Decisión nº 1092-2007 de Juzgado Segundo Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 19 de Octubre de 2007

En su nombre:

EL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: O.J.C.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.792.209, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La sociedad mercantil TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nº 49, Tomo 11, de fecha 20 de julio de 1992, domiciliada en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

ANTECEDENTES PROCESALES Y OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Ocurre el profesional del Derecho V.M.G.C., inscrito en el I.P.S.A. bajo la matrícula 34.560, actuando en representación del ciudadano O.J.C.G., ante el extinto Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia e interpuso pretensión por COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL, en contra de la sociedad de comercio TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, COMPAÑÍA ANÓNIMA, correspondiéndole por distribución el conocimiento de dicha causa al extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la misma Circunscripción judicial, la cual fue admitida mediante auto de fecha 06 de julio de 1999, ordenándose la comparecencia de las accionadas a dar contestación a la demandada.

Con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue suprimido el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y creado el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien se abocó a conocer del asunto por corresponderle su conocimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 197 de la mentada ley adjetiva del trabajo.

Cumplidas como han sido las formalidades legales en esta instancia, pasa este Tribunal a dictar su fallo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir los actos del proceso que constan en autos, por mandato expreso del Artículo 243, Ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA CONTENIDOS

EN EL ESCRITO LIBELAR

De la lectura del libelo presentado por el profesional del Derecho V.M.G.C., actuando en ejercicio de los derechos pretendidos por la parte actora, el Tribunal observa que fundamenta la demanda en los siguientes alegatos:

1. - Que en fecha 03 de febrero de 1998 ingresó a trabajar como Operador de Buses de transporte público en la empresa TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A.

2. - Que en este cargo laboró hasta el día 04 de noviembre de 1998, cuando la empresa decide despedirlo bajo el argumento de haberse apropiado indebidamente de un dinero propiedad de la empresa, de conformidad con el artículo 102, literal i) y g).

3. - Que el expresado despido se constata de documento que se anexa identificada con la letra “B”.

4. - Que la realidad es que la patronal procede a despedir a su representado, en virtud de que se encontraba en un estado de incapacidad parcial y permanente, ya que en fecha 29 de mayo de 1998 fue operado de hernia discal y durante ese tiempo de suspensión la empresa se negó a pagarle el salario, esto a pesar de que supuestamente estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S).

5. - Que por la negativa de la demandada de pagar el salario, su representado tuvo que reincorporarse antes del tiempo de su recuperación, trayendo como consecuencia que empeorara su condición.

6. - Que en fecha 04 de noviembre de 1998 fue despedido y enviado a su casa sin pago de prestaciones sociales, ni pago de salario, ni de cualquier otro concepto, hasta que en el mes de febrero de 1999 el ex trabajador fue llamado por la empresa para pagarle sus prestaciones sociales, pero con la condición de que firmara una carta de renuncia.

7. - Que ante la situación precaria de su representado, éste firmó la carta de renuncia que la empresa había puesto en sus manos, para aliviar su carga familiar, ya que debido a su enfermedad no había sido contratado por otra empresa.

8. - Que el monto de lo pagado ascendió a Bs. 340.540,oo, lo cual no significa la aceptación de los hechos que sirvieron para despedirlo.

9. - Que en los meses de febrero, marzo, abril, le fueron cancelados Bs. 8.260,oo semanales, durante el mes de mayo y junio no le cancelaron salario por estar suspendido, en el mes de julio le cancelaron Bs. 110.713,4 mensuales, y por último desde el mes de agosto a la fecha de la terminación de la relación de trabajo le fueron cancelados Bs. 107.142,oo mensuales.

10. - Que en fecha 19 de febrero de 1997 el salario mínimo de los trabajadores se elevó a la cantidad de Bs. 75.000,oo mensuales, esto a Bs. 2.500,oo diarios, sin embargo la empresa no le pagó el salario mínimo vigente a nivel nacional, y cuando esta pagó el salario mínimo, este incremento fue producto de lo pactado mediante un convenio colectivo de trabajo, lo que conllevó siempre un incumplimiento por parte de la accionada.

11. - Que el monto total por diferencia en el pago de salario, así por días no pagados arroja un monto de Bs. 431.794,52 que demandan en este acto.

12. - Que desde que trabajó en la empresa laboró horas extraordinarias en forma reiterada y continua en el tiempo. En el mes de febrero de 1998 laboró 23,3 horas extraordinarias, en el mes de marzo 27 horas extraordinarias, en el mes de abril de 1988 laboró 8,6 horas extraordinarias, en los meses de mayo y julio la empresa no le pago salario alguno por estar suspendido causa de la operación por hernia discal, en el mes de agosto de 1998 laboro 9 horas extraordinarias.

12. - Que la empresa le adeuda una diferencia de prestaciones sociales la cantidad de Bs.1.315.930,59.

13. - Que el demandante O.C.G. al haberse reincorporado antes del tiempo establecido para su recuperación definitiva le trajo como consecuencia la incapacidad parcial y permanente de que actualmente adolece, no pudiendo desempeñar otros trabajos de mayor esfuerzo, ni poder ingresar a otra empresa del ramo, en virtud de no poder aprobar el examen físico de ingreso.

14. - Que de conformidad con lo establecido en el artículo 33, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, le adeuda un equivalente a 1.095 días a un salario normal de Bs.8.219,74.

15. - Que el accionante fue despedido por un presunto faltante, siendo acusado sin ni siquiera investigación alguna, demanda por un daño a su honor y reputación la cantidad de Bs.50.000.000,oo.

    ALEGATOS DE LA DEMANDADA CONTENIDOS EN EL DOCUMENTO

    DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

    Siendo la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la pretensión incoada, la demandada, sociedad mercantil TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., lo hizo por intermedio de la defensora Ad Litem nombrada al efecto, profesional del Derecho S.P.B., inscrita en el I.P.S.A., en los términos que a continuación se determinan:

1. - Niega, rechaza y contradice que su defendida en fecha 04 de noviembre de 1998 haya procedido a despedir al ciudadano O.C.G., supuestamente bajo el argumento de haberse apropiado indebidamente de un dinero propiedad de la empresa TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A.; e igualmente niega que haya usado el argumento para despedirlo el hecho de que el actor se encontraba en un estado de incapacidad parcial y permanente.

2. - Niega, rechaza y contradice que su defendida se negara a pagarle al ciudadano O.J.C.G. su salario durante el periodo de suspensión, y que producto de esta negativa éste haya tenido que reincorporarse prematuramente a su trabajo, trayendo como consecuencia una recaída en su estado de salud; cuando lo cierto, es que su mandante nunca tuvo conocimiento de las razones que motivaron la ausencia del precitado trabajador de su sitio de trabajo y mucho menos recibió comunicación alguna emanada de su parte donde justificara las ausencias, y requiriera el pago de sus salarios alegando encontrarse bajo suspensión médica.

3. - Niega, rechaza y contradice que no haya disfrutado del beneficio de la suspensión médica, porque su defendida no hubiese pagado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, habiéndoles descontado a los trabajadores la cuota de su aporte; cuando lo cierto, es que su representada mantiene convenios de pago con el referido ente, con plena vigencia hasta la presente fecha.

4. - Niega, rechaza y contradice que su defendida procediera a despedir al ciudadano O.J.C.G. acusándolo de la comisión de un hecho ilícito, específicamente de hurto; cuando lo cierto, es que el precitado ciudadano fue despedido justificadamente por incurrir en faltas graves a las obligaciones que le imponía la relación de trabajo, es decir por no entregar directamente al departamento de caja de su defendida el dinero obtenido como producto de la recaudación realizada por él, en el ejercicio del cargo de operador de unidad correspondiente, cuando es explicita la obligación establecida para los operadores de la unidad el entregar tales cantidades de dinero expresa y exclusivamente al Departamento de Caja.

5. - Niega, rechaza y contradice que su defendida aprovechándose de la situación económica del ciudadano O.J.C.G. le pagara en el mes de febrero de 1999 sus prestaciones sociales con la condición de que éste último firmara una carta de renuncia.

6. - Niega, rechaza y contradice que su defendida haya incumplido con su obligación de pagar el salario mínimo fijado legalmente o el salario estipulado en el contrato colectivo suscrito por TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., y que como consecuencia de ello adeude al ciudadano O.J.C.G. por diferencia de pago en el salario, la cantidad de Bs.1.185.362,05.

7. - Niega, rechaza y contradice que el ciudadano O.J.C.G. haya laborado en forma reiterada y continua para su representada las supuestas horas extraordinarias de trabajo.

8. - Niega, rechaza y contradice que su representada haya generado una alícuota promedio de Bs. 23,17 por horas extras como parte integrante del salario del trabajador antes referido.

9. - Niega, rechaza y contradice que el supuesto beneficio de horas extraordinarias de trabajo haya sido eliminado por su defendida cuando tuvo certeza de la incapacidad que le sobrevenía al trabajador con miras a disminuirle su ingreso y poder despedirlo con un ingreso inferior; sin embargo al margen de la argumentación del accionante, es evidente que en cuanto a las horas de sobre tiempo, el patrono tiene la facultad de eliminarlo discrecionalmente sin dar razones de ninguna naturaleza para ello.

10. - Niega, rechaza y contradice que su defendida le adeude al ex trabajador O.J.C. la cantidad de Bs. 9.000.615,3 por indemnización por incapacidad parcial y permanente producto de la supuesta enfermedad a que alude el accionante en su demanda; lo que realmente es cierto, es que tal enfermedad profesional jamás pudo ser producto de la relación laboral que lo unió con su defendida, pues de una simple inferencia lógica se deduce que el ciudadano O.C. comenzó a prestar sus servicios el día 03 de febrero de 1998 y fue operado el 29 de mayo del mismo año, por lo que es imposible que operando única y exclusivamente a conducir una unidad automotriz, se le haya desarrollado una hernia discal con las connotaciones que la parte actora pretende implicar, salvo que el accionante sufriera de tal afección antes de ingresar a TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., y se manifestara su dolencia con posterioridad a su ingreso como trabajador.

12. - Niega, rechaza y contradice que su representada acusara de ladrón al ciudadano O.J.C.G., y que le hubiera causado un daño a su reputación; cuando lo cierto, es que su defendida procedió al despido justificado cuando el ciudadano O.J.C. incumplió con una de sus obligaciones esenciales estipuladas para el desempeño del cargo que ejercía en la empresa, muy especialmente su obligación era entregar directamente en el Departamento de Caja el producto de la recaudación diaria de la unidad que le era asignada como operador de la misma, al no hacerlo de esa forma, como en efecto ocurrió, sino que entregó la recaudación a una persona diferente, no dio cumplimiento a su obligación laboral y por ello se le despidió justificadamente.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, bien particulares como los colectivos y difusos, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados. Entre ellos encontramos el principio de “igualdad de las partes”, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita.

    En materia de derecho social, el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existentes entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permitirían un trato igualitario de las partes procesales y, dentro de las cuales encontramos, “la presunción de laboralidad”, prevista en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

    En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral, o mejor dicho, distribución legal de la carga de la prueba”. En este sentido, y como colorario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LABORAL, la cual es del siguiente tenor:

    Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

    Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

    Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

    Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

    También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

    Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

    Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

    También debe esta Sala señalar con relación al mencionado Artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

    Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

    En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

    (Omissis) (El subrayado y las negritas son de la jurisdicción).

    El anterior criterio jurisprudencial debe ser acogido de manera vinculante, toda vez, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de eminente orden público entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (hoy artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y por así disponerlo hoy la previsión contenida en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Por otra parte, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

    Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

    En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

    (SUBRAYADO NUESTRO). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

    Las doctrinas jurisprudenciales citadas las comparte a plenitud este Sentenciador por lo que los hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.-

    PUNTO PREVIO ÚNICO

    El extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el día 24 de mayo de 2000, dictó auto mediante el cual le negó a la parte demandada la admisión de las siguientes pruebas:

    1.- La promoción Tercera, referida a la solicitud de información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, alegando imprecisión en su promoción, toda vez que, “…la parte promovente no señala lapsos o fechas sobre los cuales versará la misma.”

    2.- La promoción Quinta, relativa a la solicitud de Inspección Judicial, alegando imprecisión en su promoción, toda vez que, “…no se determina la dirección del lugar donde deba realizarse dicha Inspección.”

    3.- La promoción Sexta, relativa a la solicitud de Posiciones Juradas, alegando que no estaban llenos los requisitos exigidos por el artículo 404 del Código de Procedimiento Civil.

    Contra el referido auto de fecha 24 de mayo de 2000, la profesional del Derecho S.P.B., actuando en su condición de Defensora Ad Litem de la parte demandada, el día 08 de marzo de 200, ejercicio el recurso subjetivo de apelación, y éste, fue oído en un solo efecto, vale decir, en el efecto devolutivo, el día 23 de marzo de 2000.

    Consta de los autos (folio 181), que el día 19 de marzo de 2003, el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, ofició al extinto Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el sentido de que informara de si por ante el mentado órgano superior cursaba apelación interpuesta en esta causa. El día 07 de mayo fue agregado a los autos el oficio Nº 155-03 de fecha 30 de abril de 2003, remitido por el mentado Juzgado Superior del Tránsito y del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual informan que verificados los archivos del tribunal, “…no cursa por ante el mismo, la apelación interpuesta por la abogada S.P.B., en fecha 08 de marzo de 2000, en el juicio que por Diferencias de Prestaciones Sociales,…”, sigue el ciudadano O.J.C.G. en contra de la sociedad mercantil TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A.

    No obstante, que es diáfana y precisa la respuesta dada por la Instancia Superior en competencia funcional, jerárquica y vertical; en el supuesto que estuviere pendiente de decisión el recurso de apelación, ello no impide que este Tribunal de primera Instancia proceda a dictar la sentencia de mérito, y ello se explica a continuación.

    Uno de los principios en el cual debe estar soportado todo proceso judicial a los fines de garantizar una justicia oportuna, contenido de una tutela judicial efectiva, es el principio de “celeridad procesal”, el cual tiene su fundamento legal en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, al establecer como norma rectora que “la justicia debe administrarse lo más brevemente posible”. Sin embargo, a lo largo del citado cuerpo normativo adjetivo civil general, así como en leyes especiales, existen un conjunto de normas que son reflejo y manifestación de dicho principio, entre ellas, tenemos el artículo 291 del C.P.C. referido a la tramitación de la apelación de las sentencias interlocutorias.

    En efecto, estatuye la última de las citadas normas lo siguiente:

    Artículo 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

    Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacerla valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquella.

    En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas.

    (Las negritas y el subrayado son de la jurisdicción).

    De la norma transcrita se infiere por argumento teleológico, que se autoriza a los jueces de instancia a proferir la sentencia definitiva sin tener que esperar las resultas de las apelaciones sobre las sentencias interlocutorias aún no decididas, y ello, no es otra cosa que una manifestación del principio de celeridad procesal. La propia norma ha previsto la posibilidad de que sea reparado el contingente gravamen que se le pueda causar al recurrente, con una nueva oportunidad de apelación de la interlocutoria junto con la apelación de la definitiva; o que el apelante se conforme con la situación procesal sobrevenida con la sentencia de mérito al no apelar de esta, produciéndose así la extinción de las apelaciones sobre las interlocutorias dictadas. Así se establece.

    DEL DEBATE PROBATORIO

    El presente proceso se sustanció bajo el esquema procedimiental contenido en la (hoy parcialmente abrogada) Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, la cual por disposición de su artículo 31 ordenaba la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil en todo aquello no previsto en la normativa especial. De allí que las reglas aplicables para la producción, evacuación y análisis y/o examen de las pruebas aportadas por las partes en la presente causa deben ser contenidas en la mentada ley adjetiva civil, en atención a lo dispuesto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, ello en respeto a la seguridad jurídica y expectativa plausible a la cual tienen derecho los justiciables que solicitan tutela judicial, y a la no aplicación retroactiva de la Ley.

    De las pruebas producidas por la parte actora:

    1.- Invocó el merito favorable que se desprende de las actas procesales.

    Esta invocación no constituye un medio de pruebas, pero ella tiene vinculación con los principios procesales de “adquisición procesal” y “comunidad de la prueba”, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general, todas aquellas pruebas aportadas en causa pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que, las misma serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente, en función de la justicia pretendida y concretada en la sentencia de mérito. Así se establece.

    2.- Documentales:

    - Carta de Despido de fecha 04 de noviembre de 1998, con logo o membrete en su parte superior izquierda, donde se lee: “Transporte Consolidados Maracaibo, C.A.”, dirigida al señor O.C., suscrita según se lee por el Lic. ALI MONTIEL, con firma ilegible, en su condición de Gerente, acompañada junto al libelo marcada con la letra “B”. (Folio 21).

    La documental en cuestión no fue atacado o impugnado por la parte contra la se le opuso como emanada de ella, y siendo que quien la suscribe ostenta la cualidad de representante del patrono a tenor de lo dispuesto en el artículo 51 de la ley Orgánica del Trabajo, ha quedado reconocida con fundamento en lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia ella posee valor probatorio. De la misma se evidencia que el día 04 de noviembre de 1998 la ex patronal TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A. procedió a despedir al ex trabajador, hoy actor, ciudadano O.J.C.G., y que en el documento en cuestión indicó que prescindían de sus servicios, por haber incurrido en las causales de despido justificado contempladas en los literales i) y g) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, ella será valorada en su conjunto con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se establece.

    - Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre el Sindicato de Trabajadores de la empresa TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., y la empresa TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., certificado por el Inspector del Trabajo del Estado Zulia, sede Maracaibo, el 14 de enero de 1999, el cual se encuentra anexo a la demanda identificado marcado con la letra “C”.

    Con respecto a esta instrumental, observa este Sentenciador, que el documento no fue tachado de falso, ni cuestionado bajo ninguna forma en Derecho. No obstante ello, y a tenor de la doctrina casacionista emanada del Tribunal Supremo, en Sala de Casación Social, sentencia Nº 00568, de fecha 18/09/2003, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., la cual este Tribunal acoge en su integridad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la hace parte integrante de la presente decisión, considera a las referidas contrataciones colectivas del trabajo como Derecho que debe ser conocido por el Juez (Principio Iura novit curia), por lo que no debe ser apreciada como prueba sino como derecho que puede ser aplicable al caso en concreto. Así se establece.

    - Informe médico expedido por el neurocirujano G.R., de fecha 06 de agosto de 1998, que corre anexo al escrito de pruebas marcadas con la letra “F”. (Folio 116). Con respecto a esta documental al ser un documento privado emanado de un tercero, el mismo a tenor de lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento, debió ser ratificado por el tercero en juicio y al no haber cumplido la parte promovente con esa carga procesal, el mismo carece de valor probatorio. Así se establece.

    - Libreta de Cuenta de Ahorros expedida por el Banco Occidental de Descuento, sucursal Sabaneta a nombre del ciudadano O.J.C., documento que corre inserto en original marcado con la letra “G”. (Folio 117).

    La documental en cuestión es un documento suscrito entre la parte actora y un tercero (Banco Occidental de Descuento), y es conocido por este Juzgador por “una máxima de experiencia” que es usado comúnmente como documento probatorio entre los ahorristas y la entidad financiera de que se trate, para hacer constar los depósitos y retiros que se le hacen o hace el ahorrista, así como otros créditos o débitos legales o judiciales que al efecto se ordenen de forma especial o excepcional, y la constancia de ello se hace mediante un sistema automatizado o electrónico que produce una impresión en el documento.

    La Entidad Bancaria que expide el documento, y que además lo suscribe por intermedio de un representante o dependiente, es un tercero frente al juicio, y si la parte actora quería hacer constar hechos debió en todo caso peticionar a la referida institución que le informara si el contenido del documento es verosímil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, es por ello, que el mismo carece de valor probatorio. Así se establece.

3. - Exhibición de Documentos:

   - Peticionó la exhibición de veintidós (22) Recibos de Pago correspondientes a los periodos: 09-02-1998 hasta el día 15-02-1998; desde el día 16-02-1998 hasta el día 22-02-1998; desde el día 23-02-1998 hasta el día 01-03-1998; desde el día 09-03-1998 hasta el día 15-03-1998; desde el día 16-03-1998 hasta el día 22-03-1998; desde el día 23-03-1998 hasta el día 29-03-1998; desde el día 30-03-1998 hasta el día 05-04-1998; desde el día 06-04-1998 hasta el día 12-04-1998; desde el día 13-04-1998 hasta el 19-04-1998; desde el 20-04-1998 al 26-04-1998; desde el 27-04-1998 al 03-05-1998; desde el 04-05-1998 al 10-05-1998; desde el 03-08-1998 hasta el día 09-08-1998; desde el día 10-08-1998 hasta el día 16-08-1998; desde el día 17-08-1998 hasta el día 13-08-1998; desde el día 24-08-1998 hasta el día 30-08-1998; desde el día 31-08-1998 hasta el día 06-09-1998; desde el día 14-09-1998 hasta el día 20-09-1998; desde el día 21-09-1998 hasta el día 27-09-1998; desde el día 05-10-1998 hasta el día 11-10-1998; desde el día 12-10-1998 hasta el día 25-10-1998; que según su manifestación se encuentran en poder de la demandada TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A.; y adjuntó a la promoción copias al carbón del contenido del documento. (Desde el folio 93 al 114).

   En fecha 16 de marzo de 2000, se realizó el acto de exhibición, y en dicho evento la defensora ad litem de la parte intimada manifestó que no podía mostrar los originales por no existir los mismos, no obstante, se observa que con su escrito de pruebas acompañó en original un recibo de pago, vale decir, el que aparece en el folio 120 del expediente, cuyo contenido coincide en su totalidad con uno de los documentos cuya exhibición se le peticionó.

   La norma que regulaba la prueba de exhibición para el momento en que fue evacuada la misma, es la prevista en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que impone al promovente dos cargas para la validez de la prueba, en efecto, en primer lugar, le obliga acompañar copia del documento cuya exhibición peticiona, o en defecto de ello, la manifestación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo, en este último caso, ello significa que el peticionante no está obligado a conocer todo el contenido del documento, pero la lógica indica que por lo menos debe afirmar del documento de que se trata, vale decir, su naturaleza; y en ambos casos, aún y cuando no es expresa la norma, debe acompañar un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

   Ahora bien, si bien es cierto, que la parte promovente de la prueba no causó junto con ésta un medio de prueba que constituyera por lo menos presunción grave que el mismo se estuvo o pudo estar en poder de su adversario, se tiene que, al ser una obligación de toda patronal informar a sus trabajadores, por escrito, aunque sea una vez al mes, sobre las asignaciones salariales y deducciones correspondientes, de conformidad con lo establecido en el parágrafo quinto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y además de dicha previsión legal, lógico es suponer que la prueba del pago está o por lo menos ha estado en poder del deudor o liberado, en especial, en una sociedad de comercio que ocupa operarios, ligado esto al hecho –como antes se dijo- que tiene una obligación de Ley de informarle a aquellos, por escrito, las asignaciones salariales, se aprecia a juicio de este Sentenciador, que ello constituye una presunción hominis de que los recibos de pago cuya exhibición se solicitan se hallan o se han hallado en poder de la ex patronal TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A.

   Aunado a lo anterior, la parte demandada por intermedio de su Defensora Ad Litem promovió un recibo de pago de salario en original, que como se afirmó supra coincide absolutamente con uno de los recibos que en copia al carbón acompañó la parte actora como requisito de la solicitud de exhibición, lo que constituye un indicio grave y preciso de que la ex patronal TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., por lo menos tuvo en su poder los mencionados recibos.

   En fundamento de lo anterior, pertinente es transcribir, extracto interesante de sentencia Nº 1151 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa con ponencia del Magistrado Dr. Hadel Mostafá Paolini, de fecha 24 de septiembre de 2002, en el juicio Construcciones Serviconst, C.A. Vs. Municipio Autónomo Puerto Cabello del Estado Aragua, y reiterada en decisión Nº 0848 de la misma Sala en fecha 15/07/2004, en el juicio seguido por Transporte Bonanza, C.A. Vs. C.V.G. Venalum, en donde señaló:

   …el legislador en aras de proteger el legítimo derecho a la defensa previó, a través del referido medio probatorio, la posibilidad de que la parte que quisiera hacer valer un instrumento que se halle en poder de su adversario o incluso de un tercero, solicite su exhibición, sin que para ello sea necesario conocer el lugar exacto de su ubicación física, sino que basta con producir una prueba indiciaria de que este se encuentra en manos de la persona a quien se le requiere, lo cual puede ser desvirtuado posteriormente dada la naturaleza iuris tamtun que dimana de dicha presunción. …

   . (Las negritas y cursivas son de esta jurisdicción).

   Ahora bien, habiendo cumplido la parte promovente con las cargas que le imponía el artículo 436 del Código Procedimiento Civil, correspondía a la parte intimada, vale decir, la ex patronal TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., por mandato de la referida norma adjetiva, hacer prueba de que los instrumentos (recibos de pagos) no estaban en su poder, y al no hacerlo, se debe tener por exacto el texto de los documentos acompañados en copia, como si se tratase del original; en razón de ello, poseen valor probatorio, y serán analizados en su conjunto con el resto de las probanzas en las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   - Peticionó la exhibición de la Misiva fechada 30 de octubre de 1998, presuntamente emanada de la sociedad mercantil TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., y que aparece en el folio 115 del expediente, cuyo original afirma se encuentra en poder de la demandada.

   En fecha 16 de marzo de 2000, se realizó el acto de exhibición, y en dicho evento la defensora ad litem de la parte intimada manifestó que no podía mostrar los originales por no existir los mismos.

   Es de hacer notar, tal y como fue indicado ut supra, que la norma que regulaba la prueba de exhibición para el momento en que fue evacuada la misma, es la prevista en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que imponía al promovente dos cargas para la validez de la prueba, en efecto, en primer lugar, le obliga a acompañar copia del documento cuya exhibición peticiona, o en defecto de ello, la manifestación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo; y en ambos casos, aún y cuando no es expresa la norma, debía acompañar un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el documento se halla o se ha hallado en poder del adversario.

   El promovente, vale decir, la parte actora, no acompañó la prueba indiciaria que le exige la norma adjetiva civil, y en razón de ello, el medio en cuestión no arrojó valor probatorio alguno, o mejor dicho, no alcanzó a construirse, en consecuencia, mal podría conducir hechos al proceso; por el contrario, del contenido del documento, se infiere que el original estuvo o ha estado en poder actor, pues dicha carta fue presunta dirigida a su persona. Así se establece.

5. - Testimoniales:

   - En fecha 22 de marzo de 2000, fue evacuada la testimonial jurada de la ciudadana F.F.A.A., quien bajo fe de juramento, respondió el interrogatorio de la parte promovente, y las repreguntas de la parte contraria. La referida testigo al ser interrogada por la parte actora manifestó que le consta que en fecha 28, 29 y 30 de septiembre, y el 01, 02, 03 y 04 de octubre de 1998, no hubo dinero faltante en caja, y al ser repreguntada sobre ese mismo hecho por la Defensora Ad Litem, vale decir, de porqué le consta de que en los días 30 de octubre y 01 de noviembre no hubo faltante en caja, la deponente respondió: “Porque (sic) yo era Asistente de Administración y yo llevaba la nómina o sea el control de pago”. Estas afirmaciones o representaciones sobre los hechos de los cuales manifiesta tener conocimiento la deponente le merecen fe a este Sentenciador, y se le otorga valor probatorio, pues si bien es cierto, de desde una perspectiva sicológica, para cualquier persona en condiciones normales no le es fácil recordar fechas exactas, a menos que frente al hecho o a su alrededor concurran circunstancias que marquen a la persona de tal manera que le lleven a recordar con facilidad el hecho, verbigracia: (días feriados, celebraciones, conmemoraciones, la identificación permanente y puntual de la persona con el hecho); y en la deposición que se analiza, la testigo ha manifestado que su trabajo, entre otros, se circunscribe “a llevar el control del pago”, lo que hace inferir que tenía una identificación permanente y puntual con los controles de pago de que se le hacían a su ex patronal, y ante un faltante, y dada su responsabilidad administrativa, aquella puede perfectamente recordar a la fecha de su deposición y las circunstancias de tiempo. De tal manera, que este testimonio será analizado en las conclusiones que habrán de recaer en la presente causa, en conjunto con el resto de las probanzas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

   - En fecha 22 de marzo de 2000, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano V.E.S.B., quien bajo fe de juramento, respondió el interrogatorio de la parte promovente, y las repreguntas de la parte contraria.

   El deponente al responder la interrogante (pregunta) que se le hizo en segundo orden, y la cual estuvo dirigida a conocer si le constaba que el actor se encontraba físicamente sano para el mes de febrero de 1998, contestó: “Si me consta porque para esa fecha coincidimos tanto el señor O.C. como yo (a) las pruebas de examen físico que le hicieron, el cual fuimos aprobados para ingresar a la compañía”. Al ser repreguntado por la defensora Ad litem, en su primera interrogación, y la cual estuvo dirigida conocer el lugar donde se le practicaron las pruebas a las que alude haber sido sometido y la persona que se las realizó, tanto al testigo como al actor O.C., contestó: “Lugar Transporte Consolidado Maracaibo, nombre de quien ejercía la práctica no lo sé”; a la segunda repregunta, y la cual estuvo dirigida a conocer si el deponente trabajó en la empresa Transporte Consolidado Maracaibo, el cargo desempeñado y sus tiempo de servicio, a lo cual respondió: “Si trabajé como Operador de Unidad Autobusera y la fecha los primeros días del mes de febrero tres o cuatro y hasta el veinte de agosto del mismo año”.

   El deponente conoce que tanto a él como al actor, O.C., le fue practicado un examen físico en las instalaciones de Transporte Consolidado Maracaibo, C.A., lo que les permitió que fueran aceptados en el empresa, y éste, su dicho le merece fe a este Sentenciador; y siendo además, que el referido examen coincide con la fecha de ingreso del actor a la señalada empresa, es lo que por vía de inferencia le permite concluir a este Administrador de Justicia, que pudiéramos estar frente a un examen “Pre-empleo”, y se afirma que por vía de inferencia, pues es un hecho conocido que las empresas por Ley están obligadas a practicarles al aspirante a un puesto de trabajo el referido examen, además de representar una Regla de Experiencia o M.d.E., constituyéndose e un indicio de que el actor se encontraba sano, por lo menos para la ejecución de las labores para la cual fue contratado, vale decir, para conducir unidades autobuseras, y el mismo será analizado con el conjunto de probanzas. Así se establece.

6. - Prueba Informativa o de Informe:

   - Contra el Banco Occidental de Descuento (BOD), sucursal de Sabaneta, a los fines de que informara: Sí la cuenta Nº 1128-06393-1 pertenecía o pertenece al ciudadano O.J.C., si la referida cuenta fue aperturada bajo la figura de “cuenta nómina” por iniciativa de la empresa TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., y si ésta última depositó a favor del citado ciudadano su salario semanal desde el 20 de abril de 1998 hasta el día 31 de julio de 1998, ambos días inclusive. Con respecto a este medio de prueba al no constar en los autos que haya llegado la información solicitada, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   - Contra el Centro Clínico La S.F., a los fines de que informe: Si el ciudadano O.J.C. fue paciente de esa institución médica desde el mes de abril de 1998 por estar asegurado por la empresa TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A.; si el referido ciudadano fue operado en esa institución médica por el neurocirujano Dr. G.R., por hernia discal L4 L5 bajo historia médica No.0509; y si la empresa TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., procedió a pagar los gastos de hospitalización y cirugía producidos por el ciudadano O.J.C.. Con respecto a este medio de prueba al no constar en los autos que haya llegado la información solicitada, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

   - Contra el Banco Occidental de Descuento (sucursal Sabaneta), a los fines de que informe si se pagó un cheque emitido a favor del ciudadano O.J.C., en el mes de febrero de 1999, y si el monto emitido a favor del referido ciudadano fue por la cantidad de Bs. 340.540,oo. Con respecto a este medio probatorio al haber desistido la parte promovente de su evacuación (folio 179), y al no haber sido evacuada la misma, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

7. -Inspección Judicial:

   - Se peticionó de practicara Inspección Judicial en la persona del ciudadano O.J.C.G., a los fines de probar la existencia de una cicatriz en la parte baja de la espalda producto de una intervención quirúrgica.

   En fecha 02 de marzo de 2001, fue practicada la Inspección Judicial sobre la persona del ciudadano O.J.C., pudiéndose constatar la existencia de una cicatriz de 8 a 10 centímetros aproximadamente en la parte baja de la espalda. El hecho acreditado por medio de la inspección judicial y su valor probatorio con respecto al tema de prueba, será analizado con el conjunto de probanzas en las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   De las pruebas aportadas por la parte demandada:

1. - Documentales:

   - Recibo de pago, que en original corre inserto en el expediente marcado con la letra “A”. Con respecto a esta documental al tratarse de un documento privado que esta suscrito por la parte a quien se le opone, al no haber sido impugnado, tachado, ni atacado en ninguna forma en derecho el mismo ha quedado legalmente reconocido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, el mismo posee valor probatorio, y será a.c.e.r.d. material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se establece.

   - Planilla de control de valores, que en original riela en el expediente marcada con la letra “B”. Observa este Sentenciador que el documento sub examine no se encuentra suscrito por persona alguna, por lo que mal podría ser opuesto por la parte promovente como emanado de ella, al no existir por parte de esta ninguna participación en su elaboración. En razón de ello, y en atención del principio de alteridad de la prueba, en virtud del cual las partes procesales no pueden hacerse sus propias pruebas esta documental es desechada por carecer de valor probatorio. Así se estable.

   - Planillas de depósitos bancarios en cuenta corriente del Banco Provincial S.A.C.A., a nombre de TRANSPORTES CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., de fecha 30 de octubre de 1998, que en copias al carbón rielan marcadas con la letra “C”. Con respecto a estas documentales al tratarse de copias al carbón de documentos provenientes o emitidos por la referida entidad Bancaria que es tercera o ajena en la causa, por si sola carecen de valor probatorio frente a parte contra quien se opusieron, y la parte promovente debió auxiliarse con la prueba de informe prevista en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para acreditar la autenticidad de los hechos que con ellos pretendía acreditar. Así se establece.

3. - Testimoniales:

   - En fecha 22 de marzo de 2000, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano A.G.A.G., quien es de nacionalidad venezolana, para el momento de su declaración tenía 38 años de edad, titular de la C.I.: 7.756.642, residenciado en “Residencias La Esperanza”, Edificio Yosipa, Apto. 3K, en la parroquia I.V., del municipio Maracaibo del estado Zulia, y quién bajo fe de juramento respondió el interrogatorio de la parte promovente, y a las repreguntas de la parte contraria. El referido testigo manifestó que se desempeñaba como adjunto al Jefe de Operaciones, que conoce que hubo un faltante de dinero de las unidades 055 y 094, la última de ellas conducida por el ciudadano O.C., pero que este conocimiento lo obtuvo de parte del Lic. Luís Melean Jefe del Departamento de Planificaciones, quien le notificó que había un faltante en las Unidades 055 y 094. El testigo declara sobre los hechos controvertidos, vale decir, sobre las circunstancias fácticas relativas al hecho del despido, sin embargo, el mismo no le merece fe a este Sentenciador, por tratarse de un testigo referencial, esto es, que no está trayendo la representación de los hechos al proceso por haberlos presenciados, sino por conocerlos en virtud de la información que le fue suministrado por otra persona, en consecuencia, su dicho no posee valor probatorio. Así se establece.

   - En fecha 22 de marzo de 2000, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano G.J.P., quien es de nacionalidad venezolana, y para el momento de su declaración tenía 42 años de edad, titular de la C.I.: 5.800.843, residenciado en el Barrio “Robinson Medina”, calle 116, casa nº 56F-116, sector el Trébol, en el municipio Maracaibo del estado Zulia, y quién bajo fe de juramento respondió el interrogatorio de la parte promovente, y a las repreguntas de la parte contraria.

   La promovente, profesional del Derecho S.P.B., quien ostenta la cualidad de Defensora Ad Litem de la parte demandada, al exponerle el interrogatorio al deponente, su pregunta Nº 2 la formuló de la siguiente manera: “Diga el testigo su cargo y las funciones que desempeñaba en la empresa Consolidados Maracaibo, C.A. al momento de ocurrir los hechos el día 30 de Octubre de 1.998, y los (sic) días (sic) 31 del mismo mes y año.”, a lo cual, el testigo respondió: “Estaba a cargo del departamento (sic) (de) Valores y sigo a cargo del departamento (sic) (de) Valores y mis funciones en ese departamento es la entrega de los tikes (sic) que devuelven los operadores.”.

   Todo el interrogatorio que se le formuló al testigo estuvo dirigido a examinarlo sobre su conocimiento sobre los hechos acaecidos los días 30 y 31 de octubre de 1998, y relativos a un faltante de tickers. Pero se pregunta este Administrador de Justicia: ¿Cómo podía afirmar el testigo en respuesta a la interrogante Nº 2, que estaba a cargo del Departamento de Valores para el momento en que se suscitaron los hechos de los días 30 y 31 de octubre de 1998, sin habérsele preguntado previamente sobre los hechos, ni sobre las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los mismos? La respuesta no es otra, que concluir que el testigo fue orientado o preparado para su interrogatorio.

   Por otra parte, cuando al testigo, la representación judicial del la parte actora, le repreguntó, en su interrogante Nº 4 le inquirió el como se enteró de los faltantes, a lo que aquel respondió, que se enteró porque se lo informó el Gerente General, ciudadano A.M., información que ya el Departamento de Planificación le había suministrado, lo que lo hace un testigo referencial.

   Por todo lo anterior, el testimonio de G.J.P. no le merece fe a este Sentenciador, en consecuencia, queda desechado. Así se establece.

   - En fecha 22 de marzo de 2000, fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano G.E.M.A., de nacionalidad venezolana, quien para el momento de su declaración tenía 45 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.109.055, residenciado en la Urbanización San Felipe, Av. 01, Bloque 26, Edificio 01, Apto. 01-01, en jurisdicción del municipio San Francisco del estado Zulia, quien bajo fe de juramento respondió el interrogatorio de la parte promovente y las repreguntas de la parte contraria.

   El Tribunal no aprecia el testimonio del ciudadano G.E.M.A., al no aportar nada a la solución de la presente controversia, pues el mismo está dirigido a demostrar si el señor O.C. enteró o no en el departamento de valores el dinero que a su vez le entregó el deponente producto de lo recaudado en la unidad 055 conducida por aquel, vale decir, el testigo el día 30 de octubre de 1998, quien a su vez era operario al servicio de TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A.; y las circunstancias que trata de acreditar la demandada, y que son parte del tema de prueba, es la referida a los hechos sobre los cuales fundamenta su despido, esto es, que el actor, no cumplió con su obligación de enterar directamente en Caja lo recaudado por la unidad por él conducida el día 30 de octubre de 1998. Así se establece.

   CONCLUSIONES

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por ambas partes, actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

   Observa este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo y conforme al criterio jurisprudencial dictado por la Sala de Casación Social, en la citada sentencia Nº 41 de fecha 15/03/2.000, acogido por este Sentenciador, y ratificado por la misma Sala, en sentencia Nº 366 de fecha 09 08 2000, que por presunción establecida en la Ley, si en el proceso queda demostrada la relación laboral, es al patrono a quien le corresponde la carga de la prueba, en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo, que tengan conexión con la relación laboral.

   Ahora bien, en el caso en comento la demandada al contestar la demanda de mérito por intermedio de su defensora Ad Litem, lo realizó en la oportunidad legal correspondiente y; en forma determinada o determinativa, es decir, rechazó parte por parte todos y cada uno de los hechos contentivos de la pretensión formulada por el accionante, en especial que haya despedido injustificadamente al accionante y que la enfermedad sufrida por este sea una enfermedad profesional. Así las cosas, este Sentenciador se pasará a determinar, en primer término, si el despido realizado al accionante O.J.C., fue por causa justificada, o si por el contrario, se realizó sin justa causa.

   La parte demandada, afirmó que efectivamente despidió al ciudadano O.J.C., hecho este que ha queda fuera del tema de prueba, pero afirmó que este, vale decir, el despido se produjo por causa justificada, y que la circunstancia que lo motivó, es que el ex trabajador, no entregó directamente al Departamento de Caja, el dinero obtenido el día 30 de octubre de 1998, cuando es explicita obligación la de entregar las cantidades de dinero expresa y exclusivamente a ese Departamento, en consecuencia, corresponde a la parte demandada acreditar esta circunstancia, esto es, hacer prueba de que ese hecho ocurrió; debiendo además, el juzgador verificar, si ese hecho se subsume en algunos de los supuestos de hecho previstos en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que dan lugar al despido justificado de un trabajador.

   En los autos no existe prueba que acredite la circunstancia fáctica en la cual la demandada, TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., fundamentó el despido, esto es, que el ex trabajador, hoy actor, ciudadano O.J.C., no entregó directamente al Departamento de Caja, el dinero obtenido el día 30 de octubre de 1998, ni tampoco probó la existencia de una normativa interna, que estableciera la obligación de entregar las cantidades de dinero recaudadas única y exclusivamente al Departamento de Caja.

   Así las cosas, y parafraseando al maestro alemán L.R., en el proceso poco o nada importa la carga de la prueba, si existen pruebas que permitan acreditar los hechos objeto del tema de prueba, la carga de la prueba importa sólo cuando concurre un non liquem de hecho, vale decir, cuando no existen pruebas en el proceso que acrediten el hecho o hechos controvertidos, y en este caso, sobre la parte que tenía la carga de probar recaen las consecuencias adversas. En el caso de autos, correspondía a la demandada TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., probar que el accionante O.J.C. incurrió en una de las causales de despido de las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, y su Reglamento, y al no hacerlo, debe considerarse que el despido se realizó sin justa causa. Así se establece.

   Establecido lo anterior, le corresponde a este Sentenciador determinar cual es el salario base para el cálculo de los conceptos e indemnizaciones adeudadas al trabajador a los efectos de establecer la procedencia y el quantum de los mismos, ya que el accionante reclama además de las indemnizaciones que establece la Ley en caso de despido injustificado, diferencias salariales y el pago de horas extras.

   En primer término, alega el actor que desde el momento de ingresar a la compañía laboró horas extraordinarias en forma reiterada y continua, y que por lo tanto estas son consideradas parte del salario a los efectos de calcular su salario normal y las indemnizaciones que le corresponden. En relación con lo afirmado por parte demandante, no cabe dudas del carácter salarial de las horas extraordinarias, y esto se desprende de forma fehaciente de lo contenido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del trabajo, sin embargo, el hecho que constantemente laborara horas extraordinarias no hacen que éstas formen parte del salario normal, ya que la jornada ordinaria puede prolongarse en caso que sea necesario y que el trabajador así lo desee (a excepción del tiempo extraordinario por razones de interés público o sociales o trabajos de emergencia en cuyo caso no es potestativo del trabajador), remunerándose las mismas con un recargo, y en ningún caso puede considerarse como jornada normal de trabajo, ya que sería permitir la extensión de la misma por encima de los límites máximos establecidos por la Ley, lo que contraria lo querido por el legislador que busca la disminución progresiva de la misma.

   Por otra parte, si bien es cierto que el tiempo extraordinario de servicio no forma parte del salario normal, pero debido a su carácter salarial forman parte del salario integral del trabajador, por lo que en los meses que quede acreditado trabajo extraordinario de servicio, su importe será utilizado a los efectos del cálculo de la antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado, conforme lo dispone nuestra legislación. Así se establece.

   En segundo termino, pasa este Sentenciador a establecer la procedencia o no de las diferencias salariales reclamadas, ya que afirma la parte actora que la demandada le cancelaba un salario que estaba por debajo del salario mínimo nacional, hecho este que fue negado por la demandada, sin indicar las cantidades devengadas en cada periodo.

   En los autos corren diversos recibos de pagos del accionante (del folio 93 al folio 98), en el que se constata que en el mes de febrero de 1998 (mes de inicio de la relación laboral), y en el mes marzo el accionante devengó la cantidad de Bs. 1.180,oo diarios, y siendo el salario mínimo para ese periodo la cantidad de Bs. 2.500,oo, resulta una diferencia salarial de Bs. 79.200,oo, en dicho periodo. Así se decide.

   Con respecto a los meses de abril, mayo, junio quedó acreditado por lo propios dichos del accionante que no laboró del 20 de abril al 30 de junio por estar suspendido (folios 4, 5, 8 del expediente), por lo que en ese tiempo no estaba la demandada obligada a pagar el salario conforme lo establece el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de ello al haber laborado 19 días a razón de Bs.1180,oo, y que el mínimo era de Bs. 2500,oo, le corresponden de diferencia la cantidad de Bs. 25.080,oo. Así se decide.

   Del mes de julio no se evidencian recibos de pagos en los autos, por lo que habiendo reclamado ese mes de salario, y al no constar en los autos que estuviera suspendido, y tampoco el pago del mismo la demandada esta obligada a pagarle la cantidad de Bs. 100.000,oo, que corresponde monto del salario mínimo. Así se decide.

   En el mes de agosto, septiembre y noviembre, ya había entrado en vigencia el Contrato Colectivo suscrito entre el Sindicato de Trabajadores de la empresa TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., y la sociedad mercantil TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., evidenciándose que se estableció un aumento para los Operadores de Unidades Autobuseras (Choferes) una bonificación especial para cada trabajador de transportado (cláusula 8), pero no indica el monto de dicha bonificación, por otra parte, la demandada le incrementó el salario incluyendo en ellos el aumento de mayo de 1998, aumentando adicional al salario mínimo la cantidad de Bs. 238,07 diarios (folios 105 al 114), por lo que al ser el salario diario devengado en estos meses mayor al salario mínimo nacional, aunado al hecho que no se puede determinar si lo pagado en exceso corresponde al bono de producción, en consecuencia, no es procedente ninguna diferencia salarial en este periodo. Así se decide.

   Ahora bien, para realizar el cálculo de la antigüedad se hace necesario determinar el salario integral mes a mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, descontando los 2 meses y 10 días que el accionante estuvo suspendido por razones médicas, correspondiéndole por lo tanto, la antigüedad de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre. Así se establece.

   En el mes de julio el actor devengó la cantidad de Bs. 100.000,oo, (conforme fue establecido supra), más la alícuota de utilidades de Bs. 555,55 (el prorrateo de 60 días de utilidades por 6 meses de antigüedad, descontando el tiempo de la suspensión), más la alícuota del bono vacacional de Bs. 2.03,7, suman un salario integral diario de Bs. 4.092,5, que multiplicados por los 5 días correspondientes de la antigüedad resulta la cantidad de Bs. 20.462,9. Así se establece.

   En los meses de agosto, septiembre y octubre el actor devengó la cantidad de Bs. 134.372,8, (salario básico, horas extras, bono nocturno, y los sábados trabajados), más la alícuota de utilidades de Bs. 595,2 (el prorrateo de 60 días de utilidades por 6 meses de antigüedad, descontando el tiempo de la suspensión), más la alícuota del bono vacacional de Bs. 218,25, suman un salario integral diario de Bs. 5.292,4, que multiplicados por los 15 días correspondientes de la antigüedad resulta la cantidad de Bs. 79.387,40. Así se establece.-

   Adicionalmente le corresponde la diferencia entre lo acreditado en la contabilidad por la patronal por concepto de antigüedad (20 días en total) y la cantidad de 45 días, por lo que le corresponden 25 días a razón de Bs. 4.381,8 (salario integral del mes de octubre), para un total de Bs. 87.636,oo, conforme a lo establecido en el parágrafo primero articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   El accionante reclama 15 días de preaviso, y habiendo quedado establecido en los autos que él es un trabajador sujeto a estabilidad laboral, no le corresponde el preaviso de Ley, conforme a lo establecido en el artículo 43 del derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable al tiempo del despido). Así se decide.

   El accionante reclama 30 días de indemnización sustitutiva de preaviso y 30 días de indemnización por despido, y habiendo quedado establecido que la relación sub examine terminó por despido injustificado y que el accionante tenía una antigüedad de 6 meses y 10 días (excluyendo el lapso de suspensión), efectivamente le corresponde ese numero de días, calculados a razón de Bs.4.381,8, resulta la cantidad de Bs. 262.908,oo. Así se decide.

   El accionante reclama por concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionando la cantidad de 14,64 días y habiendo quedado establecido que el accionante laboró por espacio de 6 meses completos de servicios y que la misma terminó por despido injustificado, le corresponde el equivalente a 11 días de salario calculados a razón de Bs. 3.571,4 (ultimo salario norma según consta de los recibos de pagos que rielan de los folios 112, 113 y 114 del expediente), resultan la cantidad de Bs. 39.285,40. Así se decide.

   El accionante reclama el equivalente a 40 días por concepto de utilidades fraccionadas, sin embargo al haber quedado establecido que laboró por espacio de 6 meses completos de servicios, le corresponden 30 días calculados a salario normal de Bs.3.571,4, a tenor de lo establecido en la cláusula 25 del Contrato Colectivo de Trabajo en concordancia con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que resulta una cantidad de Bs. 107.142,oo. Así se decide.

   En razón de los cálculos de los conceptos e indemnizaciones de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, suman la cantidad de Bs. 801.101,70 y al haber reconocido la parte accionante que recibió la cantidad de Bs. 340.540,oo, la demandada TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., le adeuda todavía la cantidad de Bs. 460.561,70, por concepto de diferencia en el pago de estos conceptos. Así se establece.

   El accionante manifiesto que sufría de hernia discal y que con motivo de esta tuvo que someterse a una intervención quirúrgica, sin embargo, no alegó ni probó que la misma fuera una enfermedad profesional, que tuviera una incapacidad para el trabajo parcial ni permanente, ni que fuera producto de un accidente de trabajo, y mucho menos que se debiera a culpa, negligencia o dolo de la patronal; razón por la cual se hace improcedente cualquier indemnización reclamada por responsabilidad subjetiva, derivada de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se decide.

   Y ello es así, ya que la inspección judicial sobre la persona del ciudadano O.J.C., que acredita simplemente la existencia de una cicatriz, ni la testimonial jurada del ciudadano V.E.S.B., que indica que el accionante al momento del ingreso se encontraba sano, no son ni siquiera suficientes para probar ni la existencia de la hernia discal, ni que esta pueda ser considerada enfermedad ocupacional, y mucho menos que fuera adquirida en el trabajo o con ocasión al trabajo. Así se establece.

   Por último, pasará este Jurisdicente a revisar si al ciudadano O.J.C., le corresponden las indemnizaciones reclamadas con ocasión del presunto daño moral por haberlo despedido “acusado de ladrón”. No consta en las actas procesales que a éste se le haya acusado o tratado de ladrón, tampoco se desprende de la simple comunicación privada donde se enuncian genéricamente las causales del despido, que se le haya ocasionado alguna afección espiritual o moral que trascendiera al mundo exterior, ni que haya dañado en alguna forma su reputación, es decir, que se haya verificado la ocurrencia de un daño de tipo moral o material.

   En este orden de ideas ha sido criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia Nº 0593, de fecha 14-04-2005, caso Constructora Camsa, C.A., lo siguiente:

   En el caso de autos, no quedó demostrado que el trabajador quedó con una incapacidad parcial y permanente por una hernia discal; de igual forma no procede la indemnización por daño moral por despido injustificado debido a que el daño por despido injustificado se indemniza en conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso no hubo despido injustificado y en caso de que lo hubiera habido tampoco procede la indemnización pues no quedó demostrado el daño a su honor, su reputación o que se le haya ocasionado algún daño de tipo espiritual o a la autoestima de él ni de su familia

   . (Las negritas y el subrayado son de esta Jurisdicción.)

   Conforme a esta decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que comparte plenamente este Sentenciador ,y que acoge además conforme lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber probado la parte accionante el daño y consecuencialmente tampoco los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa a la patronal, entendidos estos como si el daño se produjo por la intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, o por abuso de Derecho, o por el incumplimiento a las normas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, en concordancia el artículo 1.354 eiusdem, razón por la cual el pedimento de indemnización por daño moral solicitado por el accionante resulta improcedente. Así se decide.

   El valor total de lo que le adeuda la demandada al actor por concepto de diferencias de prestaciones sociales y que resultaron procedentes en derecho suman la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA MIL QUINIENTOS SESENTA UN BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 460.561,70), cuya condenatoria se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   Ahora bien, siendo que las normas consagratorias de derechos de naturaleza laboral son de orden público, pues sobre las mismas gobierna el principio de indisponibilidad y/o irrenunciabilidad (artículo 3 de L.O.T.), y declarada como ha sido la procedencia parcial de la pretensión solicitada, se acuerda el pago de los intereses moratorios a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del despido, esto es, desde el día 04 de noviembre al 31 de diciembre de 1999, al interés legal del 3% conforme lo establece el artículo 2.277 del Código Civil, y de allí en lo adelante tomando al interés consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, luego de que el presente fallo se ponga en estado de ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y esto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que acordarán las partes de común acuerdo o en su defecto será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, como quiera que constituye un hecho notorio la depreciación de la moneda de curso legal en el País, y esta jurisdicción haciendo suya (como en distintos fallos a hecho) la doctrina Casacionista dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.G., que tiene su fundamento en el hecho de que “el retardo en el cumplimiento oportuno de la obligación dineraria derivada de las prestaciones sociales u otras de la misma naturaleza, representan para el deudor, moroso en época de inflación y de pérdida de valor real de la moneda, una ventaja que la razón y la moral rechazan”, se acordará de oficio en la dispositiva de la presente decisión, el AJUSTE O CORRECCIÓN MONETARIA de las cantidades de dinero demandadas y condenadas a pagar por diferencia de prestaciones sociales, en lo cual para su examen se tomarán en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela, desde el día 23 de septiembre 1999, fecha en la cual consta en actas la citación cartelaria, hasta el día en el cual se realice el respectivo cálculo, luego de la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo, con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, en los mismos términos y condiciones preindicados para el caso de los intereses (exceptuándose claro está lo pertinente a la fecha de inicio del cómputo), lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

   Por otra parte, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo. Así se decide.-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, éste TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES e IMPROCEDENTE la pretensión de INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL incoada por el ciudadano O.J.C. contra la sociedad mercantil TRANSPORTE CONSOLIDADOS MARACAIBO, C.A., en consecuencia: