Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Octubre de 2014

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007429

En fecha 18 de octubre de 2013, el abogado A.M.M. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.592, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana N.E.L.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro 6.138.296, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura.

Por la parte querellada compareció en la oportunidad de dar contestación la abogada Y.P. debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, en su carácter de representante judicial de la Procuraduría General de la República

En virtud de la designación parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de noviembre de 2013, y posterior juramentación el día 05 de noviembre de 2013, de la Doctora H.N.D.U. como jueza de este Juzgado Superior, se aboca al conocimiento de la presente causa y pasa a dictar sentencia en los siguientes términos.

En fecha 20 de marzo de 2014, en virtud de la asignación por parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de febrero de 2012, y posterior juramentación el día 8 de marzo de 2012, de la Dra. L.V. como Jueza Temporal de los Juzgados Superiores Contencioso Administrativo de la Región Capital, se abocó al conocimiento de la presente causa, en razón del disfrute del periodo vacacional de la Dra. H.N.d.U.J.P. de este Juzgado.

Vista la reincorporación de la Jueza Provisoria Dra. H.N.d.U. se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En su escrito libelar, la representación judicial de la querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Alegó, que “[e]n fecha 04 de septiembre del 2013, [su] poderdante acudió a consulta médica en la Policlínica Caroní, específicamente al servicio de Traumatología a cargo del Dr. J.G., toda vez que se encontraba presentando fuertes dolores de cabeza, en la espalda (parte alta y parte baja) y en la rodilla izquierda por lo que el citado médico al estudiar la resonancia magnética de columna cervical y lumbar presentada por la paciente y efectuar el estudio físico de la misma, concluyó, (…) el siguiente diagnóstico, ‛…1. DISCOPATIA CERVICAL MULTINIVEL, a.-HERNIA DISCAL C4-C5,C5-C6,2.-DISCOPATIA LUMBAR L4-L5,L5-S1. HERNIA DISCAL MULTINIVEL, 3.- MENISCOPATIA DE RODILLA IZQUIERDA, (…) indicándole REPOSO FISICO DEL 4-9-2013 AL 24-09-2013’.”

Indicó, que “[e]n virtud de lo anterior y por cuanto el IAEM no cuenta con un servicio médico propio,[su] representada acudió al día siguiente, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), específicamente al centro ubicado en Caricuao, sector UD5 de la ciudad Capital, (…) ello a los fines de conformar el referido reposo; no obstante en dicho centro le informaron que solo c[ontaban] con un (01) médico en la especialidad de Traumatología y le fue colocado al reverso del informe médico- reposo médico antes señalado, el sello que indica su asistencia al centro el 05-09-13,el sello húmedo de la institución y la nota indicando que deberá buscar la cita para la conformación del reposo en enero del año 2014. Así las cosas [su] defendida consignó en la misma fecha, vale decir el 05 de septiembre del 2013 el referido reposo en la Oficina de Recursos Humanos del IAEM, tal y como se observa del sello húmedo colocado al reverso del reposo médico como señal de haber sido recibido en dicha oficina.”

Narró, que “[e]n fecha 24 de septiembre del 2013, [su] defendida acud[ió] nuevamente a la consulta del médico tratante, Dr. J.G.T., en virtud de que continuaba con los dolores que la aquejaban y que habían sido objeto de la consulta anterior, en razón a ello y previo el estudio físico correspondiente, el médico ordenó tratamiento farmacológico y reposo físico desde el 25 de septiembre del 2013 hasta el 12 de octubre del 2013, (…) en este sentido [su] representada acud[ió] nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para su conformación y obtiene el mismo resultado que la vez anterior, es decir le colocan al reverso del informe médico- reposo médico, el sello que indica su asistencia al centro, esta vez el 25-09-13, el sello húmedo de la institución y la nota indicando que deberá buscar la cita para la conformación del reposo en enero del año 2014, y procedió a consignar en la Oficina de Recursos Humanos del IAEM, en la misma fecha el referido reposo, tal y como se observa del sello húmedo colocado al reverso del mismo como señal de haber sido recibido en dicha oficina.”

Manifestó, que “… [su] poderdante solicitó ante la Oficina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ambulatorio Caricuao una explicación formal en relación a la situación planteada para la conformación de los reposos médicos y la misma le fue dada mediante el Oficio Nº 02/2013 de fecha 02 de octubre del 2013, el cual se encontraba suscrito por la Lic. Dulce Olivero, en su carácter de Coordinadora General de Registros médicos del referido centro de salud, (…) y de cuyo contenido se observ[ó] que por la falta de personal médico, particularmente en el área de traumatología, las citas para la conformación de los reposos deberán ser solicitadas en enero del año 2014.”

Denunció, que “[e]n fecha 12 de septiembre del 2013, el ciudadano N.V.H., en su carácter de Director General (E) del IAEM, dict[ó] y suscrib[ió] la p.a. Nº 03 de fecha 12 de septiembre del 2013 mediante la cual proced[ió] a la REMOCION Y RETIRO de la ciudadana N.E.L.C., del cargo de Directora de Gestión’ Interna, lo cual le fue notificado por cartel publicado en el diario ‛Ultimas Noticias’ en fecha 17 de septiembre del 2013.”

Argumentó, que “…el demandado aleg[ó] como fundamentación del referido acto administrativo de REMOCIÓN Y RETIRO de [su] representada, que la misma no es una funcionaria de carrera en virtud de encontrarse desempeñando un cargo de alto nivel de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Refirió, que “[e]n fecha 13 de octubre del presente año, la querellante acud[ió] nuevamente a su médico tratante, quien le ordena un nuevo reposo desde el 13 de octubre al 03 de noviembre del 2013, (...) el mismo fue presentado el (sic) para su conformación ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y obtiene el mismo resultado que en las oportunidades anteriores…”

Acotó, que “…la relación laboral del IAEM con [su] defendida se encontraba, para la fecha de la emisión del acto administrativo de remoción y retiro, suspendida en atención a la enfermedad que la mantiene incapacitada temporalmente para prestar sus servicios, vale decir se encontraba de reposo médico, el cual fue emitido y certificado por un médico facultado para ello y además debidamente tramitado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la oportunidad y sede correspondiente y recibido en la oficina de Recursos Humanos del IAEM en tiempo hábil.”

Agregó, que “…enmarcado dentro de los efectos de la suspensión de la relación laboral por motivo de enfermedad, se encuentra la obligación del patrono de continuar pagando al trabajador o trabajadora el salario, continuar cumpliendo con las obligaciones relativas a la alimentación (cesta tickets) y las obligaciones convenidas en función a la seguridad social (seguro de hospitalización, cirugía y maternidad- HCM) y por último y no menos importante se encuentra la prohibición de despido, traslado o desmejora del trabajador o trabajadora, siendo en el caso que nos ocupa la prohibición de remover y retirar a [su] mandante del cargo ocupado en el IAEM, como en efecto se hizo mediante el acto administrativo aquí impugnado.”

Esgrimió, que “…al momento en que se hace la remoción y retiro, la relación entre IAEM y [su] representada estaba suspendida por obra de la incapacidad temporal ordenada por el médico tratante, esto contradice las disposiciones normativas que regulan la materia y hacen nula la remoción y retiro.”

Adujó, que “…[su] defendida gestionó suficientemente ante el ente público correspondiente, vale decir el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) la convalidación de los reposos médicos expedidos por el médico tratante, (…), en este sentido es necesario mencionar que las consecuencias administrativas por la falta de personal médico en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no son imputables al administrado, es decir a la ciudadana N.E.L.C., pero si es imputable al mal funcionamiento de la administración pública, toda vez que el responsable de que el tantas veces señalado Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), funcione de manera correcta y preste de manera eficiente el servicio que le corresponde es el Estado, (…), y en el caso que el IAEM haya emitido el acto administrativo de remoción y retiro de [su] defendida bajo el supuesto de que los reposos médicos ya señalados no se encontraban debidamente certificados, el órgano de administración de justicia acatando lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe disponer lo necesario para reparar la lesión causada a la ciudadana N.E.L.C., por cuanto no se está tomando en consideración que en virtud de enfermedad presentada, la relación laboral se encontra[ba] suspendida con sus consecuentes efecto (sic), en flagrante violación a los (sic) dispuesto en la normativa legal que rige la materia.”

Solicitó se declare la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, así como al cesar la incapacidad temporal por enfermedad se le reincorpore al cargo que venía desempeñando, igualmente solicitó el pago de los salarios dejados de percibir con los incrementos y demás beneficios conexos incluyendo primas, bonos, y otras asignaciones que reciban los funcionarios del IAEM, el pago de las bonificaciones de fin de año y las vacaciones contempladas en la negociación colectiva correspondiente al tiempo que dure esta querella, por consiguiente se le cancele el beneficio de Bono de Alimentación contemplado en la contratación colectiva y que por aplicación del artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación corresponde a los trabajadores cuando la suspensión de la relación de trabajo (funcionarial en nuestro caso) no sea por causas imputables al funcionario y por último se le incluya en la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad bajo la cual se encontraba al momento de la emisión del acto administrativo de remoción y retiro.

II

DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

En fecha 31 de julio de 2014, la representación del ente querellado presentó escrito de contestación a la querella, en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo“…tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones explanadas por la ciudadana N.E.L. CASTRO…”

Acotó, que “… le fue concedido a la querellante reposos médicos en las fechas 4-9-2013, 24.9.2013 y 13-10-2013, durante los lapsos comprendidos entre el 4 y el 24 de septiembre de 2013, 25 de septiembre y 12 de octubre del 2013 y posteriormente el 13 de octubre al 3 de noviembre de 2013, los cuales fueron recibidos en copia simple en el Instituto (…) en las fechas 5 de septiembre, 25 de septiembre y 15 de octubre de 2013, respectivamente, sin haber sido convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.”

Agregó, que “…es importante destacar que en materia funcionarial la jurisprudencia ha señalado que el hecho que un funcionario público de libre nombramiento y remoción se encuentre en situación de reposo médico, no representa un obstáculo para su remoción debido precisamente a la naturaleza del cargo, en virtud que, siendo estos cargos de libre disposición por parte de la Administración, no puede supeditarse la facultad de ésta a la remoción de los mismos a la situación de reposo en que se encuentre el titular del mismo, dado que admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la Administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y que perturbarían gravemente su desenvolvimiento normal, de allí que la Administración se encuentra facultada a la remoción del funcionario, aunque el retiro de éste solo puede surtir efectos a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario…”

Narró, que “…aun cuando el acto administrativo, haya sido dictado estando de reposo el funcionario, tal situación no vicia el acto, pues, si se cumple con los requisitos no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de que notifique el acto, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, más no su invalidez.”

Adujó, que “…la recurrente se encontraba de reposo tanto al momento que fue dictado el acto de remoción y retiro (12 de septiembre de 2013), como en la fecha que se señala fue notificada por prensa de dicha decisión administrativa (17 de septiembre de 2013), por lo que si bien es cierto que dicha situación fáctica no vicia de nulidad el acto administrativo recurrido, no menos cierto es, que no habiendo sido debidamente convalidados los certificados médicos ante la instancia médica correspondiente, la Administración no estaba obligada a esperar que culminara el reposo a los fines de notificar el acto de remoción y retiro, mas sin embargo, los efectos de la decisión administrativa se materializaron al entenderse notificada la accionante al vencimiento de los quince (15) días hábiles dados en la publicación.”

Indicó, que “ [s]iendo ello así, significa que la Administración no causó lesión alguna y por lo cual deba efectuar una reparación a la querellante, partiendo del hecho que no habiendo sido convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales los certificados médicos presentados ante el organismo, los mismos carecían de validez para pretender que no se ejecutara en su contra la decisión recurrida, pues aun y cuando la recurrente haya tenido reposo médico expedido por un médico privado, para ser considerado válido es indispensable estar debidamente conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que evidentemente en el presente caso no aplica la suspensión de los efectos del acto hasta la culminación de la situación temporal que la aquejaba por causa de enfermedad, en la cual pretende fundamentar la parte actora la ilegalidad del acto impugnado y así solicitó sea apreciado por esa instancia judicial.”

Precisó, “[c]on relación al alegato de la defensa en cuanto a que es ‛necesario mencionar que las consecuencias administrativas por la falta de personal médico en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no son imputables al administrado, es decir a la ciudadana N.E.L.C., pero sí es imputable al mal funcionamiento de la administración pública’, es menester acotar que habiendo sido el hecho motivante de la imposibilidad de convalidar los reposos médicos en el IVSS del sector de Caricuao, la ‛ falta de personal médico en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales’, bien pudo la recurrente dirigirse a otro centro del Seguro Social para lograr la validación pertinente, habida cuenta que no es requisito indispensable que acudiera al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), específicamente al centro ubicado en Caricuao, sector UD5 de la ciudad Capital, por ser el correspondiente de acuerdo a la zona de la ciudad en la cual tiene fijada su residencia.”

Argumentó, que “…la n.d.A. 60 del Reglamento General de la Ley de carrera Administrativa, es clara al establecer que para el otorgamiento del permiso por enfermedad ‛el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales’. Sin que se haga especial mención que de que deba ser aquel ubicado en el sector donde tenga fijada la residencia el funcionario, en razón de lo cual, mal puede el abogado de la parte actora exculpar a su representada de la falta de validación de los reposo (sic) médicos otorgados alegando ‛mi defendida gestionó suficientemente ante el ente público correspondiente, vale decir, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) la convalidación de los reposos médicos expedidos por el médico tratante’ pues no se desprende a los autos del expediente administrativo que haya agotado otra gestión en cualquier otro de los centros de tal institución para lograr efectivamente la conformación de sus reposos médicos, y en consecuencia demorar los efectos ejecutorios de la medida tomada por la Administración…”

Esgrimió, que “[p]or otra parte, con respecto al señalamiento que hace el apoderado judicial de la parte actora que no pudo conformar los citados reposos médicos pues ‛ en dicho centro le informaron que sólo cuentan con un (01) médico en la especialidad de traumatología’ y en consecuencia ‛ le fue colocado al reverso (…) el sello que indica su asistencia al centro, el sello húmedo de la institución y la nota indicando que deberá buscar la cita para la conformación del reposo en enero del año 2014’, se observa que efectivamente hay un sello húmedo, en el cual se lee ‛…República Bolivariana de Venezuela Centro Ambulatorio Caricuao / C.P.C. Asistió el día 05-9-13. Consulta para ______ (en blanco) Firma ________ (en blanco).’. Repitiéndose la misma situación en los informes médicos posteriormente presentados; sin embargo no se identifica el funcionario que recibe el informe médico, lo que pone en duda la veracidad de los informes consignados.”

Acotó, que “…la querellante estuviere de reposo médico no enerva para nada la validez del acto recurrido, por tanto nada se opone a que se procediera a la remoción. El reposo sólo influiría para el retiro en razón de que dicha medida da culminación a la relación de empleo el cual quedaría postergado hasta que cesara el mismo, siempre y cuando como se ha dicho estuviera debidamente convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, lo cual no es el caso de la hoy querellante….”

Explicó, que “…visto que la querellante desempeñaba un cargo de de (sic) alto nivel y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, y la circunstancia especial referida a que se encontraba en situación de reposo médico no se manifiesta en una suspensión temporal de la facultad de la Administración para retirar a la actora, dado la no conformación oportuna de los reposos médicos presentados por la autoridad médica correspondiente, mal puede entonces alegarse que el acto es nulo sólo por el hecho que la administración lo dictó en un periodo en que la recurrente se encontraba de reposo, con la significación que el mismo surtió sus efectos a partir de su notificación en prensa.”

Finalmente, estimó que “…la actuación de la Administración no se dio en detrimento al derecho a la salud de la recurrente y demás derechos fundamentales supuestamente vulnerados, al no verificarse el vicio de ilegalidad alegado el acto administrativo de remoción y retiro se encuentra ajustado a derecho y nada adeuda [su] representada por los conceptos reclamados en su petitorio…”

Por las razones antes expuestas, solicitó a este Juzgado deseche y desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por la ciudadana N.E.L.C., y en consecuencia declare sin lugar el presente recurso.

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Instituto de Artes Escénicas y Musicales (IAEM), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, el cual tiene su sede y funciona en el Área Metropolitana de Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente causa, se procede prima facie a verificar la admisibilidad en el presente caso, y revisado como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se admitió cuanto ha lugar a derecho, de conformidad con lo previsto en el articulo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, la cual se contrae a la solicitud de la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 03, dictada en fecha 12 de septiembre de 2013, por el Director General (E) del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, mediante el cual se removió y retiró a la ciudadana N.E.L.C., del cargo Directora de la Oficina de Gestión Interna, adscrita a dicho Instituto, lo cual fue notificado por cartel publicado en el Diario “Últimas Noticias” en fecha 17 de septiembre de 2013, en consecuencia, solicitó que al cesar su incapacidad temporal por enfermedad se le reincorpore al cargo que venía desempeñando, paguen los salarios dejados de percibir con los incrementos y demás beneficios conexos incluyendo primas, bonos y otras asignaciones que reciban los funcionarios del IAEM, bonificación de fin de año y vacaciones contempladas en la negociación colectiva, cesta tickets y que se le incluya en la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad bajo la cual se encontraba al momento de la emisión del acto administrativo de remoción y retiro.

Observa quien aquí decide, que la parte recurrente aludió que si bien es cierto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren de un procedimiento administrativo previo a su remoción y retiro, no es menos cierto que la ciudadana N.E.L.C., se encontraba de reposo médico, “el cual fue emitido y certificado por un médico facultado para ello y además debidamente tramitado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en la oportunidad y sede correspondiente y recibido en la oficina de Recursos Humanos de IAEM en tiempo hábil.”

Señaló que la administración estaba en la obligación de continuar pagando a la trabajadora su salario, cesta tickets, seguro de hospitalización, cirugía y maternidad –HCM-, por cuanto a su decir, estaba dentro de los efectos de la suspensión laboral por motivo de enfermedad, y que tal condición prohibía a la administración el removerla y retirarla del cargo que ocupaba.

Por su parte la administración, Adujo que “… le fue concedido a la querellante reposos médicos en las fechas 4-9-2013, 24.9.2013 y 13-10-2013, durante los lapsos comprendidos entre el 4 y el 24 de septiembre de 2013, 25 de septiembre y 12 de octubre del 2013 y posteriormente el 13 de octubre al 3 de noviembre de 2013, los cuales fueron recibidos en copia simple en el Instituto (…) en las fechas 5 de septiembre, 25 de septiembre y 15 de octubre de 2013, respectivamente, sin haber sido convalidados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.” (Resaltado de este Tribunal).

De igual manera señaló que “…es importante destacar que en materia funcionarial la jurisprudencia ha señalado que el hecho que un funcionario público de libre nombramiento y remoción se encuentre en situación de reposo médico, no representa un obstáculo para su remoción debido precisamente a la naturaleza del cargo, en virtud que, siendo estos cargos de libre disposición por parte de la Administración, no puede supeditarse la facultad de ésta a la remoción de los mismos a la situación de reposo en que se encuentre el titular del mismo, dado que admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la Administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y que perturbarían gravemente su desenvolvimiento normal, de allí que la Administración se encuentra facultada a la remoción del funcionario, aunque el retiro de éste solo puede surtir efectos a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario…”

Vista las anteriores afirmaciones, corresponde a esta Juzgadora traer a colación lo previsto por la Constitución de la República de Venezuela, la cual establece en su artículo 146 que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte.

Por su parte la ley, La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en su artículo 20 que: “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: …..”, el numeral 12 del artículo antes señalado nos destaca, que son cargo de alto nivel:

Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

En efecto, el Tribunal observa, que en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo de Directora de la Oficina de Gestión Interna, que ocupaba la recurrente en el Instituto demandado, era un cargo de alto nivel, que se enmarca dentro de los cargos de las máximas autoridades, y en consecuencia por sus funciones es un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Ahora bien, esta condición de funcionario de libre nombramiento y remoción no ha sido de ninguna forma controvertida por la parte accionante, razón por la cual resulta oportuno traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, según el cual:

“…Este órgano Jurisdiccional debe destacar que, si bien la Administración tiene la potestad discrecional de remover a un funcionario en ejercicio de un cargo catalogado de alto nivel o de confianza por ser de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto, que un funcionario -independientemente del cargo que ejerza- en situación de reposo, no puede ser removido ni retirado hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia N° 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…), criterio que comparte esta Corte Segunda, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente…” (Subrayado de este Tribunal)

De conformidad con el criterio jurisprudencial antes transcrito, observa este Tribunal que la relación funcionarial será considerada suspendida cuando el funcionario de que se trate se encuentre en situación de reposo.

Sin embargo, la parte recurrente afirmó que “...por cuanto el IAEM no cuenta con un servicio médico propio,[su] representada acudió al día siguiente, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), específicamente al centro ubicado en Caricuao, sector UD5 de la ciudad Capital, (…) ello a los fines de conformar el referido reposo; no obstante en dicho centro le informaron que solo c[ontaban] con un (01) médico en la especialidad de Traumatología y le fue colocado al reverso del informe médico- reposo médico antes señalado, el sello que indica su asistencia al centro el 05-09-13, el sello húmedo de la institución y la nota indicando que deberá buscar la cita para la conformación del reposo en enero del año 2014. Así las cosas [su] defendida consignó en la misma fecha, vale decir el 05 de septiembre del 2013 el referido reposo en la Oficina de Recursos Humanos del IAEM, tal y como se observa del sello húmedo colocado al reverso del reposo médico como señal de haber sido recibido en dicha oficina.”

Agregó que “[e]n fecha 24 de septiembre del 2013, [su] defendida acud[ió] nuevamente a la consulta del médico tratante, (…), el médico ordenó tratamiento farmacológico y reposo físico desde el 25 de septiembre del 2013 hasta el 12 de octubre del 2013, (…) en este sentido [su] representada acud[ió] nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para su conformación y obtiene el mismo resultado que la vez anterior, es decir le colocan al reverso del informe médico- reposo médico, el sello que indica su asistencia al centro, esta vez el 25-09-13, el sello húmedo de la institución y la nota indicando que deberá buscar la cita para la conformación del reposo en enero del año 2014, y procedió a consignar en la Oficina de Recursos Humanos del IAEM, en la misma fecha el referido reposo, tal y como se observa del sello húmedo colocado al reverso del mismo como señal de haber sido recibido en dicha oficina.”

Manifestó, que “… [su] poderdante solicitó ante la Oficina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ambulatorio Caricuao una explicación formal en relación a la situación planteada para la conformación de los reposos médicos y la misma le fue dada mediante el Oficio Nº 02/2013 de fecha 02 de octubre del 2013, el cual se encontraba suscrito por la Lic. Dulce Olivero, en su carácter de Coordinadora General de Registros médicos del referido centro de salud, (…) y de cuyo contenido se observ[ó] que por la falta de personal médico, particularmente en el área de traumatología, las citas para la conformación de los reposos deberán ser solicitadas en enero del año 2014.” (Resaltado de este Tribunal)

Visto lo afirmado por la parte accionante, corresponde a quien aquí decide citar el contenido del Reglamento de Carrera Administrativa,

Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior, el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende. “

En concordancia con lo señalado por la parte y en correspondencia con la norma supra transcrita, resulta claro para esta Juzgadora que para el otorgamiento de permiso médico el funcionario o funcionaria deberá presentar certificado, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En virtud de las normas antes expuestas, observa este Juzgado que es una obligación del funcionario que se encuentra en situación de reposo consignar en la oportunidad correspondiente por ante la Institución en la cual presta servicios, los reposos médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales convalidados, a los fines de que la institución se encuentre en conocimiento de las causales que justifican la ausencia del funcionario, por lo que la referida formalidad resulta necesaria para que pueda estimarse la relación funcionarial suspendida.

Dicho esto, tal y como lo expresó la representante judicial de la República “…que habiendo sido el hecho motivante de la imposibilidad de convalidar los reposos médicos en el IVSS del sector de Caricuao, la ‛ falta de personal médico en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales’, bien pudo la recurrente dirigirse a otro centro del Seguro Social para lograr la validación pertinente, habida cuenta que no es requisito indispensable que acudiera al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), específicamente al centro ubicado en Caricuao, sector UD5 de la ciudad Capital, por ser el correspondiente de acuerdo a la zona de la ciudad en la cual tiene fijada su residencia.”.

Ahora bien, visto que no habiendo sido convalidados los certificados médicos ante la instancia médica correspondiente, la administración no estaba obligada a esperar que culminara el reposo a los fines de notificar el acto de remoción y retiro de la funcionaria, tal y como lo expuso la representante judicial de la República, sin embargo, los efectos de la decisión administrativa, se materializaría tal y como lo establece la norma vencido los quince días hábiles siguientes a su publicación (17 de septiembre de 2013). Así se decide.

Conforme a las anteriores consideraciones, observa esta Juzgadora que el Acto Administrativo aquí recurrido se encuentra ajustado a derecho, razón por la que este Juzgado declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en consecuencia, se confirma el acto administrativo impugnado. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado A.M.M. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.592, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana N.E.L.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro 6.138.296, contra el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en consecuencia, se mantiene firme y con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo impugnado por encontrarse ajustado a derecho.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. H.N.D.U.

LA SECRETARIA, ACC.

ABG. BELITZA MARCANO.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez y media de la mañana (10:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Caracas, 23 de octubre de 2014.

LA SECRETARIA, ACC

ABG. BELITZA MARCANO.

EXP. 007429

HNU/Mdlc