Sentencia nº 0070 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 20 de Marzo de 2013

Fecha de Resolución:20 de Marzo de 2013
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:11-981
Ponente:Carmen Elvigia Porras de Roa
Procedimiento:Recurso de Casación

Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA.

En el juicio por cobro de prestaciones sociales que sigue la ciudadana N.J.D.S., representada judicialmente por los abogados V.V., R.P., J.P. y R.Y.G.E., contra la sociedad mercantil TOP TRAINING, C.A., y la ciudadana AURORA REVUELTA TORRES, representados judicialmente por los abogados L.A.R., F.Z., M.S.A., R.J.B., A.M.A., Y.V.H., L.D.G., J.R., L.D.V.B. y V.M.; el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 20 de junio de 2011, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin lugar el recuso de apelación ejercido por la parte demandante y confirmó el fallo proferido por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 1º de abril de 2011, que declaró con lugar la defensa de falta de cualidad alegada por la codemandada y parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, en fecha 22 de junio de 2011, la representación judicial de la parte actora anunció recurso de casación. Hubo impugnación.

Recibido el expediente en Sala, el 14 de julio de 2011 se dio cuenta del asunto y se designó ponente a la Magistrada doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, quien con tal carácter suscribe la decisión.

Por acuerdo de fecha 24 de enero de 2013, debido a la incorporación de los Magistrados Suplentes Dr.Octavio S.R., Dra. S.C.A.P. y Dra. C.E.G.C., se reconstituyó la Sala de Casación Social y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidente, Magistrado Dr. L.E.F.G.; V., M.D.. C.E.P. De Roa; el Magistrado Dr. O.S.R., las Magistradas Dra. S.C.A.P. y Dra. C.E.G.C.. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha 6 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal.

Concluida la sustanciación del recurso, las partes comparecen a la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

CAPÍTULO I

INFRACCIONES DE LEY

-I-

De conformidad con el artículo 168, numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia infracción de los artículos 72 y 135 eiusdem.

Señala la representación judicial de la parte actora recurrente, que en el libelo de demanda arguyó que la ciudadana N.J.D.S., prestó sus servicios en una jornada de trabajo de lunes a domingo en el horario comprendido de 7:00 a.m. a 4:00 p.m., y de 5.00 p.m. a 9:30 p.m., por lo que demandó el pago de horas extras diurnas, nocturnas y días domingos trabajados. Sostiene, que a pesar de que su representada prestó sus servicios en un cargo de confianza, el límite de la jornada de trabajo, para dichos cargos es de once (11) horas diarias; no obstante, debido al horario alegado la jornada fue de trece horas y media diarias, lo cual se traduce en un exceso de dos y media horas diarias.

Refiere que la parte demandada en su contestación a la demanda negó lo peticionado por horas extras diurnas y nocturnas, con fundamento en que el horario de trabajo era de lunes a sábado en un horario comprendido de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., asimismo, negó la prestación de servicios de la trabajadora los días domingos.

Expone que a fin de demostrar el horario de trabajo, promovió documental contentiva de página impresa del portal de internet de la sociedad mercantil Top Training, C.A., -instrumental que no fue impugnada por la parte demandada, por lo que, a su decir, tiene fuerza probatoria-, de cuyo contenido se desprende que el horario de atención al público de la referida empresa es de lunes a viernes de 6:30 a.m. a 9:30 p.m., y los días sábados, domingos y feriados en un horario de comprendido de 9:00 a.m. a 3:00 p.m.

Bajo este contexto argumentativo, refiere:

De conformidad con el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionando dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba (…) y por tanto, estará el actor eximido de probar su alegatos cuando en la contestación a la demanda el accionado contradiga los hechos alegados (…) alegando nuevos hechos. (…) En este sentido, es de observar (…) que la negativa de la Parte Demandada (sic) en cuanto al Horario (sic) alegado por la Parte Actora (sic) no es una negativa genérica o absoluta, ni fundamentada en el Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que al negar el horario (…) adujo un nuevo horario, que no probó.

Finalmente, acusa el carácter determinante del vicio en el dispositivo del fallo, por cuanto, arguye que al no haber probado la parte demandada el horario de trabajo alegado en su contestación, quedó firme el horario aducido en el escrito libelar, en consecuencia, debió el ad quem declarar procedente el pago de las cantidades reclamadas por horas extras diurnas, nocturnas y domingos laborados y su respectiva incidencia en los conceptos de prestación de antigüedad, días adicionales, e indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore.

Para decidir, se observa:

D. la recurrente la infracción de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto, a su decir, corresponde a la parte demandada la carga de la prueba respecto a la improcedencia de las horas extras diurnas y nocturnas y días domingos reclamados, toda vez que fundamentó su negativa en un hecho nuevo, específicamente, señaló un horario de trabajo distinto al alegado en el libelo de demanda.

De la lectura del escrito de contestación a la demanda, aprecia la Sala que la parte demandada negó las horas extras diurnas y nocturnas reclamadas con fundamento en que la trabajadora desempeñó un cargo de confianza, concretamente, “Gerente General” de la empresa. Asimismo, arguyó que la jornada laboral de la trabajadora era de lunes a sábado en un horario comprendido de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., argumento ratificado en la celebración de la audiencia oral y pública del recurso de casación.

De conformidad con el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo “el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos”.

De igual manera, dispone la norma en referencia que “se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad”.

Con relación a la jornada de trabajo de los trabadores de dirección y confianza, y su tiempo de descanso, la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, en su artículo 198, dispone:

Artículo 198. No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

  1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

  2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

  3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

  4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

De la reproducción efectuada, se colige que los trabajadores de dirección y de confianza, no estarán sometidos a las limitaciones previstas para la jornada ordinaria de trabajo, y que éstos no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora, esto es, diez (10) horas de trabajo efectivas y una (1) hora de descanso mínimo, el cual puede ser disfrutado en el horario que las partes establezcan.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1183 de fecha 3 de julio de 2001 (caso: R.P.B. y otro), estableció:

(…) la norma del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, enumera aquellos trabajadores que en virtud de la naturaleza del servicio prestado, no están sometidos a las limitaciones establecidas en materia de jornada ordinaria de trabajo.

En efecto, se hace mención a los trabajadores de dirección y de confianza, quienes tienen el carácter de representantes del patrono, por lo que su desempeño evidentemente reviste un carácter especial, debido a la importante labor que deben cumplir en su lugar de trabajo y a las responsabilidades que conlleva su ejercicio, razón por la cual, resulta lógico que no estén sometidos a las limitaciones ordinarias que en cuanto a la jornada laboral ordinaria se establecen. Además, el artículo en comento, regula una jornada máxima a cumplir, cuando señala que “[l]os trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”, estableciéndose en ese sentido, un límite a la jornada que deben cumplir estos trabajadores.

Del criterio jurisprudencial expuesto, se establece que los trabajadores de dirección y de confianza no estarán sometidos a los límites de la jornada ordinaria, quienes no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

Advierte esta Sala que en caso de que la jornada de trabajo diaria de los trabajadores de dirección, confianza e inspección, exceda del número de horas diarias permitidas en la previsión legal referida ut supra, dichas horas deben reputarse como jornada extraordinaria, cuya carga probatoria en aplicación de la doctrina reiterada de la Sala corresponde a la parte actora.

No obstante lo anterior, dado que la representación judicial de la demandada admitió que la jornada de trabajo de la ciudadana N.J.D.S. era de lunes a sábado en el horario comprendido de 7: 00 a.m. a 7:00 p.m., lo que se traduce en una jornada efectiva diaria de doce (12) horas, resulta procedente la diferencia de horas extras reclamadas a razón de una (1) hora extra diurna diaria, razón por la que esta S. afirma que el fallo recurrido está incurso en el vicio que le imputa la formalización, sustento suficiente para declarar con lugar la denuncia, se anula el fallo recurrido y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desciende a las actas procesales y se dicta decisión sobre el fondo del asunto, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

Sostiene la ciudadana N.J.D.S., que en fecha 26 de mayo de 2006, ingresó a prestar sus servicios en las áreas de Gerencia y Administración de la sociedad mercantil Top Training, C.A., cuya actividad comercial consiste en: “el fortalecimiento y belleza del ser humano, gimnasia en todas sus formas y fases y otros servicios relacionados con el acondicionamiento físico”, que su jornada de trabajo estaba comprendida en el horario de lunes a domingo de 7: 00 a.m. 4: 00 p.m. y de 5:00 p.m. a 9:30 p.m., que sus funciones consistían en: 1) abrir y cerrar el gimnasio al público, 2) constatar las condiciones óptimas de los equipos y máquinas para el uso de los clientes; 3) realizar el mantenimiento de los equipos, 4) efectuar el cobro de las cuotas mensuales, y 5) pagar los servicios públicos del “Gym”; refiere que el último cargo que desempeñó para la demandada fue el de “Gerente General” con una remuneración mensual de ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00).

Afirma, que en fecha 5 de febrero de 2010, la ciudadana A.R.T., en su carácter de representante legal y accionista de la empresa Top Training, C.A., efectuó su despido de forma injustificada, razón por la que demanda a la precitada ciudadana como solidariamente responsable de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo con una antigüedad de tres (3) años, ocho (8) meses y nueve (9) días.

Alega que dado el horario de trabajo ejecutado, prestó sus servicios en días domingos y bajo jornadas extraordinarias diurnas y nocturnas, cuya estimación asciende al siguiente número de horas y días domingos laborados:

Concepto Número de Horas / Días
Horas extras diurnas 3229
Horas extras nocturnas 2069
Días domingos 188

En tal sentido, sostiene que su salario normal mensual está conformado por: salario básico + incidencias de horas extras diurnas + horas extras nocturnas y días domingos trabajados; mientras que su salario integral está compuesto por el salario normal y las alícuotas de utilidades y bono vacacional. En este sentido, arguye que de haber incluido la demandada dentro de su remuneración básica mensual la incidencia por horas extras diurnas, nocturnas y domingos trabajados, habría percibido los siguientes salarios normales:

Período Salario Normal Mensual Salario Normal Diario
26/0572006 al 31/12/2006 Bs. 8.654,70 Bs. 288,49
1°/01/2007 al 31/07/2007 Bs. 9654,60 Bs. 321,82
1°/08/2007 al 31/12/ 2007 Bs. 12.154,50 Bs. 405,15
1°/01/2008 al 30/08/2008 Bs. 11.954,40 Bs. 398,48
1°/09/ 2008 al 31/12/2008 Bs. 12.354,30 Bs. 411,81
1°/01/2009 al 30/05/ 2009 Bs. 12.954,60 Bs. 431,82
1°/06/ 2009 al 30/09/ 2009 Bs. 12.654,60 Bs. 421,82
1°/10/2009 al 31/01/2010 Bs. 15.154,50 Bs. 505,15

Refiere que la empresa pagó las utilidades a razón de quince (15) días por año, empero, no incluyó en su salario base de cálculo la incidencias de las horas extras diurnas, nocturnas y domingos trabajados, por lo que exige su recálculo.

Alega que la empresa durante el transcurso del vínculo laboral incumplió con su deber de otorgar los días de disfrute por concepto de vacaciones, así como el pago del bono vacacional, razón por la que demanda su pago conforme los términos de los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, esto es, quince (15) y siete (7) días –respectivamente- en el primer año de servicio y un (1) día adicional por cada año de servicio, cuyo pago deberá efectuarse conforme al salario normal mensual esto es, salario básico, incidencia de horas extras, horas nocturnas y días domingos.

Finalmente, Procede a reclamar el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

Conceptos Número de días/horas reclamados Monto en bolívares
Prestación de antigüedad 221 Bs. 99.508,91
Intereses sobre prestación de antigüedad Bs. 24.005,51
Vacaciones vencidas y no disfrutadas 60 Bs. 27.988,95
Bonos vacacionales vencidos y no disfrutados 30,66 Bs. 11.041,25
Utilidades 55 Bs. 19.237,36
Horas extras diurnas 3229 Bs. 161.417,71
Horas nocturnas 2069 Bs. 89.629,08
Domingos trabajados 188 Bs. 75.198,12
Indemnización por despido 90 Bs. 48.620,70
Indemnización sustitutiva de preaviso 60 Bs. 32.413,80
Total Bs. 589.061,39

Con fundamento en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demandó el pago del interés de mora y la corrección monetaria, y de conformidad con los artículos 585, 588 y 646 del Código de Procedimiento Civil, solicitó medidas cautelares nominadas, consistentes en embargo preventivo sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de la empresa demandada y de la ciudadana A.R.T., así como la prohibición de salida del país de la precitada ciudadana.

Contestación a la demandada

Ciudadana Aurora Revuelta Torres

Alegó la falta de cualidad para sostener el presente juicio, toda vez que la ciudadana N.J.D.S. prestó sus servicio de manera personal a la empresa mercantil Top Training, C.A., de la cual la demandada solidariamente, funge como accionista minoritaria, por tanto, no puede ser traída a juicio como parte demandada, pues la relación laboral se desarrolló con la persona jurídica.

Contestación a la demanda:

Sociedad mercantil Top Training, C.A.

Hechos admitidos: la prestación de servicio, la terminación del vínculo laboral, la base de cálculo de las utilidades, vacaciones, bono vacacional conforme a las previsiones de los artículos 174, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore; asimismo admitió el cargo desempeñado por la trabajadora, esto es, “Gerente General”; arguyendo que el mismo fue ejercido durante toda la relación laboral.

Hechos controvertidos: negó y rechazó la fecha de inicio del vínculo laboral. En este sentido, argumenta que la relación comenzó el 30 de mayo de 2006, tal como se desprende de su “hoja de vida” y recibos de pagos de utilidades.

De igual manera, negó y rechazó la fecha del despido y su carácter injustificado, con fundamento en que a partir del día nueve (9) de febrero de 2010, se configuró el tercer (3) día hábil de inasistencias injustificadas de la trabajadora en el período de un mes, motivo por el que su representada conforme lo prevé el artículo 102 literal f) de la Ley Orgánica de Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, procedió a poner fin a la relación de trabajo de manera justificada, tal como se desprende de la participación efectuada ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de febrero de 2010.

Negó y rechazó el horario de trabajo alegado por la trabajadora, en virtud de que el mismo “resulta humanamente imposible de cumplir”. Asimismo, negó y rechazó que la trabajadora haya prestado sus servicios en jornadas extraordinarias diurnas, nocturnas y días domingos, con fundamento en que la ciudadana N.J.D.S., ocupó un cargo de confianza, siendo su jornada de trabajo de lunes a sábado en un horario comprendido de 7: 00 a.m. a 7: 00 p.m., con una (1) hora de descanso que no formó parte de su jornada y una (1) hora para el almuerzo realizado en horario de su conveniencia. Agrega, que conforme al criterio reiterado de la Sala corresponde a la parte actora demostrar que prestó sus servicios en días domingos y en jornadas extraordinarias (diurnas y nocturnas).

Negó y rechazó las cantidades reclamadas como “presuntos salarios básicos que debió percibir la trabajadora”, así como sus incidencias a los fines de formar el salario normal e integral para el cálculo de las prestaciones sociales. En tal sentido, argumenta que según se desprende de las nóminas de pago mensual, la trabajadora durante la vigencia del vínculo laboral, percibió las siguientes remuneraciones:

Período Salarios Percibidos
30/05/2006 al 31/12/2007 Bs. 2.500,00
1°/01/2008 al 31/12/2008 Bs. 4.000,00
1°/01/2009 al 04/2/2010 Bs. 5.500,00

Negó y rechazó la última remuneración mensual alegada en la cantidad de ocho mil bolívares (Bs. 8000,00). A tal efecto, señala que en fecha 30 de octubre de 2009, su representada por solicitud de la trabajadora emitió una constancia de trabajo dirigida a la institución financiera Banco del Caribe, en la que señala que la ciudadana N.J.D.S., percibía un salario de ocho mil bolívares (Bs. 8000,00) desglosado en salario base seis mil bolívares (Bs. 6.000,00) y bono especial (Bs. 2000,00); arguye que dicho medio de prueba fue obtenido por la trabajadora “abusando de la buena fe y confianza de la empresa”, puesto que era para “fines de un crédito personal” por lo que no puede ser usado en su contra, máxime, cuando la actora “jamás” percibió dichas cantidades, tal como se desprende los recibos de nómina mensual.

Negó y rechazó las cantidades reclamadas por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos y no disfrutados correspondientes a los períodos vacacionales 2006- 2007, 2007-2008 y 2008-2009, por cuanto, dichos conceptos fueron pagados en la oportunidad correspondiente conforme a las previsiones de los artículos 145 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, esto es, con base al número de días y conforme al salario percibido para el momento que nació el derecho al disfrute de las vacaciones, tal como se desprende de cheques emitidos a favor de la trabajadora por las cantidades de dos millones trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 2.333.333, 33); cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00) y cinco mil ochocientos sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 5.866,67) respectivamente. Asimismo, negó y rechazó cualquier diferencia en los referidos conceptos por efecto de las “supuestas” horas extras, diurnas, nocturnas y domingos trabajados, puesto que la trabajadora no prestó sus servicios de manera extraordinaria.

En cuanto a la fracción de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período vacacional 2009-2010, señala su improcedencia con fundamento en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone:

Artículo 225. Cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

Negó y rechazó el número de días y el quantum reclamado por concepto de prestación de antigüedad, señala que por el mismo adeuda la cantidad de doscientos diez (210) días. Asimismo, negó y rechazó la cantidad reclamada por intereses sobre prestación de antigüedad, por cuanto la estimación de la prestación de antigüedad fue realizada sobre un salario superior, por tanto, deviene un error en el cálculo de sus intereses.

Negó y rechazó la solicitud de recálculo de las utilidades correspondientes a los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008 y 2009, por cuanto, no existe diferencia en el referido concepto en virtud de que la trabajadora no prestó sus servicios en jornada extraordinaria diurna, nocturna y días domingos, por tanto, no existe diferencia en el salario base de cálculo con el pago las utilidades en los referidos ejercicios. Señala que en todo caso, adeudaría las utilidades fraccionadas correspondientes al mes de enero del año 2010, cuya estimación debe efectuarse sobre la base de quince (15) días por año, para un equivalente de uno punto veinticinco (1,25) días por mes efectivo de servicio.

Negó y rechazó las indemnizaciones reclamadas conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, toda vez que el vínculo laboral cesó por causa justificada, en razón de las inasistencias injustificadas de la actora al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes.

En otro orden, arguye la demandada que dado el carácter justificado del despido, solicitó la deducción de la cantidad adeudada por la trabajadora por concepto de preaviso, equivalente a un (1) mes de salario, para un monto de cinco mil quinientos bolívares (Bs. 5.500,00). De igual forma, solicitó la deducción de las cantidades recibidas por la trabajadora por concepto de “adelantos de prestaciones sociales”, cuyo quantum asciende a veintitrés mil ochocientos sesenta y cinco bolívares con catorce céntimos (Bs. 23.865,14), desglosados en:

Concepto Monto
Adelanto de prestaciones sociales Bs. 11.583,80
Adelanto de prestaciones sociales Bs. 3.000,00
Adelanto de prestaciones sociales Bs. 5.000,00
Adelanto de prestaciones sociales Bs. 4.281,14
Total adelantos Bs. 23.865,14

Finalmente, negó y rechazó cada uno de los conceptos demandados y la estimación de la demanda.

Punto Previo

Debe resolver esta Sala la falta de cualidad alegada por la codemandada solidaria ciudadana A.R.T., en su escrito de contestación a la demanda, con fundamento en que el carácter de patrono lo detenta la sociedad mercantil Top Training, C.A.

Desde un punto de vista procesal, la cualidad debe entenderse como una relación de identidad lógica entre la persona del actor y aquella a quien la ley le concede la acción (cualidad activa), y entre la persona del demandado y aquella contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva).

De la lectura detallada del escrito libelar, se aprecia que la parte actora arguyó haber prestado sus servicios a la sociedad mercantil Top Training, C.A. y demandó de manera solidaria a la ciudadana A.R.T., representante legal y accionista de la referida empresa.

De conformidad con el artículo 19 del Código Civil, “son personas jurídicas y por lo tanto, capaces de obligaciones y derechos (…) las sociedades civiles y las mercantiles (…)”. De igual manera, dispone el artículo 1969 eiusdem, “los actos cumplidos en los límites de sus poderes por el representante en nombre del representado, producen directamente sus efectos en provecho y en contra de este último”.

En sujeción a lo expuesto, observa esta S. que resulta procedente la defensa de falta de cualidad alegada por la codemandada A.R.T., toda vez que la trabajadora no prestó sus servicios personales para éste sino para la codemandada Top Training, C.A., persona jurídica sujeto de derechos y obligaciones. Así se decide.

Al pasar a resolver el contradictorio, advierte la Sala que el mismo se centra en determinar: 1) la prestación de servicio en jornada extraordinaria diurna, nocturna y días domingos; 2) el disfrute efectivo de los períodos vacacionales; 3) la jornada de trabajo; 4) el horario de trabajo; 5) la naturaleza jurídica del cargo y su duración; 6) la fecha de ingreso, egreso y la naturaleza jurídica del despido, ello a los fines de declarar procedentes las indemnizaciones por despido injustificado reclamadas, 6) el salario; y 7) el pago de los conceptos demandados a los fines de su deducción.

De conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la parte actora demostrar la prestación del servicio en jornada extraordinaria diurna, nocturna y días domingos, y que la empresa no otorgó los días de disfrute de vacaciones correspondientes a los períodos vacacionales 2006- 2007, 2007-2008, 2008-2009, toda vez que la demandada alegó y consignó recibos de pago conforme los términos de los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore.

Por su parte, corresponde a la empresa demandada demostrar la naturaleza del cargo; la fecha de ingreso, egreso, la naturaleza justificada del despido; la jornada de trabajo; el horario de trabajo; el salario; y el pago de los conceptos demandados.

Establecida la distribución de la carga de la prueba, pasa esta Sala a resolver el contradictorio en los siguientes términos:

Naturaleza del cargo y duración en su ejercicio: conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo “se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”.

Asimismo, dispone el artículo 47 de la referida Ley que “la calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono”.

En el caso bajo análisis, resultó un hecho no controvertido por las partes que la ciudadana N.J.D.S., prestó servicios personales en el cargo de “Gerente General”, cargo que desempeñó durante la vigencia del vínculo laboral tal como se desprende de las instrumentales que cursan agregadas a los folios 183 al 185 del cuaderno de recaudos N° 03 de fechas 27 de julio de 2007 y 30 de diciembre de 2009, no impugnadas por la trabajadora, por tanto, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor de plena prueba. De cuyo contenido se desprende que la actora en su condición de “Gerente General” comunicó al personal “el deber de los trabajadores de cumplir con el horario de trabajo, de presentar la justificación de su inasistencia, so pena de ser descontado el día y de portar el uniforme de la empresa de manera correcta, que hizo entrega de franelas con el logo del G. para ser usada en la jornada de trabajo”; aunado a las funciones de administración de la empresa admitidas en el escrito libelar, entre ellas, verificar las condiciones óptimas de los equipos y máquinas para el uso de los clientes; realizar el mantenimiento de los equipos, efectuar el cobro de las cuotas mensuales, y pagar los servicios públicos del “Gym” razón por la que colige esta Sala que las actividades desarrolladas por la ciudadana N.J.D.S., se enmarcan dentro de la categoría de trabajador de confianza. Así se establece.

Prestación de servicio en jornada extraordinaria diurna, nocturna y días domingos:

La trabajadora en su escrito libelar, arguyó que cumplía un horario de trabajo de lunes a domingo en un horario comprendido de 7:00 a.m., a 4:00 p.m. y de 5:00 p.m., a 9:30 p.m.

A tal efecto promovió las testimoniales de los ciudadanos M.O.B., R.V.H., L.A.R., E.S.; I.M.C., M.K.G.; M.E.A.L., D.A.A. y G.A.H..

A los fines de rendir su declaración se presentó a juicio la ciudadana M.O.B.. De cuya deposición, se aprecia que declaró asistir todos los días al gimnasio, dentro de los parámetros de su jornada de trabajo, que veía a la ciudadana N.J.D.S., en la mañana, tarde y noche; sin embargo, no precisó el horario de trabajo de la actora, se limitó a afirmar que ésta laboró de lunes a sábado, pero, que no tenía conocimiento detallado de la jornada de trabajo; que cuando presentó alguna molestia con relación al servicio del gimnasio se lo trasmitió a la actora por ser la encargada del Gym. De conformidad con los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio a la deposición de la testigo, de cuyo contenido se establece que la jornada de trabajo es de lunes a sábado. Así se establece.

Por su parte, la empresa demandada en el escrito de contestación a la demandada y en la audiencia oral y pública del recurso de casación celebrada ante esta Sala de Casación Social, señaló que la jornada de trabajo fue de lunes a sábado en un horario comprendido de 7: 00 a.m. a 7: 00 p.m., señalamiento que adminiculado con la testimonial rendida por la ciudadana M.O.B., hace colegir que la jornada de trabajo de la ciudadana N.J.D.S. fue de lunes a sábado en un horario comprendido de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. Así se establece.

De igual manera, esta S. al resolver el recurso de casación dejó establecido que la jornada de trabajo de los trabajadores de dirección y de confianza, no estarán sometidos a las limitaciones previstas para la jornada ordinaria de trabajo, empero, que éstos no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo, y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora, lo que se traduce en diez (10) horas de trabajo efectivas y una (1) hora de descanso mínimo, el cual puede ser disfrutado en el horario que las partes establezcan. Así se establece.

Por tanto, al haber quedado establecido que el horario de trabajo fue de lunes a sábado en un horario comprendido de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., el cual excede de los límites legales establecidos en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta procedente a favor de la trabajadora el pago de una (1) hora extra diaria, tomando como base el horario de trabajo -admitido por la demandada-, que arribaría a seis (6) horas extras a la semana -de lunes a sábado- para un total de veinticuatro (24) horas al mes, lo que equivale a un monto de doscientos ochenta y ocho (288) horas al año, de cuya cantidad deberá excluirse anualmente los días feriados previstos en los términos del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y los periodos vacacionales efectivamente disfrutados por la trabajadora.

De conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, son días feriados para el trabajo: “el 1º de enero, el Jueves y Viernes Santo, el 1º de mayo, el 25 de diciembre y los declarados en la Ley de Fiestas Nacionales”. Asimismo, de conformidad con la Ley de Fiestas Nacionales, son días feriados: el 19 de abril, el 24 de junio, el 5 de julio, 24 de julio, y el 12 de octubre, para un total de diez (10) días feriados al año, objeto de deducción del cálculo de las horas extras adeudadas, puesto que no quedó demostrado que la actora haya prestado sus servicios en días feriados. Así se establece.

En cuanto a los períodos vacacionales, a los fines de su deducción para el cálculo de las horas extras, advierte la Sala que resultó controvertido por la parte actora el disfrute efectivo de los días de vacaciones correspondientes a los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, por cuanto, a su decir, la empresa incumplió con su deber de otorgar los mismos. Mientras, que la parte demandada alegó su pago.

Respecto a los días de disfrute de vacaciones, esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1345 de fecha 18 de noviembre de 2010 (caso: C.G.V. de Rojas contra Seguros Horizonte, C.A.), estableció:

(…) el eje del contradictorio estriba en determinar el disfrute efectivo de las vacaciones, toda vez que la demandada arguyó en su defensa que pagó a la trabajadora lo correspondiente para su disfrute y que concedió el tiempo necesario, por lo que en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a la ciudadana C.G.V. de Rojas, demostrar que prestó servicios a la empresa demandada en el tiempo aprobado por ésta por concepto de días de disfrute de vacaciones, a efectos de obtener la previsión contenida en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, concederlas nuevamente con su respectiva remuneración. (Subrayado de la Sala).

De la revisión de las actas procesales, se observa que cursan agregados a los folios 162, 165 y 167 del cuaderno de recaudos N° 3 planilla de vacaciones suscritas por la trabajadora, de fechas 23 de mayo de 2007, 2 de junio de 2008 y 2 de junio de 2009, de cuyo contenido se desprende que la empresa efectuó el computo de los días de disfrute de vacaciones correspondientes a los períodos vacacionales 2006- 2007, 2007-2008 y 2008-2009, conforme a los términos de los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), esto es, quince (15) y siete (7) días por vacaciones y bono vacacional en el primer año de servicio y un día adicional en el siguiente año. Asimismo, indican las referidas planillas la fecha de disfrute y de reintegro a las labores.

Cursan a los folios 163, 166 y 169 copias fotostáticas de los cheques librados a favor de la trabajadora por las cantidades de dos millones trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 2.333.333, 33); cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00) y cinco mil ochocientos sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 5.866,67), cuyo desglose comprende el pago de los días de disfrute de vacaciones y los bonos vacacionales correspondientes a los períodos vacacionales vencidos.

En otro orden, advierte esta Sala que la parte actora incumplió con su carga probatoria de demostrar que prestó sus servicios a la demandada en los días de disfrute otorgados y pagados por la empresa que le hicieran resultar acreedora nuevamente de su pago y disfrute en los términos previstos en el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, por tanto, se ordena la deducción de los días de disfrute de los períodos vacacionales 2006- 2007, 2007-2008 y 2008-2009 a los fines del cálculo de las horas extras.

Consecuente con lo expuesto, corresponde a la parte demandada pagar a la trabajadora por concepto de horas extras la cantidad de novecientos setenta y seis (976) horas extras diurnas laboradas en el período comprendido del 26 de mayo de 2006 al 4 de febrero de 2010, último día de prestación efectiva de servicios de la trabajadora a efectos del computo de de las horas extras, cuyo quantum será establecido en el punto relativo a la procedencia de los conceptos demandados. Así se establece.

Fecha de ingreso, egreso y la naturaleza jurídica del despido:

En cuanto a la fecha de ingreso, aprecia la Sala que la parte actora arguyó que ingresó a prestar sus servicios a la empresa Top Training, C.A., el 26 de mayo de 2007; mientras que la demandada sostuvo que el vínculo se inició el día 30 de ese mismo mes y año.

A tal efecto, cursa al folio 182 del cuaderno de recaudo N° 03, instrumental privada suscrita por la trabajadora intitulada “hoja de vida”, de cuyo contenido se desprende que la solicitud de empleo fue suscrita en fecha 30 de mayo de 2006. No obstante, esta S. en sujeción al principio de la non reformatio in peius, esto es, dejar en peor condición al único recurrente, en este caso a la parte actora, señala que se establece como fecha de inicio del vínculo laboral la indicada por la sentencia recurrida, en este caso, el 26 de mayo de 2006. Así se decide.

Fecha y causa de terminación del vínculo laboral, la parte actora arguyó que el vínculo cesó en fecha 5 de febrero de 2010, por motivo injustificado; mientras que la empresa demandada, sostuvo que la relación laboral finalizó el 9 de febrero de 2010, fecha en que se configuraba el tercer día de inasistencia injustificada de la trabajadora al puesto de trabajo, motivo por el que presentó participación de despido ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de febrero de 2010.

Cursa agregada a los folios 185 al 190 (cuaderno de recaudos Nº 3), participación de despido presentada ante el Juzgado reseñado ut supra, en fecha 17 de febrero de 2010. De cuyo contenido se desprende que la representación judicial de la empresa Top Training, C.A., argumentó el carácter justificado del despido de la trabajadora N.J.D.S., en virtud de las inasistencias injustificadas a su sitio de trabajo los días “viernes 5, lunes, 8, martes 9, miércoles 10, jueves 11 y viernes 12 de febrero de 2010”.

Por su parte, la trabajadora a fin de demostrar el carácter justificado de sus “inasistencias al trabajo” a efecto de obtener el pago de las indemnizaciones por retiro justificado previstas en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore -cuyos efectos patrimoniales se equiparan al despido injustificado-, promovió copias fotostáticas simples de:

1) Constancia de “asistencia técnica” emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y S.L., de fecha 5 de febrero de 2010, que cursa agregada al folio 16 del cuaderno de recaudos N° 1, de cuyo contenido se desprende que la ciudadana N.J.D.S., compareció ante esa oficina el referido día en el horario comprendido de 8:30 a.m. a 12:30 p.m.

2) Copia fotostática simple de constancia de su comparecencia ante el Ministerio Público en fecha 5 de febrero de 2010, que cursa agregada al folio 18 del cuaderno de recaudos N°1. De cuyo contenido se desprende que la trabajadora acudió ante dicho órgano, con el objeto de “tratar asuntos que le conciernen”, retirándose a las 11:30 a.m.

3) Original de Justificativo emitido por el Servicio Ocupacional de Psicología de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, de fecha 8 de febrero de 2010, de cuyo contenido se desprende que la trabajadora acudió a consulta de psicología en el horario comprendido de 11: 00 a.m. a 2:30 p.m.

4) Copia fotostática simple de comunicación librada por la Fiscalía Cuarta del Área Metropolitana de Caracas de fecha 8 de febrero de 2010, al Centro de Higiene Mental La Castellana, en la que se solicita “practicar evaluación psicológica a la ciudadana N.D.”.

De las referidas documentales, observa la Sala que la ciudadana N.J.D.S., en fechas 5 y 8 de febrero de 2010 acudió a los organismos ut supra señalados a los fines de formular denuncias y solicitar consulta psicológica, empero, no cursan en las actas procesales medios de prueba que sustenten que los hechos constitutivos de las denuncias formuladas por la actora efectivamente acaecieron, esto es, que fue objeto de “amenazas”, por lo que, de conformidad con el artículo 102, literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, se reputa como causal de despido justificado la “inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes”, y siendo que la trabajadora no se presentó a partir del día 5 de febrero de 2010, y que las inasistencias injustificadas fueron continuas, el tercer día hábil de inasistencia fue el 9 de febrero de 2010, siendo a partir del día hábil siguiente a dicha fecha que comienza a computarse el lapso de cinco (5) días hábiles para la presentación de la participación del despido, en este caso, el 17 de febrero de 2010, fecha en que la demandada dio por terminado el vínculo laboral con la participación del despido.

Con base en las precedentes consideraciones, señala esta S. que la fecha de terminación del vínculo fue el 17 de febrero de 2010 y la causa fue por despido justificado. Así se establece.

El salario: en cuanto a este punto, la parte actora formuló dos (2) alegatos, a saber: a) que por efecto de las incidencias de las horas extras diurnas, nocturnas y días domingos trabajados, debió percibir unas remuneraciones superiores cuya estimación reseñó en el escrito libelar; b) arguyó como última remuneración mensual de ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00), con base en la comunicación dirigida por la empresa mercantil Top Training, C.A., en fecha 30 de octubre de 2009 a la institución financiera Bancaribe, atención: B.C.- mediante la que informa que la ciudadana N.J.D.S., presta sus servicios a la empresa desde el 30 de mayo de 2006, desempeñándose en el cargo de Gerente General, percibiendo una remuneración mensual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00) y una bonificación de dos mil bolívares (Bs. 2000).

La empresa demandada al contestar la demanda, negó los salarios argüidos por la trabajadora por efecto de las horas extras y días domingos reclamados. En tal sentido, arguyó que pagó a la trabajadora las siguientes remuneraciones mensuales:

Período Salarios Percibidos
30/05/2006 al 31/12/2007 Bs. 2.500.000,00
1°/01/2008 al 31/12/2008 Bs. 4.000,00
1°/01/2009 al 04/2/2010 Bs. 5.500,00

De igual manera, negó y rechazó la última remuneración alegada por la trabajadora descrita en la comunicación dirigida por su representada a la institución Bancaribe de fecha 30 de octubre de 2009, con fundamento en el carácter de instrumento privado de la referida instrumental.

Sobre este punto, observa la Sala que los artículos 1371 y 1373 del Código Civil, establecen:

Artículo 1.372.- No puede una parte requerir la presentación de una carta dirigida a un tercero por alguno de los interesados en el juicio, o por personas extrañas, si el tercero y el autor de la carta no prestan su consentimiento para ello. El tercero tampoco puede valerse de la carta como prueba, contra la voluntad del autor de ella.

Las cartas misivas, dirigidas y recibidas entre terceros, no pueden, en ningún caso, emplearse como medios de prueba en juicio por personas para las cuales los terceros no eran causantes o mandatarios.

Los herederos y causahabientes de las personas que dirigieron o recibieron las cartas misivas antedichas, pueden emplearlas como medios de prueba en los mismos casos en que aquéllas habrían podido hacer uso de ellas.

Por tanto, a los fines de promover la presentación de una carta dirigida a un tercero por alguno de los interesados en el juicio, o por personas extrañas, el tercero y el autor de la carta deben prestar su consentimiento.

De igual manera, se advierte que de conformidad con el artículo 1374 del Código Civil, la fuerza probatoria de las cartas misivas, se determina por las reglas establecidas en la Ley respecto de los instrumentos privados y de principio de prueba por escrito; pero carecerán de valor las que no estén firmadas por la persona a quien se atribuyan, salvo que hubieren sido escritas de su puño y letra, y remitidas a su destino.

Por su parte, el artículo 1.363 del Código Civil, prevé que “el instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones”.

De la normativa expuesta, se colige que de acuerdo con los artículos 1.363 y 1.372 del Código Civil, reseñados ut supra, las cartas misivas pueden hacerse valer como un medio de prueba, cuando en ellas se trate de la existencia de una obligación o de su extinción, siempre que medie autorización del remitente y destinatario.

En el caso bajo análisis, destaca la Sala que la comunicación que cursa agregada al folio 65 del cuaderno de recaudos Nº1, de fecha 30 de octubre de 2009, mediante la cual la empresa mercantil demandada informó a la institución financiera Bancaribe que la ciudadana N.J.D.S., presta sus servicios a partir del 30 de mayo de 2006, percibiendo una remuneración mensual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00) y una bonificación de dos mil bolívares (Bs. 2.000), señala en su parte in fine “constancia que se expide a petición de la parte interesada (…)”.

En aplicación de las máximas de experiencia se establece que la instrumental en referencia participa de la naturaleza jurídica de un instrumento privado emanado de la empresa a solicitud de la trabajadora y no de una carta misiva, por tanto, en principio se debe tener por cierto, que la última la remuneración mensual percibida por la trabajadora para el 30 de octubre de 2009, fue la cantidad de ocho mil bolívares (Bs. 8.000,00); sin embargo, de la revisión minuciosa del fallo recurrido y de los recibos de pago que cursan agregados a los folios 134 al 177 (cuaderno de recaudos Nº 3), se desprende que para la fecha de emisión de la constancia de trabajo -30 de octubre de 2009- y las sucesivas quincenas, esto es, hasta el 30 de enero de 2010, la ciudadana N.J.D.S., percibió la remuneración mensual de cinco mil quinientos bolívares mensuales (Bs. 5.500), por tanto, al no cursar en las actas procesales medio de prueba que sustente el pago de salarios adicionales o bono como lo indicó la comunicación de fecha 30 de octubre de 2009, debe tenerse por cierto que el último salario percibido por la trabajadora fue la cantidad de cinco mil quinientos bolívares . (Bs. 5.500,00). Así se establece.

Con relación a los salarios percibidos por la trabajadora desde la fecha de inicio del vínculo laboral, esto es, 26 de mayo de 2006, y los años 2007, 2008, 2009 y fracción de 2010, cursan agregados a los folios 6 al 177 del cuaderno de recaudos N° 3 original de nóminas de pago suscritas por la trabajadora. De cuyo contenido se desprende que la ciudadana N.J.D.S., durante la vigencia del vínculo, percibió las siguientes remuneraciones mensuales:

Período Salario Básico Mensual
2006
Junio Bs. 2.500.000,00
Julio Bs. 2.500.000,00
Agosto Bs. 2.500.000,00
Septiembre Bs. 2.500.000,00
Octubre Bs. 2.500.000,00
Noviembre Bs. 2.500.000,00
Diciembre Bs. 2.500.000,00
2007
Enero a diciembre Bs. 3.500.000,00
2008
Enero a diciembre Bs. 4.000.000,00
2009
Enero a diciembre Bs. 5.500,00
2010
Enero Bs. 5.500,00
Febrero Bs. 5.500,00

Ahora bien dado que en la resolución del recurso de casación se estableció que surgió a favor de la trabajadora el pago de una (1) hora extra diaria, para un monto de seis (6) horas a la semana y veinticuatro (24) horas al mes, previa exclusión de los días feriados y los días de disfrute de vacaciones transcurridos en los períodos vacacionales 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, establece esta Sala que el salario normal de la trabajadora está compuesto por el salario básico reseñado en el cuadro que precede y la incidencia de las horas extras mensuales y su correspondiente recargo en los términos previstos en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore. Asimismo, se indica que para el mes de mayo del año 2006, se prorrateará el salario mensual por el tiempo efectivo de servicio, en virtud de que la trabajadora comenzó a laborar el 26 de mayo de 2006.

Determinado lo anterior, se procede a cuantificar el salario normal percibido por la trabajadora durante la vigencia del vínculo, a saber:

SALARIO NORMAL

Período Salario Básico Bs. Salario Básico Diario Bs. Salario Básico Por Hora Bs. Salario por hora extra con recargo legal art. 155 LOT (50%) Número de horas extras laboradas en el mes Incidencia De Hora Extra Bs. Salario Normal Mensual Bs. Salario Normal Diario Bs.
Año 2006
Mayo 2.500,00 83,33 7,58 11,37 4 45,48 462,13 92,43
Junio 2.500,00 83,33 7,58 11,37 23 261,51 2.761,51 92,05
Julio 2.500,00 83,33 7,58 11,37 22 250,14 2.750,14 91,67
Agosto 2.500,00 83,33 7,58 11,37 24 272,88 2.772,88 92,43
Septiembre 2.500,00 83,33 7,58 11,37 24 272,88 2.772,88 92,43
Octubre 2.500,00 83,33 7,58 11,37 23 261,51 2.761,51 92,05
Noviembre 2.500,00 83,33 7,58 11,37 24 272,88 2.772,88 92,43
Diciembre 2.500,00 83,33 7,58 11,37 23 261,51 2.761,51 92,05
Año 2007
Enero 3.500,00 116,67 10,61 15,92 23 366,05 3.866,05 128,87
Febrero 3.500,00 116,67 10,61 15,92 24 381,96 3.881,96 129,40
Marzo 3.500,00 116,67 10,61 15,92 24 381,96 3.881,96 129,40
Abril 3.500,00 116,67 10,61 15,92 21 334,22 3.834,22 127,81
Mayo 3.500,00 116,67 10,61 15,92 23 366,05 3.866,05 128,87
Junio 3.500,00 116,67 10,61 15,92 8 127,32 3.627,32 120,91
Julio 3.500,00 116,67 10,61 15,92 22 350,13 3.850,13 128,34
Agosto 3.500,00 116,67 10,61 15,92 24 381,96 3.881,96 129,40
Septiembre 3.500,00 116,67 10,61 15,92 24 381,96 3.881,96 129,40
Octubre 3.500,00 116,67 10,61 15,92 23 366,05 3.866,05 128,87
Noviembre 3.500,00 116,67 10,61 15,92 24 381,96 3.881,96 129,40
Diciembre 3.500,00 116,67 10,61 15,92 23 366,05 3.866,05 128,87
Año 2008
Enero 4.000,00 133,33 12,12 18,18 23 418,14 4.418,14 147,27
Febrero 4.000,00 133,33 12,12 18,18 24 436,32 4.436,32 147,88
Marzo 4.000,00 133,33 12,12 18,18 24 436,32 4.436,32 147,88
Abril 4.000,00 133,33 12,12 18,18 21 381,78 4.381,78 146,06
Mayo 4.000,00 133,33 12,12 18,18 23 418,14 4.418,14 147,27
Junio 4.000,00 133,33 12,12 18,18 7 127,26 4.127,26 137,58
Julio 4.000,00 133,33 12,12 18,18 22 399,96 4.399,96 146,67
Agosto 4.000,00 133,33 12,12 18,18 24 436,32 4.436,32 147,88
Septiembre 4.000,00 133,33 12,12 18,18 24 436,32 4.436,32 147,88
Octubre 4.000,00 133,33 12,12 18,18 23 418,14 4.418,14 147,27
Noviembre 4.000,00 133,33 12,12 18,18 24 436,32 4.436,32 147,88
Diciembre 4.000,00 133,33 12,12 18,18 23 418,14 4.418,14 147,27
Año 2009
Enero 5.500,00 183,33 16,67 25,01 23 575,12 6.075,12 202,50
Febrero 5.500,00 183,33 16,67 25,01 24 600,12 6.100,12 203,34
Marzo 5.500,00 183,33 16,67 25,01 24 600,12 6.100,12 203,34
Abril 5.500,00 183,33 16,67 25,01 21 525,11 6.025,11 200,84
Mayo 5.500,00 183,33 16,67 25,01 23 575,12 6.075,12 202,50
Junio 5.500,00 183,33 16,67 25,01 6 150,03 5.650,03 188,33
Julio 5.500,00 183,33 16,67 25,01 22 550,11 6.050,11 201,67
Agosto 5.500,00 183,33 16,67 25,01 24 600,12 6.100,12 203,34
Septiembre 5.500,00 183,33 16,67 25,01 24 600,12 6.100,12 203,34
Octubre 5.500,00 183,33 16,67 25,01 23 575,12 6.075,12 202,50
Noviembre 5.500,00 183,33 16,67 25,01 24 600,12 6.100,12 203,34
Diciembre 5.500,00 183,33 16,67 25,01 23 575,12 6.075,12 202,50
Año 2010
Enero 5.500,00 183,33 16,67 25,01 23 575,12 6.075,12 202,50
Febrero 5.500,00 183,33 16,67 25,01 4 100,02 5.600,02 186,67
Total horas extras laboradas 976

Conforme a dichas bases salariales, procede esta Sala a establecer el salario integral percibido por la trabajadora, el cual está compuesto por el salario normal y las alícuotas de bono vacacional y utilidades, cuya base de cálculo conforme a los términos de la littis quedó establecida en siete (7) días por bono vacacional más un (1) día adicional por cada año de servicio y quince (15) días por utilidades. Lo anterior, se expresa:

SALARIO INTEGRAL

Período Salario Normal Mensual Bs. Salario Normal Diario Bs. Alícuota de Bono Vacacional Bs. A. de utilidades Bs. Salario Integral diario Bs.
Año 2006
Mayo 462,13 92,43 1,80 3,85 98,08
Junio 2.761,51 92,05 1,79 3,84 97,68
Julio 2.750,14 91,67 1,78 3,82 97,27
Agosto 2.772,88 92,43 1,80 3,85 98,08
Septiembre 2.772,88 92,43 1,80 3,85 98,08
Octubre 2.761,51 92,05 1,79 3,84 97,68
Noviembre 2.772,88 92,43 1,80 3,85 98,08
Diciembre 2.761,51 92,05 1,79 3,84 97,68
Año 2007
Enero 3.866,05 128,87 2,51 5,37 136,75
Febrero 3.881,96 129,40 2,52 5,39 137,31
Marzo 3.881,96 129,40 2,52 5,39 137,31
Abril 3.834,22 127,81 2,49 5,33 135,62
Mayo 3.866,05 128,87 2,86 5,37 137,10
Junio 3.627,32 120,91 2,69 5,04 128,63
Julio 3.850,13 128,34 2,85 5,35 136,54
Agosto 3.881,96 129,40 2,88 5,39 137,67
Septiembre 3.881,96 129,40 2,88 5,39 137,67
Octubre 3.866,05 128,87 2,86 5,37 137,10
Noviembre 3.881,96 129,40 2,88 5,39 137,67
Diciembre 3.866,05 128,87 2,86 5,37 137,10
Año 2008
Enero 4.418,14 147,27 3,27 6,14 156,68
Febrero 4.436,32 147,88 3,29 6,16 157,33
Marzo 4.436,32 147,88 3,29 6,16 157,33
Abril 4.381,78 146,06 3,25 6,09 155,39
Mayo 4.418,14 147,27 3,68 6,14 157,09
Junio 4.127,26 137,58 3,44 5,73 146,75
Julio 4.399,96 146,67 3,67 6,11 156,45
Agosto 4.436,32 147,88 3,70 6,16 157,74
Septiembre 4.436,32 147,88 3,70 6,16 157,74
Octubre 4.418,14 147,27 3,68 6,14 157,09
Noviembre 4.436,32 147,88 3,70 6,16 157,74
Diciembre 4.418,14 147,27 3,68 6,14 157,09
Año 2009
Enero 6.075,12 202,50 5,06 8,44 216,00
Febrero 6.100,12 203,34 5,08 8,47 216,90
Marzo 6.100,12 203,34 5,08 8,47 216,90
Abril 6.025,11 200,84 5,02 8,37 214,23
Mayo 6.075,12 202,50 5,63 8,44 216,56
Junio 5.650,03 188,33 5,23 7,85 201,41
Julio 6.050,11 201,67 5,60 8,40 215,67
Agosto 6.100,12 203,34 5,65 8,47 217,46
Septiembre 6.100,12 203,34 5,65 8,47 217,46
Octubre 6.075,12 202,50 5,63 8,44 216,56
Noviembre 6.100,12 203,34 5,65 8,47 217,46
Diciembre 6.075,12 202,50 5,63 8,44 216,56
Año 2010
Enero 6.075,12 202,50 5,63 8,44 216,56
Febrero 5.600,02 186,67 5,19 7,78 199,63

Establecidas las bases salariales, debe esta Sala pronunciarse sobre los conceptos reclamados, en los siguientes términos:

Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, procede a favor de la trabajadora el referido concepto a razón de cinco (5) días por cada mes, contados a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio. Asimismo, procede el pago de dos (2) días adicionales después del primer año o fracción superior a seis (6) meses. El cálculo de dicho concepto se efectuará conforme al salario integral mensualmente percibido por la trabajadora que comprende el salario normal -salario base + incidencia de horas extras y la inclusión de las alícuotas de utilidades sobre la base de quince (15) días por año para los ejercicios fiscales 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 y del bono vacacional calculado a razón de siete (7) días en el primer año de servicio y un (1) día adicional por cada año de servicio, esto es:

Períodos Prestación de antigüedad y días adicionales Base de cálculo de la incidencia del bono vacacional Base de cálculo de la incidencia de Utilidades
26/05/2006 al 26/05/2007 45 7 15
26/05/2007 al 26/05/2008 62 8 15
26/05/2008 al 26/05/2009 64 9 15
26/05/2009 al 9/02/2010 66 10(fracción) 15(fracción)
Total 237

En consecuencia, corresponde a la parte actora la cantidad de doscientos treinta y siete (237) días por concepto de prestación de antigüedad y días adicionales. Una vez determinado el quantum del referido concepto se procederá a cuantificar los intereses de la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore.

Lo anterior, se expresa:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD E INTERESES

Período Salario integral diario Bs. Número de días por prestación de antigüedad Días Adicionales por prestación de antigüedad Antigüedad del periodo Bs. Antigüedad acumulada Bs. Tasa de interés BCV Interés del periodo Bs. Interés Acumulado Bs.
Año 2006
Mayo 98,08
Junio 97,68
Julio 97,27
Agosto 98,08 5 490,40 490,40 12,43 5,08 5,08
Septiembre 98,08 5 490,40 980,80 12,32 10,07 15,15
Octubre 97,68 5 488,40 1.469,20 12,46 15,26 30,40
Noviembre 98,08 5 490,40 1.959,60 12,63 20,62 51,03
Diciembre 97,68 5 488,40 2.448,00 12,64 25,79 76,81
Año 2007
Enero 136,75 5 683,75 3.131,75 12,92 33,72 110,53
Febrero 137,31 5 686,55 3.818,30 12,82 40,79 151,33
Marzo 137,31 5 686,55 4.504,85 12,53 47,04 198,36
Abril 135,62 5 678,10 5.182,95 13,05 56,36 254,73
Primer año 45
Mayo 136,75 5 683,75 5.866,70 13,03 63,70 318,43
Junio 137,31 5 686,55 6.553,25 12,53 68,43 386,86
Julio 137,31 5 686,55 7.239,80 13,51 81,51 468,37
Agosto 135,62 5 678,10 7.917,90 13,86 91,45 559,82
Septiembre 136,75 5 683,75 8.601,65 13,79 98,85 658,66
Octubre 137,31 5 686,55 9.288,20 14,00 108,36 767,03
Noviembre 137,31 5 686,55 9.974,75 15,75 130,92 897,95
Diciembre 135,62 5 678,10 10.652,85 16,44 145,94 1.043,89
Año 2008
Enero 156,68 5 783,40 11.436,25 18,53 176,59 1.220,48
Febrero 157,33 5 786,65 12.222,90 17,56 178,86 1.399,35
Marzo 157,33 5 786,65 13.009,55 18,17 196,99 1.596,33
Abril 155,39 5 776,95 13.786,50 18,35 210,82 1.807,15
Segundo año 60 2 310,78 14.097,28 18,35 215,57 2.022,72
Mayo 157,09 5 785,45 14.882,73 20,85 258,59 2.281,31
Junio 146,75 5 733,75 15.616,48 20,09 261,45 2.542,76
Julio 156,45 5 782,25 16.398,73 20,30 277,41 2.820,17
Agosto 157,74 5 788,70 17.187,43 20,09 287,75 3.107,91
Septiembre 157,74 5 788,70 17.976,13 19,68 294,81 3.402,72
Octubre 157,09 5 785,45 18.761,58 19,82 309,88 3.712,60
Noviembre 157,74 5 788,70 19.550,28 20,24 329,75 4.042,35
Diciembre 157,09 5 785,45 20.335,73 19,65 333,00 4.375,35
Año 2009
Enero 216 5 1.080,00 21.415,73 19,76 352,65 4.727,99
Febrero 216,9 5 1.084,50 22.500,23 19,98 374,63 5.102,62
Marzo 216,9 5 1.084,50 23.584,73 19,74 387,97 5.490,59
Abril 214,23 5 1.071,15 24.655,88 18,77 385,66 5.876,25
Tercer año 60 4 856,92 25.512,80 18,77 399,06 6.275,31
Mayo 216,56 5 1.082,80 26.595,60 18,77 416,00 6.691,31
Junio 201,41 5 1.007,05 27.602,65 17,56 403,92 7.095,23
Julio 215,67 5 1.078,35 28.681,00 17,26 412,53 7.507,76
Agosto 217,46 5 1.087,30 29.768,30 17,04 422,71 7.930,47
Septiembre 217,46 5 1.087,30 30.855,60 16,58 426,32 8.356,79
Octubre 216,56 5 1.082,80 31.938,40 17,62 468,96 8.825,75
Noviembre 217,46 5 1.087,30 33.025,70 17,05 469,24 9.294,99
Diciembre 216,56 5 1.082,80 34.108,50 16,97 482,35 9.777,34
Año 2010
Enero 216,56 5 1.082,80 35.191,30 16,74 490,92 10.268,26
Febrero 199,63 5 998,15 36.189,45 16,65 502,13 10.770,39
Art. 108, literal c) LOT 10 1.996,30 38.185,75 16,65 529,83 11.300,22
Último año 60 6 1.197,78 39.383,53 16,65 546,45 11.846,66
Total 225 12

En consecuencia, corresponde a la trabajadora N.J.D.S., por concepto de: a) prestación de antigüedad la cantidad de treinta y nueve mil trescientos ochenta y tres bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 39.383,53); y b) por intereses sobre prestación de antigüedad la suma de once mil ochocientos cuarenta y seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 11.846,66). Así se establece.

Horas extras: corresponde a la parte demandada pagar a la trabajadora por concepto de horas extras la cantidad de novecientas setenta y seis (976) horas extras diurnas laboradas en el período comprendido del 26 de mayo de 2006 al 4 de febrero de 2010 -último día de prestación efectiva de servicios de la trabajadora a efectos del computo de de las horas extras-. Así se establece.

En cuanto al salario base de cálculo de las horas extras diurnas, advierte la Sala que de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, “para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, horas extras y del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado por él, durante la semana respectiva”. Ahora bien, dado que la empresa pagó a la trabajadora el salario básico de forma mensual, el cálculo de las referidas horas extras se efectuarán sobre dicha base.

Lo anterior, numéricamente se representa:

HORAS EXTRAS

Período Salario Básico Bs. Salario Básico Diario Bs. Salario Básico Por Hora Bs. Salario por hora extra con recargo legal art. 155 LOT (50%) Número de horas extras laboradas en el mes Incidencia De Hora Extra Bs. Monto acumulado por horas extras laboradas
Año 2006
Mayo 2.500,00 83,33 7,58 11,37 4 45,48 45,48
Junio 2.500,00 83,33 7,58 11,37 23 261,51 306,99
Julio 2.500,00 83,33 7,58 11,37 22 250,14 557,13
Agosto 2.500,00 83,33 7,58 11,37 24 272,88 830,01
Septiembre 2.500,00 83,33 7,58 11,37 24 272,88 1.102,89
Octubre 2.500,00 83,33 7,58 11,37 23 261,51 1.364,40
Noviembre 2.500,00 83,33 7,58 11,37 24 272,88 1.637,28
Diciembre 2.500,00 83,33 7,58 11,37 23 261,51 1.898,79
Año 2007
Enero 3.500,00 116,67 10,61 15,92 23 366,05 2.264,84
Febrero 3.500,00 116,67 10,61 15,92 24 381,96 2.646,80
Marzo 3.500,00 116,67 10,61 15,92 24 381,96 3.028,76
Abril 3.500,00 116,67 10,61 15,92 21 334,22 3.362,98
Mayo 3.500,00 116,67 10,61 15,92 23 366,05 3.729,03
Junio 3.500,00 116,67 10,61 15,92 8 127,32 3.856,35
Julio 3.500,00 116,67 10,61 15,92 22 350,13 4.206,48
Agosto 3.500,00 116,67 10,61 15,92 24 381,96 4.588,44
Septiembre 3.500,00 116,67 10,61 15,92 24 381,96 4.970,40
Octubre 3.500,00 116,67 10,61 15,92 23 366,05 5.336,45
Noviembre 3.500,00 116,67 10,61 15,92 24 381,96 5.718,41
Diciembre 3.500,00 116,67 10,61 15,92 23 366,05 6.084,46
Año 2008
Enero 4.000,00 133,33 12,12 18,18 23 418,14 6.502,60
Febrero 4.000,00 133,33 12,12 18,18 24 436,32 6.938,92
Marzo 4.000,00 133,33 12,12 18,18 24 436,32 7.375,24
Abril 4.000,00 133,33 12,12 18,18 21 381,78 7.757,02
Mayo 4.000,00 133,33 12,12 18,18 23 418,14 8.175,16
Junio 4.000,00 133,33 12,12 18,18 7 127,26 8.302,42
Julio 4.000,00 133,33 12,12 18,18 22 399,96 8.702,38
Agosto 4.000,00 133,33 12,12 18,18 24 436,32 9.138,70
Septiembre 4.000,00 133,33 12,12 18,18 24 436,32 9.575,02
Octubre 4.000,00 133,33 12,12 18,18 23 418,14 9.993,16
Noviembre 4.000,00 133,33 12,12 18,18 24 436,32 10.429,48
Diciembre 4.000,00 133,33 12,12 18,18 23 418,14 10.847,62
Año 2009
Enero 5.500,00 183,33 16,67 25,01 23 575,12 11.422,74
Febrero 5.500,00 183,33 16,67 25,01 24 600,12 12.022,86
Marzo 5.500,00 183,33 16,67 25,01 24 600,12 12.622,98
Abril 5.500,00 183,33 16,67 25,01 21 525,11 13.148,09
Mayo 5.500,00 183,33 16,67 25,01 23 575,12 13.723,21
Junio 5.500,00 183,33 16,67 25,01 6 150,03 13.873,24
Julio 5.500,00 183,33 16,67 25,01 22 550,11 14.423,35
Agosto 5.500,00 183,33 16,67 25,01 24 600,12 15.023,47
Septiembre 5.500,00 183,33 16,67 25,01 24 600,12 15.623,59
Octubre 5.500,00 183,33 16,67 25,01 23 575,12 16.198,71
Noviembre 5.500,00 183,33 16,67 25,01 24 600,12 16.798,83
Diciembre 5.500,00 183,33 16,67 25,01 23 575,12 17.373,95
Año 2010
Enero 5.500,00 183,33 16,67 25,01 23 575,12 17.949,07
Febrero 5.500,00 183,33 16,67 25,01 4 100,02 18.049,09
Total horas extras laboradas 976

Así pues, corresponde a la trabajadora N.J.D.S. la cantidad de dieciocho mil cuarenta y nueve bolívares con nueve céntimos (Bs. 18.049,09), por concepto de novecientos setenta y seis (976) horas extras diurnas laboradas en el período comprendido del 26 de mayo de 2006 al 4 de febrero de 2010. Así se establece.

Utilidades: la trabajadora arguye que la empresa pagó este concepto a razón de quince (15) días por año, empero, reclama el recálculo por efecto de la incidencia de las horas extras diurnas y nocturnas y días domingos trabajados.

Sobre el particular, la demandada adujo el pago de este concepto, salvo en la fracción correspondiente al año 2010; asimismo, negó su recálculo por no haber prestado la trabajadora servicios en jornada extraordinaria.

Por su parte la sentencia de alzada ordenó el pago de las utilidades correspondientes a la fracción de los ejercicios 2006 y 2010, así como el pago de las correspondientes al año 2009, con base al último salario normal mensual percibido por la trabajadora, esto es, cinco mil quinientos bolívares (Bs. 5.500,00), para un salario diario de ciento ochenta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 183,33), lo que se traduce inicialmente en:

Concepto Año Número de Días Base Salarial Monto ordenado por la recurrida
Utilidades fraccionadas 2006 8 183,00 Bs. 1.464,00
Utilidades 2009 15 183,00 Bs. 2.750,00
Utilidades fraccionadas 2010 1,25 183,00 Bs. 228,00

Constituye criterio reiterado de esta Sala, que el pago de las utilidades debe efectuarse conforme al salario normal devengado durante el respectivo ejercicio anual, ello en sujeción al artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, y no conforme al último salario como erróneamente señaló la recurrida.

Esta Sala procederá al recálculo de las utilidades conforme al número de días ordenados por el fallo recurrido para los ejercicios 2006, 2009 y 2010. Asimismo, por efecto de la incidencia de las horas extras declaradas procedentes ordena el recálculo de las utilidades correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008 con base en quince (15) días por año, y la deducción de las cantidades pagadas por la empresa por este concepto.

En tal sentido, cursa al folio 160 del cuaderno de recaudos N° 3, original de recibo de pago suscrito por la trabajadora, de cuyo contenido, se desprende que la empresa en el período fiscal 2007, pagó por concepto de utilidades la cantidad de un millón setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 1.750.000,00), hoy un mil setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 1.750,00), monto que deberá ser deducido a los fines de establecer la condenatoria por concepto de utilidades. Así se establece

El cálculo de las utilidades ordenadas se efectuará con base al salario promedio anual percibido por la trabajadora en cada ejercicio fiscal -en virtud del carácter variable del salario normal de la trabajadora-, pero, en caso de que resulte un monto inferior al acordado por la recurrida esta Sala con base al principio de la non reformatio in peius, ordenará el pago de las utilidades conforme a lo establecido por el fallo recurrido.

Lo anterior, se expresa.

UTILIDADES
Periodo Salario promedio diario Bs. Días de utilidades en el periodo Monto a pagar Bs. Monto ordenado por el juez Bs. Monto pagado por la empresa Bs. Diferencia a favor de la trabajadora Bs.
2006 92,19 8 737,54 1.464,00 0,00 1.464,00
2007 128,30 15 1.924,43 0,00 1.750,00 174,43
2008 146,57 15 2.198,49 0,00 0,00 2.198,49
2009 201,46 15 3.021,93 2.750,00 0,00 3.021,93
2010 202,50 1,15 232,88 228,00 0,00 232,88
TOTAL 7.091,71

Con base en lo expuesto, corresponde a la trabajadora por concepto de diferencia de utilidades en los ejercicios reseñados ut supra, la cantidad de siete mil noventa y un bolívares con setenta y un céntimos (Bs.7.091,71). Así se declara.

Vacaciones y bono vacacional: en virtud de que resultó procedente el reclamo por horas extras diarias, debe procederse al recálculo de las vacaciones y bonos vacacionales vencidos correspondientes a los períodos vacacionales 2006- 2007, 2007-2008 y 2008- 2009; asimismo, deberá efectuarse la deducción de los pagos realizados por la parte patronal por este concepto, cuyo monto asciende a la cantidad de doce mil doscientos bolívares (Bs.12.200,00), tal como se desprende de las instrumentales que cursan agregados a los folios 163, 166 y 169, contentivas de copias de cheques librados a favor de la trabajadora por concepto de vacaciones correspondientes a los períodos vacacionales: ( 2006-2007) por la cantidad de dos millones trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 2.333.333, 33); (2007-2008) por la suma de cuatro millones de bolívares (Bs. 4.000.000,00) y (2008-2009) por el monto de cinco mil ochocientos sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 5.866,67).

El recálculo de las vacaciones y bono vacacional vencidos ordenado se efectuará conforme a lo previsto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, quince (15) y siete (7) días para el primer año y un (1) día adicional respectivamente, lo que asciende a setenta y dos (72) días, desglosados en:

Período vacacional Número de días de Vacaciones Número de días de Bono Vacacional Subtotal días
2006-2007 15 7 22
2007-2008 16 8 24
2008-2009 17 9 26
Total 48 24 72

El pago de los conceptos enunciados debe efectuarse con base al salario promedio normal anual percibido por la trabajadora en el respectivo período vacacional, en razón de que el incumplimiento deviene de la no inclusión de las horas extras, razón por la que esta Sala procede a establecer el referido salario.

SALARIO PROMEDIO PARA PAGO DE VACACIONES

Período Salario Normal Mensual Bs. Salario Normal Diario Bs.
2006-2007 Mayo 462,13 92,43
Junio 2.761,51 92,05
Julio 2.750,14 91,67
Agosto 2.772,88 92,43
Septiembre 2.772,88 92,43
Octubre 2.761,51 92,05
Noviembre 2.772,88 92,43
Diciembre 2.761,51 92,05
Enero 3.866,05 128,87
Febrero 3.881,96 129,40
Marzo 3.881,96 129,40
Abril 3.834,22 127,81
Salario Promedio 2.939,97 104,42
Período Salario Normal Mensual Bs. Salario Normal Diario Bs.
2007-2008 Mayo 3.866,05 128,87
Junio 3.627,32 120,91
Julio 3.850,13 128,34
Agosto 3.881,96 129,40
Septiembre 3.881,96 129,40
Octubre 3.866,05 128,87
Noviembre 3.881,96 129,40
Diciembre 3.866,05 128,87
Enero 4.418,14 147,27
Febrero 4.436,32 147,88
Marzo 4.436,32 147,88
Abril 4.381,78 146,06
Salario Promedio 4.032,84 134,43
Período Salario Normal Mensual Bs. Salario Normal Diario Bs.
2008-2009 Mayo 4.418,14 147,27
Junio 4.127,26 137,58
Julio 4.399,96 146,67
Agosto 4.436,32 147,88
Septiembre 4.436,32 147,88
Octubre 4.418,14 147,27
Noviembre 4.436,32 147,88
Diciembre 4.418,14 147,27
Enero 6.075,12 202,50
Febrero 6.100,12 203,34
Marzo 6.100,12 203,34
Abril 6.025,11 200,84
Salario Promedio 4.949,26 164,98

Efectuada el recálculo, aprecia la Sala la que corresponde a la trabajadora por concepto de la incidencia de las horas extras en los conceptos de vacaciones y bono vacacional referentes a los peridotos 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, la cantidad de nueve mil ochocientos doce bolívares con noventa céntimos (Bs.9.812,90), desglosados en:

Periodo N° de días de Vacaciones N° de días de Bono Vacacional Subtotal días Salario Promedio Anual diario Monto a pagar Bs.
2006-2007 15 7 22 104,42 2.297,20
2007-2008 16 8 24 134,43 3.226,30
2008-2009 17 9 26 164,98 4.289,39
Total 48 24 72 9.812,90

Ahora bien, dado que resultó demostrado que la parte patronal pagó a la trabajadora por concepto de vacaciones y bonos vacacionales correspondientes a los períodos 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, la cantidad de doce mil doscientos bolívares (Bs.12.200,00), monto superior al que por derecho le correspondería a la trabajadora -reseñado en el cuadro que precede-, en consecuencia se declara improcedente el concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional por incidencia de horas extras. Así se establece.

Vacaciones fraccionadas reclama la trabajadora el pago de las vacaciones y del bono vacacional correspondiente al período comprendido del 26 de mayo de 2009 al 17 de febrero de 2010.

De conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore, resulta improcedente dicho pedimento en razón de que la causa de terminación del vínculo obedeció al despido justificado. Así se establece.

Indemnizaciones de antigüedad e indemnización por despido injustificado: dado el carácter justificado del despido resultan improcedentes dichas indemnizaciones. Así se establece.

Preaviso omitido: la empresa demandada solicitó que una vez determinado el carácter justificado del despido de la trabajadora, se ordenare la deducción de la cantidad de un (1) mes por concepto de preaviso de la trabajadora.

Dicho pedimento resulta improcedente en razón de que la causa de terminación del vínculo fue despido justificado y no retiro voluntario de la trabajadora, por tanto, las parte actora no estaba en el deber de dar preaviso al patrono de poner fin a la relación de trabajo, en los términos del artículo 107 de la Ley orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae tempore. Así se establece.

El quantum de los conceptos ordenados a pagar asciende a la cantidad de setenta y seis mil trescientos setenta bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs.76.370,99), de cuyo monto deberá sustraerse las cantidades pagadas por la empresa demandada a la trabajadora por los conceptos de prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antigüedad establecidas en la sentencia recurrida en la cantidad de dieciocho mil trescientos quince bolívares (Bs. 18.315,00), para un monto de cincuenta y ocho mil cincuenta y cinco bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 58.055,99). Así se establece.

Conceptos ordenados Monto
Prestación de antigüedad Bs. 39.383,53
Interés sobre prestación de antigüedad Bs. 11.846,66
Horas extras Bs. 18.049,09
Utilidades Bs. 7.091,71
Subtotal Bs. 76.370,99
Monto pagado por la empresa Bs. 18.315,00
Subtotal Bs. 58.055,99

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sentado por esta S. en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad que se ordenó a favor de la trabajadora N.J.D.S., por concepto de horas extras y sus incidencias en los conceptos de prestación de antigüedad y utilidades desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, 17 de febrero de 2010 hasta el pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante conforme a lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

Lo anterior, se expresa:

Año Mes Base de cálculo Bs. Tasa de interés de mora Interés del periodo Bs. Interés acumulado Bs.
2010 Febrero 58.055,99 16,65 295,36 295,36
Marzo 58.055,99 16,44 795,37 1.090,73
Abril 58.055,99 16,23 785,21 1.875,93
Mayo 58.055,99 16,40 793,43 2.669,37
Junio 58.055,99 16,10 778,92 3.448,28
Julio 58.055,99 16,34 790,53 4.238,81
Agosto 58.055,99 16,28 787,63 5.026,44
Septiembre 58.055,99 16,10 778,92 5.805,36
Octubre 58.055,99 16,38 792,46 6.597,82
Noviembre 58.055,99 16,25 786,17 7.384,00
Diciembre 58.055,99 16,45 795,85 8.179,85
2011 Enero 58.055,99 16,29 788,11 8.967,96
Febrero 58.055,99 16,37 791,98 9.759,94
Marzo 58.055,99 16,00 774,08 10.534,02
Abril 58.055,99 16,37 791,98 11.326,00
Mayo 58.055,99 16,64 805,04 12.131,04
Junio 58.055,99 16,09 778,43 12.909,48
Julio 58.055,99 16,52 799,24 13.708,71
Agosto 58.055,99 15,94 771,18 14.479,89
Septiembre 58.055,99 16,00 774,08 15.253,97
Octubre 58.055,99 16,39 792,95 16.046,92
Noviembre 58.055,99 15,43 746,50 16.793,42
Diciembre 58.055,99 15,03 727,15 17.520,57
2012 Enero 58.055,99 15,70 759,57 18.280,14
Febrero 58.055,99 15,18 734,41 19.014,55
Marzo 58.055,99 14,97 724,25 19.738,79
Abril 58.055,99 15,41 745,54 20.484,33
Mayo 58.055,99 15,63 756,18 21.240,51
Junio 58.055,99 15,38 744,08 21.984,59
Julio 58.055,99 15,35 742,63 22.727,23
Agosto 58.055,99 15,57 753,28 23.480,50
Septiembre 58.055,99 15,65 757,15 24.237,65
Octubre 58.055,99 15,50 749,89 24.987,54
Noviembre 58.055,99 15,29 739,73 25.727,27
Diciembre 58.055,99 15,06 728,60 26.455,87
2013 Enero 58.055,99 15,06 728,60 27.184,48
Febrero 58.055,99 15,06 728,60 27.913,08

En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad que resultare de la experticia ordenada por concepto de prestación de antigüedad, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral -17 de febrero de 2010- hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria de horas extras y sus incidencias en las utilidades contada a partir de la fecha de notificación de la demanda -18 de marzo de 2010- hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales, en el caso sub examine, las transcurridas en los años 2010, 2011 y 2012. Así se decide.

Año Periodo mensual INPC mensual (BCV) Variación del INPC mensual Monto a indexar Ajuste de indexación mensual Ajuste de indexación diaria Número de días a indexar en el mes Ajuste de indexación real Monto indexado
2010 Febrero 169,1 1,6 39.383,53 630,14 22,50 11 247,55 247,55
Marzo 173,2 2,4 39.383,53 945,20 30,49 18 548,83 796,38
Marzo 173,2 2,4 58.055,99 1.393,34 44,95 13 584,31 1.380,69
Abril 182,2 5,2 58.055,99 3.018,91 100,63 30 3.018,91 4.399,60
Mayo 187,0 2,6 58.055,99 1.509,46 48,69 31 1.509,46 5.909,05
Junio 190,4 1,8 58.055,99 1.045,01 34,83 30 1.045,01 6.954,06
Julio 193,1 1,4 58.055,99 812,78 26,22 31 812,78 7.766,85
Agosto 196,2 1,6 58.055,99 928,90 29,96 16 479,43 8.246,28
Septiembre 198,4 1,1 58.055,99 638,62 21,29 15 319,31 8.565,58
Octubre 201,4 1,5 58.055,99 870,84 28,09 31 870,84 9.436,42
Noviembre 204,5 1,5 58.055,99 870,84 29,03 30 870,84 10.307,26
Diciembre 208,2 1,8 58.055,99 1.045,01 33,71 21 707,91 11.015,17
2011 Enero 213,9 2,7 58.055,99 1.567,51 50,56 24 1.213,56 12.228,73
Febrero 217,6 1,7 58.055,99 986,95 35,25 28 986,95 13.215,68
Marzo 220,7 1,4 58.055,99 812,78 26,22 31 812,78 14.028,47
Abril 223,9 1,4 58.055,99 812,78 27,09 30 812,78 14.841,25
Mayo 229,6 2,5 58.055,99 1.451,40 46,82 31 1.451,40 16.292,65
Junio 235,3 2,5 58.055,99 1.451,40 48,38 30 1.451,40 17.744,05
Julio 241,6 2,7 58.055,99 1.567,51 50,56 31 1.567,51 19.311,56
Agosto 246,9 2,2 58.055,99 1.277,23 41,20 16 659,22 19.970,78
Septiembre 250,9 1,6 58.055,99 928,90 30,96 15 464,45 20.435,23
Octubre 255,5 1,8 58.055,99 1.045,01 33,71 31 1.045,01 21.480,23
Noviembre 261,0 2,2 58.055,99 1.277,23 42,57 30 1.277,23 22.757,46
Diciembre 265,6 1,8 58.055,99 1.045,01 33,71 21 707,91 23.465,37
2012 Enero 269,6 1,5 58.055,99 870,84 28,09 24 674,20 24.139,57
Febrero 272,6 1,1 58.055,99 638,62 22,02 29 638,62 24.778,19
Marzo 275,0 0,9 58.055,99 522,50 16,85 31 522,50 25.300,69
Abril 277,2 0,8 58.055,99 464,45 15,48 30 464,45 25.765,14
Mayo 281,5 1,6 58.055,99 928,90 29,96 31 928,90 26.694,04
Junio 285,5 1,4 58.055,99 812,78 27,09 30 812,78 27.506,82
Julio 288,4 1,0 58.055,99 580,56 18,73 31 580,56 28.087,38
Agosto 291,5 1,1 58.055,99 638,62 20,60 16 329,61 28.416,99
Septiembre 296,1 1,6 58.055,99 928,90 30,96 15 464,45 28.881,44
Octubre 301,2 1,7 58.055,99 986,95 31,84 31 986,95 29.868,39
Noviembre 308,1 2,3 58.055,99 1.335,29 43,07 30 1.292,21 31.160,60
Diciembre 318,9 3,5 58.055,99 2.031,96 65,55 21 1.376,49 32.537,09
2013 Enero 329,4 3,3 58.055,99 1.915,85 61,80 24 1.483,24 34.020,33
Febrero 334,8 1,6 58.055,99 928,90 32,03 28 896,86 34.917,19

La sumatoria de las cantidades establecidas en esta sentencia a favor del trabajador por concepto de prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, horas extras, utilidades, interés de mora e indexación judicial asciende a la cantidad ciento veinte mil ochocientos ochenta y seis bolívares con veintiséis céntimos (Bs.120.886,26). Así se establece.

Finalmente se ordena que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO. Con Lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo proferido por el Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 20 de junio de 2011; SEGUNDO: Anula el fallo recurrido; TERCERO: Parcialmente con lugar la demanda.

Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

P., regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen de la referida Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de marzo de dos mil trece. Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente de la Sala, ________________________________ LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ
La Vicepresidenta y Ponente, ___________________________________ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA Magistrado, ___________________________ OCTAVIO SISCO RICCIARDI
Magistrada, __________________________________ S.C.A.P. Magistrada, __________________________________ CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA
Secretario, ____________________________ MARCOS ENRIQUE PAREDES
R.C. Nº AA60-S-2011-0981

Nota: Publicada en su fecha a

El S.,