Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Marzo de 2013

Exp Nº 3316-12

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL

202° Y 153°

Recurrente: OBAL J.B.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.454.3.

Apoderado Judicial de la Parte Recurrente: I.D.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235.

Organismo Recurrido: MINISTERIO PÚBLICO.

Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL (REMOCIÓN- RETIRO) EJERCIDA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

Visto el escrito presentado por el abogado I.D.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.235, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano OBAL J.B.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.454.3., mediante el cual solicita MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS contra los actos administrativos de efectos particulares emanados del MINISTERIO PÚBLICO.

Siendo la oportunidad procesal correspondiente para que este Juzgado se pronuncie pasa a hacerlo en los siguientes términos:

En fecha dos (02) de agosto de dos mil doce (2012), fue recibido por éste Juzgado previa distribución el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto de Remoción - Retiro incoado por el abogado I.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.235.

En fecha 06 de agosto de 2012, se ordeno la REFORMULACION del presente recurso.

En fecha 18 de octubre de 2012, fue recibido por este tribunal escrito de reformulación.

En fecha (10) de enero de dos mil doce (2012), fue consignado ante este órgano jurisdiccional una solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de remoción y retiro.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal correspondiente para que este Juzgado se pronuncie sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, pasa a hacerlo en los siguientes términos:

-I-

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS

La representación judicial de la parte querellante ratifica en todas sus partes el escrito contentivo en el libelo de la querella funcionarial, y solicita se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo Nº 146, de fecha 15 de febrero de 2012 y del oficio Nº DSG-7389, de fecha 15 de febrero de 2012, dictado por la Fiscal General de la Republica mediante le cual decide retirar y remover en un mismo acto su representado; en virtud que se encuentran llenos los requisitos de procedencia exigidos, el fumus b.i. y el periculum in mora. Fundamenta tal solicitud en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Para fundamentar el Fumus B.I., alega que al dictar el acto de remoción la administración no tomo en cuenta ninguno de los extremos exigidos en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y los artículos 43 y 44 del Estatuto Personal del Ministerio Publico, razón por la cual se le vulnero los derechos constitucionales a su representado, referidos al derecho a la defensa y al debido proceso contenidos en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el derecho a la estabilidad laboral, al derecho al trabajo y a la no discriminación, en virtud que omitió realizar las gestiones reubicatorias que debía realizar a favor de su representado.

Denuncia la violación a la inamovilidad laboral por fuero paternal, contenida en el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007, ya que en fecha 15 de mayo de 2011, en el Municipio Heres del Estado Bolívar, nació la hija de su representado, quien para el momento de la notificación del ilegal acto de retiro contaba con ochos (08) meses y veintitrés (23) días de nacida, Circunstancia que evidencia para el momento de la irrita remoción y retiro su representado se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, tal y como se evidencia del acta Nº 1.473, expedida por el Registro Civil del Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 17 de mayo de 2011.

Invoca la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, la cual determino que el punto de partida de la inamovilidad laboral por fuero paternal, comienza desde la concepción, todo ello a los fines de salvaguardar el derecho a la igualdad y no discriminación publicada en Gaceta Oficial Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007.

Para fundamentar el Periculum In Mora, alega que al haber sido removido y retirado su representado del cargo que desempeñaba, se ve imposibilitado de cumplir con sus deberes de cooperar en la formación integral de su hijo, quien es objeto de Interés superior de Protección, y ello, dar protección a la familia como el entorno ideal para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita a su representado asumir sus responsabilidades a los fines de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

Que para el día 10 de enero del presente año, la ciudadana A.D.V.C.F., esposa de su representado, se encuentra en estado de gravidez de veinticinco (25) semanas, el cual se evidencia en el informe medico de fecha 10 de septiembre del año 2012, emitido por DR. C.R.S. de (medico Gineco-Obstreta), el cual curas inserto en el folio Nº 50 del presente expediente.

Que vista la situación jurídica planteada por su representado, estima pertinente la aplicación del principio in dubio pro operario, el cual no es otro que en el caso de plantearse dudas en la aplicación de una norma, deberá adoptarse aquella que sea mas beneficiaria para el trabajador por que este es considerado débil jurídico en la relación laboral.

Cita la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, Expediente Nº 99-633, Sentencia Nº 50

Señala que la nueva Ley Orgánica del Trabajo para el Trabajador y la Trabajadora, establece en su Titulo “IV, una extensión de la inamovilidad del padre a dos años después de nacido, ampliando lo establecido en el articulo 8 de la ley de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad.

Fundamenta su pretensión en los artículos 77 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niña y Adolescentes, los artículos 335, 339 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo para el Trabajador y la Trabajadora y los artículos 1 y 3 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

-II-

DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Medidas Cautelares, así estableció la tramitación de las Medidas Cautelares se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar.

-III-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS SOLICITADA

Ahora bien, debe destacarse que a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de la medida de cautelar de suspensión de los efectos, debe revisar los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares previstas en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y la potestad cautelar otorgada al juez para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

El Fumus B.I., que contiene 02 componentes, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que esta corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible, el cual, debe demostrarse, y de otro, la probabilidad de que el Acto Administrativo sea ilegal, lo que implica que, en la tutela Cautelar Administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legitimo que necesita la tutela, y segundo sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa; “Chinchilla M.C., la tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, España. Editorial Civitas S.A., 1991, pg (46) y (47)”.

Para fundamentar el Fumus B.I., denuncia la violación de los derechos constitucionales referidos al derecho a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad laboral, al derecho al trabajo, y a la no discriminación, por la omisión de las gestiones reubicatorias contenidas en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y los artículos 43 y 44 del Estatuto Personal del Ministerio Publico, al momento de dictar los actos administrativos impugnados, contenidos en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Denuncia la violación a la inamovilidad laboral por fuero paternal, contenida en el articulo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007, acreditado por el nacimiento de su hija acaecido en fecha 17 de mayo del 2011, en el Municipio Heres del Estado Bolívar, bajo el Nº 1.473, de fecha 17 de mayo de 2011, libro Nº, Tomo I, folio 227, del Registro de nacimiento llevado por ese despacho, hecho que demuestra que para el momento de la irrita remoción y retiro su representado se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, en virtud que la hija de su representado S.V.B.C., para fecha de la notificación del ilegal acto de retiro contaba con ocho (08) meses y veinticuatro (24) días de nacida.

Invoca la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, la cual determino que el punto de partida de la inamovilidad laboral por fuero paternal, comienza desde la concepción, todo ello a los fines de salvaguardar el derecho a la igualdad y no discriminación publicada en Gaceta Oficial Nº 38.773, de fecha 20 de septiembre de 2007, que concretiza la presunción grave de violaciones o amenazas de carácter constitucional.

En cuanto al requisito del Periculum In Mora, alega la imposibilidad de cumplir con sus deberes de cooperar en la formación integral de su hija, quien es objeto de Interés superior de Protección, y como consecuencia de ello, en dar protección a la familia como el entorno ideal para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita a su representado asumir sus responsabilidades a los fines de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

A los efectos de cumplir con sus obligaciones solicita que se ordene la reincorporación de su representado a un cargo de igual o superior jerarquía a la que venia desempeñando dentro del Ministerio Publico, al momento de su ilegal remoción y retiro, tomando en cuenta que la decisión emanada de este Tribunal deberá ser consultada a la alzada, por mandato de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, en caso de no ejercerse el recurso de apelación (el cual podría pasar mas de 02 años), tiempo este superior a la inamovilidad laboral por fuero paternal en virtud que ya habría transcurrido con creces dicha protección lo cual conllevaría al desamparo del derecho fundamental de su representado.

A los fines de analizar la presente controversia, resulta necesario mencionar los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que prescriben la protección de orden constitucional consagrada a favor de la familia, de la maternidad y paternidad, e indican:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.

Del análisis de los artículos parcialmente transcritos se desprende la expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, que consagra la protección a la familia, la cual es el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre y la madre.

En relación a los referidos artículos señaló el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional que “la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.” (Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 742, del 05 de abril de 2006).

Adicionalmente, en relación a la protección que el texto de la Constitución prevé a la familia, la Sala Constitucional en Sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, estableció:

Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, goza de la protección especial que brindan los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. (…)

Del referido fallo, se evidencia que la promulgación de la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad se debió a la protección especial que se otorga a la familia como núcleo de la sociedad.

Ley Orgánica del Trabajo, prevé la extensión del período de inamovilidad laboral, así indica en su artículo 339:

…Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años…

La norma anteriormente transcrita establece los derechos de los trabajadores derivados de la paternidad, los cuales son: licencia remunerada otorgada al padre y una protección especial foral durante el embarazo de su pareja y hasta dos años después de nacimiento del hijo.

Ahora bien, en el caso de los funcionarios que se encuentren disfrutando del fuero paternal de un (1) año otorgado por la derogada Ley Orgánica del Trabajo –cuya protección fue extendida al padre por la Ley Para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad- para el momento de entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras se les extenderá ese derecho, ello en atención al principio in dubio pro operario, el cual postula que en el caso de plantearse dudas razonables en la aplicación de una norma, deberá adoptarse la que sea mas favorable al trabajador por ser este el débil jurídico.

Dicho esto, pasa esta Juzgadora a determinar si le asiste al querellante el derecho que invoca, es decir, la extensión del lapso de inamovilidad laboral a dos (02) años contados a partir del nacimiento del bebé:

Se observa al folio doscientos veintisiete (227) del presente expediente judicial Registro de Nacimiento otorgado por el Registro Civil del Municipio Heres del Estado Bolívar, del cual se evidencia que la hija del querellante nació en fecha 11 de mayo de 2011, por lo que el período de inamovilidad laboral al estar en vigencia la derogada Ley Orgánica del Trabajo de un (1) año era hasta el 11 de mayo de 2012.

Igualmente, corre inserto al folio veintiséis (26) del expediente judicial, oficio Nº DSG-7389 de fecha 15 de febrero de 2012, mediante el cual se notifica al querellante de su remoción y retiro del cargo que venía desempeñando en el Ministerio Público, siendo recibido por el hoy querellante en fecha 16 de febrero de 2012.

Ahora bien, queda demostrado que el querellante fue notificado de su remoción y retiro en pleno disfrute de su protección foral, la cual fenecía el 11 de mayo de 2012, (luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en fecha 07 de mayo de 2012 y la protección foral también culminaba luego de la entrada en vigencia de la mencionada ley), siendo esto así debe extenderse el lapso de protección foral de uno (01) a dos (02) años, el cual culminará en fecha 11 de mayo de 2013, en razón del principio de in dubio pro operario, por lo cual esta Juzgadora estima que se encuentra satisfecho el requisito del fumus b.i., para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, así se decide.

En cuanto al requisito del Periculum In Mora, alega la imposibilidad de cumplir con sus deberes de cooperar en la formación integral de su hija, quien es objeto de Interés superior de Protección, y como consecuencia de ello, en dar protección a la familia como el entorno ideal para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita a su representado asumir sus responsabilidades a los fines de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

Visto el análisis anterior y en aras de cumplir con la Justicia social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en protección a la familia, este Juzgado suspende los efectos del actos administrativo impugnado, en consecuencia se ordena la restitución de los derechos laborales del solicitante (la reincorporación al cargo de Jefe De División De La Unidad Administrativa Desconcentrada Del Ministerio Publico Estado Bolívar o a otro de igual o superior jerarquía, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, y otros beneficios laborales de carácter legal y contractual necesarios para la protección de la familia, que el correspondan al querellante, los cuales pudieran encuadrar dentro de los derechos laborales que se hacen necesarios su restitución) desde la fecha de separación del cargo, hasta el termino del fuero paternal del cual goza, así declara.

-IV-

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad suspende los efectos del acto administrativo Nº 146, de fecha 15 de febrero de 2012 y del oficio Nº DSG-7389, de fecha 15 de febrero de 2012, dictado por la Fiscal General de la Republica, en el cual se evidencia que el ciudadano OBAL J.B.Y. fue notificado en fecha y 16 de febrero de 2012, de su retiro del cargo de Jefe De División De La Unidad Administrativa Desconcentrada Del Ministerio Publico Estado Bolívar, emanado del despacho de la Fiscalia General de la Republica, mediante la cual declaro en un solo acto simultáneamente acordó retirar y remover de dicho organismo a su representado, en consecuencia se ordena la restitución de los derechos laborales del solicitante (la reincorporación al cargo de Jefe De División De La Unidad Administrativa Desconcentrada Del Ministerio Publico Estado Bolívar o a otro de igual o superior jerarquía, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, y otros beneficios laborales de carácter legal y contractual necesarios para la protección de la familia, que el correspondan al querellante, los cuales pudieran encuadrar dentro de los derechos laborales que se hacen necesarios su restitución) desde la fecha de separación del cargo, hasta el termino del fuero paternal del cual goza.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintido (22) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013), 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ.

F.L. CAMACHO A. LA SECRETARIA ACC.

A.J. REQUENA D.

En esta misma fecha 22 de marzo de 2013, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC.

A.J. REQUENA D.

Exp. Nº 3316-12/FC/TG/GG