar mayor seguridad jurídica a las partes, lo cual evidencia una falta de motivación, quebrantando de esta forma el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, principios que suponen que las sentencias sean motivadas y congruentes.

   La nulidad advertida por esta Alzada, deviene por la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, el auto dictado en fecha 12 de mayo de 2011, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, incurrió en una falta de motivación.

   El autor MORAO R. J.R. en su obra “EL NUEVO P.P. Y LOS DERECHOS DEL CIUDADANO”. 2002, realiza el siguiente comentario referido a la inmotivación señalando:

   ...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ....Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…

   . (p. 364).

   En este punto resulta ilustrativa, la decisión de la Sala Constitucional, de nuestro M.T., en sentencia N° 215, expediente N° 06-1620, de fecha 16-03-2009, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, en la que señaló:

   …Al respecto, advierte esta Sala en relación a la motivación del fallo -estando en presencia de un p.p.-, comporta que el juzgador exprese las razones por las cuales la conducta desplegada por un ciudadano a quien se le juzga penalmente, encaja en una determinada norma penal, por lo cual no es suficiente el simple juicio de tipicidad de los hechos en la norma, sino que hay que precisar por qué hay un encuadre típico, realizando un análisis pormenorizado que esté aparejado con el respeto a los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia.

   Así pues, al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

   Por su parte la sentencia N° 580, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30-03-2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, señala lo siguiente:

   Como se sabe la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a al defensa, y en sin, del debido proceso y de (…)

   En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues lo afirma el jurista i.L.F., "es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa" (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623)

   Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse ,; con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, v pues, aunque sí bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes.

   En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional español ha sostenido lo siguiente:

   .Pero tal necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión" (S. 184/1988, del 13 de octubre).

   "Este TC ha señalado en reiterada doctrina (...) que el indicado derecho requiere ciertamente que las decisiones judiciales sean motivadas. Esta exigencia no comporta, sin embargo, que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento aplicado" (S. 150/1988, del 15 de julio. Vid. G.P., Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Segunda edición, Madrid, Civitas, 1989, págs. 18 7 ss)..."

   Por su parte el derecho al debido proceso esta consagrado en los artículos 49 y 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, transcritos consagran:

   "Articulo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:..."

   "Artículo 1. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Jueza tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República."

   Fundamental referencia debe hacer esta Alzada al Principio del Debido Proceso, el cual es un axioma que debe ser necesariamente respetado en todo p.P. para que la sentencia dictada pueda ser considerada justa y adecuada en derecho. Es por ello, que se ha consagrado en nuestro ordenamiento jurídico tanto a nivel constitucional como en la Ley Adjetiva Penal.

   El Debido Proceso se encuentra igualmente consagrado en el artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en los siguientes términos:

   .. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por los Tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes, preexistentes y a que no se le impongan penas crueles, infamantes o incitadas."

   De vital importancia es recordar que el Debido Proceso es un deber que tiene el Estado, el cual se ejerce a través del Juez que tiene la jurisdicción para resolver la controversia judicial planteada. El Juez está llamado por la ley a realizar un p.j. en el que no exista ningún tipo de desigualdad entre las partes y en el cual se asegure al imputado que va a contar con garantías y medios necesarios y suficientes para ejercer su derecho a la defensa frente a la pretensión punitiva de la Representación Fiscal.

   Con respecto al derecho al debido proceso, la sentencia N° 885 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24-04-03, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, dispuso:

   ..el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos...'' "...el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentra la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley..."

   "...La violación del debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de Cualquier juicio en el que se ventilen cuestiones que les afecte..."

   En tanto, que en relación al derecho a la defensa, éste se encuentra consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1°, que establece:

   "... El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

   1 0 La defensa y la asistencia jurídica son los derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con la excepciones establecidas en esta Constitución y la & Ley."

   Y en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   "Artículo 12: Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades..."

   Constituye este principio, la posibilidad o facultad que tiene el Acusado a quien se le atribuye la comisión de un hecho punible por parte del Ministerio Publico, para negar su participación en el acto delictivo, así como utilizar los medios probatorios que considere necesarios para demostrar su inocencia. Es así como este Principio debe ser respetado durante todo el curso del proceso y no puede el juez por acción u omisión violentarlo, porque tal proceder trae como consecuencia, la Nulidad del Acto Viciado a Tenor de lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   "...serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República."

   Con respecto a este punto, la sentencia N° 2367 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14-07-03, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO.

   "...se reitera que el derecho a la defensa se refiere a la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su í participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias."

   Por otra parte, en relación a la motivación de las decisiones, la Casación Penal, en la decisión N° 38, de fecha 15 de febrero de 2011, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, estableció lo siguiente:

   …Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…

   .

   De manera que, evidenciándose en la decisión recurrida la inmotivación que adolece, en virtud de constatarse que en la misma no se exponen las razones hecho y de derecho en que se funda para declarar sin lugar las excepciones opuestas por la defensa privada, hecho este que viola principios constitucionales, tales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que la misma se encuentra viciada de nulidad por inmotivación, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De modo que, esta Sala Accidental N° 10, ha podido constatar la presencia de un vicio en el fallo recurrido, que atenta contra el deber que tiene todo juzgado de establecer las razones de hecho y de derecho sobre las cuales sustenta sus afirmaciones, a través de un razonamiento, lógico. En tal sentido, al no darle una efectiva respuesta a los planteamientos de la defensa en la audiencia preliminar, ya solo se limitó a manifestar que la acusación presentada por el Ministerio Público, cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto igualmente de la lectura minuciosa del acta que recoge la audiencia preliminar, no se observa que la Jueza a quo haya emitido pronunciamiento en relación a la solicitud de sobreseimiento realizada por la defensa privada de la ciudadana N.M.G., solicitud realizada conforme a lo pautado 318 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal; en este aspecto observa quienes aquí deciden que la juzgadora tal como se desprende del acta de la audiencia preliminar no le dio tutela judicial efectiva al petitorio de la defensa; de conformidad con lo previsto en el articulo 173 del texto adjetivo no pudiendo ser apreciado tal fundamento por haber sido realizado en contravención a lo exigido en la norma citada del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por ello, en virtud de haberse determinado que la recurrida presenta el vicio de inobservancia de garantías constitucionales, es necesario precisar que los vicios contenidos en la referida decisión producen su nulidad y en este caso, como la misma corresponde a las nulidades absolutas y no resulta ser de las denominadas nulidades saneables; en este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

   Asimismo, el artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal establece:

   Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

   .

   El principio contenido en el artículo 190 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada; lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

   En consiguiente al existir inmotivación, de imposible subsanación por parte de esta Alzada, lo cual hace nulo el fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 en concordancia con los artículos 190, 191 y 196 del texto adjetivo penal, que atenta contra derechos fundamentales tales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por cuanto se observa que los vicios observados en el fallo recurrido, afecta a la totalidad de los acusados en el presente asunto, debe esta Alzada de conformidad con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, hacer extensiva la presente decisión a todos los acusados y anular de oficio la audiencia preliminar, así como todos sus pronunciamientos realizados en fecha 12 de mayo de 2011, además del auto de apertura a juicio de esa misma fecha, dictado por ante el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la causa seguida a los acusados N.M.G., Z.E.L.C., R.E.B., J.R.A. y R.M., se anula igualmente todas las actuaciones realizadas por el Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, consistentes en: el auto de entrada de fecha 30 de junio de 2011, las boletas de notificación Nros 7206, 7207, 7208, 7209, 7210 y 7211; y oficio N° 1817, mediante la cual se notifica a las partes del sorteo ordinario de escabinos, y el acta de sorteo extraordinario de escabinos de fecha 11 de julio de 2011; por lo que en consecuencia se deberá celebrar nueva audiencia preliminar. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental N° 10 , de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: De conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ANULA EN BENEFICIO DEL REO, por violación del derecho al debido proceso, la audiencia preliminar así como todos los pronunciamientos realizados en fecha 12 de mayo de 2011, además del auto de apertura a juicio de esa misma fecha, dictado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en la causa seguida a los acusados N.M.G., Z.E.L.C., R.E.B., J.R.A. y R.M. y todas las actuaciones realizadas por el Tribunal Quinto de Juicio de esta jurisdicción; consistentes en: el auto de entrada de fecha 30 de junio de 2011, las boletas de notificación Nros 7206, 7207, 7208, 7209, 7210 y 7211; y oficio N° 1817, mediante la cual se notifica a las partes del sorteo ordinario de escabino, y el acta de sorteo extraordinario de escabinos de fecha 11 de julio de 2011. SEGUNDO: Se ordena la celebración de una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, con un Juez distinto al que dicto la decisión recurrida. TERCERO: Se ordena remitir copia debidamente certificada de la presente decisión al Juzgado Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal. CUARTO: Se le hace un llamado al Tribunal de control que le corresponda efectuar nuevamente la audiencia preliminar en el presente caso, en el sentido de que evite retardos, injustificados, cumpla el lapso previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal para la realización del mencionado acto procesal y emita pronunciamiento con respecto a las solicitudes, presentadas por todos y cada uno de los defensores privados en el presente asunto, debiendo tener las decisiones dictadas en la audiencia preliminar la motivación necesaria y suficiente. QUINTO: Se ordena remitir la causa principal y el presente cuaderno separado a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a los fines de su distribución en un Tribunal en Funciones de Control, donde no se desempeñe como Jueza la abogada Y.E.J.D.P..

   Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones oportunidad legal.

   LA MAGISTRADA PRESIDENTA DE LA SALA ACCIDENTAL N° 10,

   F.C.

   LOS MAGISTRADOS INTEGRANTES

   F.G.C.M.

   Ponente

   OSWALDO RAFAEL FLORES

   EL (LA) SECRETARIO (A)

   A.A.

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior.

   EL (LA) SECRETARIO (A)

   A.A.

   FC/FGCM/ORF/mfrj

   1Aa 8963-11