Decisión nº 182 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 22 de Julio de 2011

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente 13583

Mediante escrito presentado en fecha 27 de abril de 2010, por las abogadas N.V.P. y M.R.S., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.744 y 34120, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, SOCIEDAD ANONIMA (N.A,S.A.), inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de septiembre de 1984, bajo el No. 32, Tomo 56-A; interpone “…Recurso Contencioso de Nulidad en contra de los actos administrativos dictados por el Concejo del municipio S.B., contenidos en las Actas de Sesión Ordinaria de fecha 22 de julio de 2009 y 19 de agosto de 2009; mediante el cual se aprobó en la primera de las Actas la desafectación de un lote de terreno ubicado en: Calle de Servicio Paralela a la Avenida Intercomunal Cabimas Lagunillas, entre las empresas “IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES M.A., C.A. (IMDISM.A, C.A.) y ENVIOROMENTAL SOLUTION DE VENEZUELA C.A. (ESVEN, C,A), SECTOR LA VACA DE LA PARROQUIA R.M.B.D.E.J. y en la segunda, la aprobación de venta del referido lote de terreno, ratificación del precio fijado por la comisión de ejidos y la orden de publicación del decreto de desafectación, respectivamente”.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de las medidas cautelares solicitadas, para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Las apoderadas de la sociedad mercantil recurrente fundamentan sus solicitudes en los siguientes alegatos:

Que “…[su] representada sociedad mercantil “NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, SOCIEDAD ANONIMA (N.A,S.A), debidamente identificada, adquirió un lote de terreno ubicado en la Avenida Intercomunal, frente a la CAPAC, sector denominado “La Vaca”, en fecha 07 de agosto de 1996, el cual posee un área aproximada de SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON CUARENTA DECIMETROS CUADRADOS (61.585,40 M2)…”.

Que “…[su] representada desde el 07 de agosto de 1996, viene poseyendo en forma pública, pacifica e ininterrumpida, el mencionado lote de terreno con Justo título; ejerciendo actos de posesión sobre el referido terreno como es cuidando, limpiando y pagando los impuestos municipales del referido lote de terreno”.

Que “El mencionado terreno fue de origen Ejidal, según consta de documento registrado ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipio Autónomos S.R. y Cabimas del Estado Zulia, en fecha 21 de septiembre de 1919, el cual quedo registrado bajo el número 37 del protocolo Primero; y del cual se evidencia que la Junta Comunal del Municipio Cabimas del Distrito Bolívar le vendió al ciudadano P.B.N., un terreno que media ocho (8) hectáreas, o sea ochocientos metros de frente por cien de fondo, en el lugar denominado “San Pedro”…”.

Que “…el mencionado terreno se encontraba en jurisdicción del Municipio Cabimas del Distrito Bolívar y posteriormente en fecha 08 de Marzo de 1995, con la Promulgación de la Ley de División Política Territorial del Estado Zulia, paso a la jurisdicción del Municipio S.B.d.e.Z., según el artículo 8, numeral 21”.

Que “…en fecha 22 de julio de 2009, el Concejo del Municipio S.B.d.E.Z., en Sesión Ordinaria aprobó la desafectación de un lote de terreno Ejido, ubicado en la Calle de Servicio Paralela a la Avenida Intercomunal Cabimas-Lagunillas, entre las empresas “IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES M.A., C.A.” (IMDISM.A, C.A.) y ENVIOROMENTAL SOLUTION DE VENEZUELA C.A. (ESVEN, C,A), Sector La Vaca Parroquia R.M.B. de esa jurisdicción”.

Que “…en fecha 189 de agosto de 2009, el concejo del Municipio S.B.d.E.Z., en Sesión Ordinaria aprobó, la Compra-Venta de un lote de terreno que solicitó la Sociedad Mercantil INGENIERIA DE LA EMPRESA DE LA CONSTRUCCION Y PREFABRICADOS C.A. (INCOPRECA), ratifico el precio fijado por la comisión de ejidos y ordeno de publicación del decreto de desafectación…”.

Que “…los actos administrativos dictado por el Concejo del Municipio S.B., contenido en las Actas de Sesión Ordinaria de fecha 22 de julio de 2009 y 19 de agosto de 2009; mediante la cual aprueba la desafectación de un lote de terreno ubicado en: Calle de Servicio Paralela a la Avenida Intercomunal Cabimas Lagunillas, entre las empresas “IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES M.A., C.A.” (IMDISM.A, C.A) y ENVIOROMENTAL SOLUTION DE VENEZUELA C.A. (ESVEN, C,A), SECTOR LA VACA PARROQUIA R.M.B.D.E.J., le violó a [su] representada una serie de Derechos y Garantías Constitucionales, siendo que el mencionado lote de terreno, es de la PROPIEDAD PRIVADA, de [su] representada; según consta de documento registrado en fecha 07 de agosto de 1996, ante la oficina Subalterna de Registro de los Municipios Autónomos S.R. y Cabimas del Estado Zulia, bajo el número 46 del protocolo Primero, Tomo Primero, Tercer Trimestre…”.

Que “Le viola y transgredí el Derecho Constitucional a la Propiedad consagrada en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) ya que desafecta un bien, siendo de Propiedad Privada, sin interponer ninguna clase de procedimiento ni judicial y administrativo, que permita a [su] representada como parte afectada en sus derechos e intereses legítimos, directos y personales; exponer y demostrar la propiedad, que le asiste sobre el referido lote de terreno, según se evidencia de documento de propiedad registrado, que tiene [su] representada como justo título”.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal “…el Concejo del Municipio S.B., tiene la posibilidad de recatar bienes dentro de sus Municipios, pero sólo en los casos señalados y nótese que la norma en comento establece: “con la apertura del debido proceso y audiencia de parte o su representante legal”.

Que “…el mencionado C.d.M.S.B., desafecto un lote de terreno de Propiedad Privada, de manera unilateral y con la prescindencia de procedimiento alguno; abrogándose la Propiedad de un bien Privado, en forma Unilateral…”.

Que “Le viola y transgredí el Derecho y Garantía Constitucional del debido Proceso y Derecho de Defensa, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (…) ya que el mismo no le notifico a [su] representada de ningún procedimiento para DESAFECTAR, RESCATAR O REINVINDICAR el lote de terreno mediante las Actas de Sesión, de fechas 22 de julio de 2009 y 19 de agosto de 2009…”.

En virtud de lo expuesto interponen “…ACCIÓN DE A.C., contra de los actos administrativos dictados por el Concejo del municipio S.B., contenidos en las Actas de Sesión Ordinaria de fecha 22 de julio de 2009 y 19 de agosto de 2009 (…) con fundamento a lo establecido en el artículo 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”.

Que el fumus boni iuris “…se encuentra verificado ya que de las actas procesales que integran el expediente administrativo y del documento de Propiedad de [su] representada y de la cadena titulativa de Propiedad, se evidencia que [su] representada es la agraviada y la parte afectada de los actos administrativos objeto de la Medida de A.C.”.

Que el periculum in mora se verifica del riesgo manifiesto que existe, de que su representada “…se vea perjudicada aun mas, por la situación jurídica infringida por los actos administrativos dictados por el Concejo del Municipio S.B.; como sería la autorización por parte del mencionado Concejo, de otorgamiento de permisos de construcción a la empresa a la cual de forma irrita le fue vendido el lote de terreno, propiedad de [su] representada; por lo que sea haría mas nugatorios los derechos de [su] representada…”.

Igualmente, solicita “…en forma Subsidiaria y para el supuesto negado que se declare inadmisible la Acción de A.C., solicitada por [su] representada (…) se DECRETE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de Prohibición de otorgar cualquier clase de permiso para construcción de cualquier obra en el lote de terreno contentivo de las Actas de de(sic) Sesión Ordinaria de fecha 22 de julio de 2009 y 19 de agosto de 2009, dictadas por el Concejo del Municipio S.B., mediante la cual aprobó la Desafectación de un lote de terreno, aprobación de la venta, ratificación del precio fijado por la comisión de ejidos y compulsa del Decreto de Desafectación (…). Medida que se solicita para evitar que con su ejecución se le cause un daño irreparable a [su] representada; de conformidad a lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Que el fumus boni iuris “…se encuentra verificado ya que de las actas procesales que integran el expediente administrativo y del documento de Propiedad de [su] representada y de la cadena titulativa de Propiedad, se evidencia que [su] representada es la perjudicada y parte afectada del acto administrativo objeto del presente recurso”.

Que el periculum in mora se verifica del riesgo manifiesto que existe, de que su representada “…se vea perjudicada aun mas con la autorización por parte de la Alcaldía de otorgamiento de permiso de construcción de la empresa, a la cual en forma irrita le fue vendido un lote de terreno propiedad de [su] representada…”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

EL A.C.:

Conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V.).

Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de a.c., los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados. Asimismo, el pronunciamiento sobre el a.c. se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.

Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente.

La representación judicial de la parte recurrente fundamentó su pretensión cautelar constitucional, en la violación de derecho a la propiedad, y en derecho y garantía del debido proceso y derecho a la defensa.

Señalan que “…el Concejo del Municipio S.B., le viola el mencionado Derecho de Propiedad, que tiene [su] representada sobre el referido lote de terreno de una manera flagrante y grotesca, ya que siendo el referido lote de terreno desafecta un bien, siendo de Propiedad Privada, sin interponer ninguna clase de procedimiento ni judicial y administrativo, que permita a [su] representada como parte afectada en sus derechos e intereses legítimos, directos y personales; exponer y demostrar la propiedad, que le asiste sobre el referido lote de terreno, según se evidencia de documento de propiedad registrado, que tiene [su] representada como justo título”.

Agregando al efecto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el Concejo del Municipio S.B., tiene la posibilidad de recatar bienes dentro de sus Municipios, pero sólo en los casos previstos en el referido artículo, y con la apertura del debido procedimiento.

Ello así, observa esta Juzgadora preliminarmente, lo siguiente: i) que en fecha 08 de agosto de 2009 la Sociedad Mercantil INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN Y PREFABRICADOS, C.A. (INCOPRECA) presentó por ante el Concejo del Municipio S.B.d.E.Z., solicitud de opción de compra de Terreno Ejido con la finalidad de construir el Sistema de Laguna de Estabilización para el Tratamiento de Aguas Residuales (folio 78 – 79 pieza principal); ii) que en fecha 08 de junio de 2009 el Director de la Oficina Municipal de Catastro del Municipio S.B., levantó Informe Técnico de inmueble ubicado en la Calle de Servicio Paralela a la Avenida Intercomunal Cabimas – Lagunillas entre las empresas “IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES M.Á., COMPAÑÍA ANÓNIMA” (IN.DIS.M.A.C.A.) y ENVIROMENTAl SOLUTIONS DE VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA (ES.VEN.C.A.), Sector “LA VACA”, Parroquia R.M.B., Municipio S.B.d.E.Z., del cual se lee que el referido terreno se encuentra desocupado y “…pertenece a los Ejidos Municipales, transferidos por el Municipio Cabimas cuando se constituyó el Municipio Bolívar” (folio 83 pieza principal); iii) que en Sesión Ordinaria de fecha 22 de Julio de 2009 el Concejo del Municipio S.B. aprobó la DESAFECTACIÓN del terreno en referencia, y ordenó al solicitante de conformidad con el artículo 66 de la Ordenanza sobre Terreno Ejidos y Terrenos Propios y Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar, ordinal 4to, publicar en la gaceta municipal o en un diario de circulación Municipal donde esta ubicado el terreno (folio 86 pieza principal); iv) que el referido decreto fue publicado en un diario de circulación municipal (folio 109 y 110); v) que en fecha 17 de agosto de 2009 la Sociedad Mercantil INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN Y PREFABRICADOS, C.A. (INCOPRECA) canceló a la Tesorería Municipal por concepto de Compra de Terreno Ejido la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 2.744,86) (folio 111 pieza principal); y vi) que en fecha 28 de agosto de 2009 el ciudadano G.M.T.P., en su condición de Alcalde del Municipio S.B.d.M.S.B.d.E.Z., y el ciudadano J.L.O., con el carácter de Síndico Procurador de la referida entidad Municipal concedieron en venta a la Sociedad Mercantil INGENIERÍA DE LA CONSTRUCCIÓN Y PREFABRICADOS, C.A. (INCOPRECA), el terreno en referencia para la construcción del Proyecto de una Planta de Tratamiento de Aguas Servida, quedado registrado el referido documento por ante la Oficina de Registro Publico de los Municipios S.R., Cabimas y S.B.d.E.Z. en fecha 03 de septiembre de 2009, bajo el No. 39, Protocolo Primero, Tomo 15 (folio 112 – 118 pieza principal).

De las documentales, en referencia se evidencia –prima facie y salvo prueba en contrario- que el Concejo del Municipio B.d.E.Z. sustanció un procedimiento administrativo a los fines de desafectar el lote de terreno en cuestión.

Asimismo, se destaca que la Sociedad Mercantil actora pudo recurrir contra el acto que desafecta el lote de terreno en referencia, mediante el mecanismo procesal idóneo en el tiempo oportuno y ante la instancia judicial competente; con lo que en esta fase preliminar aprecia esta Juzgadora que la recurrente sí ejerció su derecho a la defensa, sin perjuicio del análisis que de dicho vicio se haga en la sentencia definitiva.

En este mismo sentido, observa esta Juzgadora que para conocer y determinar en efecto la violación de las demás normas constitucionales denunciadas como violadas es necesario estudiar normas de rango legal (Ley Orgánica del Poder Público Municipal y Ordenanza sobre Terrenos Ejidos y Terrenos Propios Urbanos y Rurales para el Distrito Bolívar), y visto que esto se encuentra vedado al juez en sede constitucional, se hace forzoso para quien suscribe declarar la improcedencia de la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide.-

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA:

Declarado improcedente el a.c. solicitado, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida innominada solicitada, para lo cual observa:

Se advierte que las apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente solicitaron medida cautelar innominada con fundamento en lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -aplicable ratione temporis- y sostuvieron además que la referida cautelar consiste en la “…prohibición de otorgar cualquier clase de permiso para construcción de cualquier obra en el lote de terreno contentivo de las Actas Administrativas objeto del presente Recurso Contencioso de Nulidad…”.

Así las cosas, debe este Juzgado precisar la medida cautelar a que hace referencia las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil recurrente, en virtud de que confunden la figura de la cautelar innominada con la de suspensión de efectos de los actos administrativos, previstas en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Al respecto, se destaca que es criterio reiterado, que la suspensión de efectos prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Por su parte, las medidas cautelares innominadas, previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, son aquellas providencias cautelares, mediante las cuales el Tribunal autoriza o prohíbe la ejecución de determinados actos, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En razón de lo expuesto, considera quien suscribe que corresponde analizar la medida cautelar innominada solicitada conforme las disposiciones previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela vigente para la época; por cuanto las apoderadas de la sociedad mercantil recurrente no pretende la suspensión de los actos administrativos impugnados, sino por el contrario procuran la “…prohibición de otorgar cualquier clase de permiso para construcción de cualquier obra en el lote de terreno contentivo de las Actas Administrativas objeto del presente Recurso Contencioso de Nulidad…”.

Al efecto, considera necesario leste Juzgado examinar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, antes referidos, los cuales son del siguiente tenor:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.-En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)

. (Destacado de este Juzgado)

En este mismo sentido, el Parágrafo Único del transcrito artículo 588 establece lo siguiente:

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...

.

De conformidad con la normativa parcialmente transcrita, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris); en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo sea favorable a la pretensión del demandante; (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Ahora bien, en el caso de las medidas cautelares innominadas se requerirá, además, verificar el periculum in damni relativo al fundado temor de una de las partes de que la otra pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación; requisito este que “constituye el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”. (Vid., entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 05381 y 01716 de fechas 4 de agosto de 2005 y 2 de diciembre de 2009, respectivamente).

Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, este Juzgado, del análisis efectuado sobre el contenido del expediente, resalta que la parte recurrente a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar, realizó el siguiente señalamiento:

…Ciudadana Juez, en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, tenemos:

1.- El fumus boni iuris: Este requisito constituye el fundamento mismo de procedencia de la cautelar y esta referido a una posición jurídica que merece tutela prima facie; se conceda con la legitimación que tiene la recurrente para solicitar la nulidad y para pedir protección cautelar, Conforme a ello, basta que la peticionaria de la medida sea destinataria del acto para verse en la posición jurídica, evidenciándose un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocara la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

De manera que el mencionado requisito se encuentra verificado ya que de las actas procesales que integran el expediente administrativo y del documento de Propiedad de nuestra representada y de la cadena titulativa de Propiedad, se evidencia que nuestra representada es la perjudicada y parte afectada del acto administrativo objeto del presente recurso.

2.- El periculum in mora: Este requisito esa referido en materia contencioso administrativo a un “periculum in mora especifico”, es decir, la existencia de situaciones fácticas o jurídicas que la sentencia de mérito no podrá reparar o sea de difícil reparación. No se trata según ha establecido en jurisprudencia de la Sala Político Administrativo ni de la “mora judicial” o “retardo procesal” lo que justifica la cautela; sino concretamente el hecho de que la ejecución del acto administrativo pueda causar variaciones en la posición jurídica que la sentencia de mérito, por síu sola, no podrá reparar en su integridad. Esta situación tampoco se vincula con la legalidad del acto o la posible afectación de derechos constitucionales, pues ello sólo puede constatarse en el juicio de mérito que realice el juez en la sentencia definitiva, sino que se trata de un peligro de inefectividad del proceso, derivado directamente de la ejecución del acto administrativo impugnado.

Tomando en cuenta que el análisis de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la cautela es una “carga procesal” del interesado, y en tal sentido no basta con indicar genéricamente que el acto causara daños, debe mediar en este sentido los elementos fácticos y jurídicos por los cuales considera el solicitante de la medida

(…)

Ahora bien teniendo en cuenta los anteriores criterios señalo como motivo de la pretensión cautelar, lo siguiente:

Existe un evidente riesgo manifestado, que [su] representada se vea perjudicada aun mas con la autorización por parte de la Alcaldía de otorgamiento de permiso de construcción a la empresa, a la cual en forma irrita le fue vendido el lote de terreno propiedad de nuestra representada; ya que el Concejo le vendió en forma irrita a la empresa INCOPRECA, para supuestamente la construcción de una planta de agua residuales, según se evidencia del proyecto presentado por la mencionada empresa y que se encuentra en el expediente administrativo consignado y toda vez que la Ley Orgánica del poder Público Municipal, establece unos plazos para que el comprador cumpla con la construcción en el bien vendido por la administración; es por lo que resulta procedente la medida cautelar innominada solicitada

Ciudadana juez, de no acordarse la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, de Prohibición de otorgar cualquier clase de permiso para construcción de cualquier obra en el lote de terreno contentivo en las Actas objeto de la presente acción nulificatoria; se le harán mas nugatorios los derechos que le asiste a nuestra representada como propietaria del mencionado lote de terreno y se le violentara aun mas el derecho constitucional a la defensa, a la propiedad y a la obtención de una tutela judicial efectiva

Por todo lo ante expuesto Ciudadana Juez, solicito en nombre de mi representada se decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA y se acuerde la Prohibición de otorgar cualquier clase de permiso para la construcción de cualquier obra en el referido lote de terreno propiedad de nuestro representado”

De la trascripción anterior, se aprecia que la parte querellante se ha limitado a peticionar la medida cautelar sin que haya alegado el fundado temor por las lesiones graves o de difícil reparación que se pudieran ocasionar en caso de no acordarse la medida, y mucho menos aportó algún medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias; siendo este requisito periculum in damni la razón de la medida cautelar innominada, ya que en virtud de ese peligro de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, es que el Juez podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En este sentido, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala Político Administrativa según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que -a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto”. (Ver, sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01398 del 31 de mayo de 2006).

En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva (Ver. sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 01277 y 00599 del 23 de octubre de 2008 y 13 de mayo de 2009, respectivamente).

De lo expuesto, se observa que la parte actora, no aportó en el juicio los elementos suficientes que permitan a este Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente la verificación del periculum in damni; en consecuencia debe este Juzgado forzosamente desestimar la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia (fumus boni iuris y periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.

III

DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por las abogadas N.V.P. y M.R.S., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.744 y 34120, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, SOCIEDAD ANONIMA (N.A,S.A.).

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por las abogadas N.V.P. y M.R.S., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.744 y 34120, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la Sociedad Mercantil NUTRICIÓN Y ALIMENTOS, SOCIEDAD ANONIMA (N.A,S.A.).

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABG. D.P.S.

En la misma fecha y siendo las ocho horas y cuarenta minutos de la mañana (08:40 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró con el Nº 182 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por este Juzgado.

LA SECRETARIA,

ABG. D.P.S.

Exp. Nº 13583