Decisión nº PJ0152008000124 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 27 de Junio de 2008

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2008-000223

Asunto principal: VH02-L-2001-000150

SENTENCIA DEFINITIVA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano O.U., representado judicialmente por los abogados Y.B., G.L. y R.R., en contra del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), Instituto Oficial Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, creado por Ley de fecha 22 de agosto de 1959 y reglamentado por Decreto el 11 de marzo de 1960, designado con tal carácter por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Decreto Presidencial No.37.809, de fecha 03 de noviembre de 2003, representado judicialmente por los abogados N.H., D.C. y L.L.; en reclamación de prestaciones sociales, la cual fue declarada parcialmente con lugar.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

Alegatos de la parte actora:

Alega el actor que prestó sus servicios para el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), ASOCIACIÓN CIVIL INCE ZULIA desde el día 15 de febrero de 1993 con el cargo de Instructor de Formación I, en calidad de Instructor Colaborador.

Dicha relación se caracterizó durante todo el tiempo de la misma, por ser bajo contrataciones sucesivas por cursos, generalmente de 660 horas, es decir, la duración de cada curso era aproximadamente de 7 u 8 meses, por un valor determinado por cada hora, y por excepción cursos con menor horas de duración, este sistema tipificó un salario hasta la finalización de la relación de trabajo, la cual terminó por despido injustificado el día 09 de enero de 2001, en comunicación que emitiera en esa misma fecha, suscrita por el Supervisor de Centro I del Programa de Unidades Móviles, unidad en el que estaba adscrito como Instructor de Formación I, cuya medida fue ordenada por la Gerencia General y la Gerencia de Formación Profesional, estando a cargo de la misma la Soc. C.R., quienes procedieron y se limitaron a indicar en la precitada comunicación que se rescindía el contrato suscrito por las partes, por la supuesta situación irregular sumamente grave en la que incurrió.

Señala que no se hizo la respectiva participación al Juez de Estabilidad, ni se le cancelaron sus prestaciones sociales, ya que la patronal en ningún momento ha considerado la relación laboral del personal adscrito a esa Asociación Civil, que tiene diversidad de contratos continuos como una relación laboral a tiempo indeterminado, es decir, la patronal ha simulado, por cuanto la situación planteada se le aplica a todos los instructores denominados por esa Asociación Civil Instructores Colaboradores, que los instructores colaboradores (docentes) contratados, independientemente de la cantidad de contratos suscritos por las partes, no tienen derecho a los beneficios laborales y ni contractuales (Convención Colectiva), ya que todos los contratos suscritos, las prórrogas otorgadas, que evidentemente son más de 20 contratos, son considerados por la patronal contratos a tiempo determinado, con el propósito de desvirtuar y obstaculizar la aplicación de la Legislación Laboral, ya que desde la fecha de su ingreso a la asociación civil, en ningún momento la patronal le ha abonado su prestación de antigüedad, le ha cancelado bonos vacacionales, bonos de fin de año, viáticos, primas de trasporte, intereses sobre prestaciones sociales, en fin, en ningún momento le han otorgado algún beneficio laboral ni contractual, sólo le han cancelado el valor hora en todos los contratos suscritos.

Señala que su contrato de trabajo se desarrolló bajo el amparo de la Legislación Laboral Vigente y la Convención Colectiva del INCE, manifestando que según el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, su contrato pasó a ser a tiempo indeterminado.

Aduce que el último contrato suscrito con la demandada fue por la cantidad de 4 millones 620 mil bolívares, con una duración de 165 días por 8 horas diarias, lo cual totaliza la cantidad de 1320 horas, con un costo salario valor hora de 3 mil 500 bolívares, que multiplicado por 8 horas diarias, hace un total de 28 mil bolívares diarios, siendo éste su último salario diario devengado.

Por las razones expuestas, reclama los siguientes conceptos: indemnizaciones establecidas en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad, indemnización por despido, preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional adeudado, bonificación de fin de año, pago de transporte, bonificación y estimulo al trabajo vencido, prima por hijo, bono especial, matrícula escolar, contribución para útiles escolares, aporte caja de ahorro, beneficio comedor, días de descanso legales y contractuales, salarios caídos, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo lo cual hace un total de 88 millones 062 mil 519 bolívares con 02 céntimos.

Alegatos de la parte demandada:

La parte demandada negó todos los argumentos expuestos en el libelo de la demanda por ser falsas y carentes de toda sustentación fáctica y de derecho las afirmaciones y pretensiones del actor.

Alega como defensa perentoria de fondo la improcedencia de la acción deducida, por falta manifiesta de fundamento legal de la pretensión contenida en la misma, dirigida a obtener la declaratoria de procedencia del pago de presuntos conceptos como la prestación de antigüedad calculada totalmente al negado último salario que dice el actor recibió, lo cual contraviene las disposiciones contenidas en el artículo 108 y parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establecen que dicho concepto debe ser calculado de manera definitiva según el salario mensual del trabajador.

De la sentencia recurrida y del recurso de apelación:

En fecha 29 de febrero de 2008, el Juez de Juicio publicó fallo parcialmente estimatorio de la pretensión del actor, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar la cantidad de 38 millones 024 mil 090 bolívares por los conceptos de prestaciones sociales y los conceptos derivados del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses conforme al artículo 668 eiusdem, intereses moratorios y corrección monetaria, decisión con la cual se conformó la parte actora y recurrió únicamente la parte demandada.

Respecto a la apelación, según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius, sin que ocurra lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia, resultando de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento, lo que a su vez lleva necesariamente a precisar también la oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación.

En este sentido, en fallo de fecha 11 de diciembre de 2007 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso Trattoria L´ Ancora C. A.), estableció que la oportunidad la cual definitivamente deberá ser tomada en cuenta para el establecimiento de los puntos sometidos a apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita, sin que sea necesario motivar la apelación, pues el principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación, aun cuando, siendo el proceso un instrumento fundamental para la realización de la justicia y que constitucionalmente debe adoptarse un proceso breve, oral y público, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acatando los principios constitucionales, está informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, de allí que en sentencia de fecha 18 de julio de 2007 (Caso C.V.G. BAUXILUM, C.A., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo), la Sala de Casación Social consideró que la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación, vaciaría de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia, por lo cual en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior, pues la oralidad debe ser entendida como un instrumento que permite la efectiva realización de la justicia, el cumplimiento del fin social de la misma y un instituto procesal fundamental que garantiza el principio de inmediación, lo cual permite al Juez obtener una percepción directa y clara de los hechos controvertidos y a las partes una mejor defensa de sus derechos e intereses, sin que sea desvirtuado para convertirse en un rigorismo que traiga como consecuencia que todo lo que no sea expresado oralmente carezca de validez y por ende sea ignorado por el juzgador, pues como expresa el fallo de fecha 11 de diciembre de 2007, al cual se hizo referencia, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., resulta impensable que el legislador al establecer la oralidad como pilar del sistema procesal laboral lo haya hecho con la finalidad de atribuirle un carácter de rigidez formal, y es necesaria una interpretación que permita entender a la ley adjetiva bajo una óptica sistemática, en el que coexisten el principio de la oralidad con otros tales como la inmediación, la concentración, la publicidad y por supuesto, la escritura, de allí que debe aceptarse entonces, que la exigencia de la forma escrita para conferir eficacia a este acto de impugnación ordinario, es consustancial con los restantes principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente, por lo que conteste con el principio tantum devolutum quantum apellatum, el Tribunal de alzada debe concretar su decisión a la materia que fue sometida por las partes apelantes a su conocimiento, pues lo contrario violentaría flagrantemente el derecho a la defensa de las parte recurrente y con ello, el principio tantum devolutum quantum apellatum, y el juez superior sólo tenía jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante el recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación, tal como lo estableció la Sala de Casación Social en fallo de fecha 20 de noviembre de 2006 (caso F.J. contra la sociedad mercantil Precisión Drilling de Venezuela, C.A., ponencia del Magistrado Dr. O.M.D.).

Ahora bien, en la especie, la parte demandada recurrente ejerció su recurso de manera genérica y en la audiencia de apelación, alegó en primer lugar que no se cumplieron con los privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establecidos en sus artículos 95 y 96, y en el artículo 97 de la Ley de Administración Pública (sic) , ya que no se le notificó al Procurador General de la República de la admisión del libelo de la demanda, por lo que solicita se reponga la causa al estado de volver a admitir la demanda.

En segundo lugar aduce que no se valoraron las pruebas de conformidad a la forma en que se promovieron, ya que se otorgaron conceptos que no fueron probados, en virtud de que tal como se contestó la demanda, la carga de la prueba era de la parte actora,

Señala que el actor era un trabajador sui generis, ya que laboraba en jornadas parciales, según el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y 107 de su reglamento, vigente para la época. El actor no era un trabajador fijo, debió haber sido computado el tiempo que laboró en cada contrato.

Como tercer punto, señala que al demandante se le aplicaron los beneficios de la Convención Colectiva de INCE, cuando al mismo no le corresponden, ya que ésta es aplicable sólo a los trabajadores fijos.

De su parte, la representación judicial del actor alegó que en el período en se interpuso la demanda, no había que notificar al Procurador General de la República ya que la demandada era una asociación civil sin fines de lucro de carácter privado, que después fue que volvió a ser parte del Estado, por lo que sería inútil reponer la causa al estado de admitir la demanda, ya que lo procedente en este caso era que el juzgado a-quo notificara al Procurador de la sentencia dictada, como efectivamente lo hizo. Señala que la Ley Orgánica del Trabajo establece que el contratado es un trabajador como cualquier otro, y no limita sus beneficios por contratos sucesivos, ya que los mismos tienen menos de un mes de interrupción, por lo que al actor le corresponde la aplicación del Contrato Colectivo de INCE. Aduce que la demandada negó la relación de trabajo, por lo que se invirtió la carga de la prueba y lo único que tenía que hacer la parte actora era demostrar la existencia de la relación de trabajo, como efectivamente lo hizo.

Delimitación de la controversia:

Ahora bien, expuestos los alegatos de las partes, esta Alzada observa que en la contestación de la demanda simplemente se procedió a negar los hechos alegado por el actor señalando que son falsos y carentes de toda sustentación fáctica , argumentando que la prestación de antigüedad no podía ser condenada al último salario; y en la audiencia de apelación, reconoce que efectivamente existió una relación laboral, pero alegando que el actor era un trabajador que laboraba en jornadas parciales bajo contratos por tiempo determinado, reconociendo en consecuencia lo que alegó el actor en el libelo de la demanda, pero señalando que los conceptos condenados se deben calcular según las horas y los días trabajados, y en base a lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, ya que por no ser fijo no le correspondía la aplicación del Contrato Colectivo de INCE.

En virtud de los argumentos esgrimidos por la parte apelante, esta Alzada observa que aún cuando en un principio pudiera interpretarse que se negó la existencia de la relación de trabajo, esta fue reconocida implícitamente cuando la demandada en su contestación alega defensas de fondo en relación a la prestación de antigüedad y los días feriados y de descanso, siendo reconocida su existencia en la audiencia de apelación, por lo que los hechos controvertidos en el presente caso se circunscriben a verificar en primer lugar el argumento referido a la reposición de la causa por falta de notificación al Procurador, si la antigüedad efectivamente fue bien calculada y si el resto de los conceptos otorgados por el a-quo fueron otorgados conforme a derecho, atendiendo al hecho de si el actor estaba contratado por tiempo determinado o indeterminado por jornadas parciales de trabajo, debiendo verificarse de igual forma si le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de la demandada; todos los cuales constituyen puntos de mero derecho.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente:

Pruebas de la parte actora:

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Prueba documental:

Con el libelo de la demanda consignó copia simple de memorando emanado de la demandada de fecha 09 de enero de 2001, y dirigido al actor, donde se le informa que se rescinde su contrato para dictar el curso de soldadura universal secuencias 01 y 02, en virtud de la situación irregular en la que incurrió y por la gravedad de los hechos acontecidos.

Sobre esta prueba se solicitó su exhibición, procediendo la parte de la cual emana a impugnarla y a desconocerla en su contenido y firma (folio 389 y siguientes); observando quien decide en relación a la prueba de exhibición de documentos que la norma contenida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, bajo cuya aplicación al proceso laboral se evacuó la prueba, que la parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición, debiendo acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En el caso de autos, la parte a quien se pidió la exhibición impugnó el documento y lo desconoció en su contenido y firma, observando el Tribunal que correspondía a la demandada en el acto de exhibición contradecir la prueba, que es la forma de controlar la exhibición, mediante su contradicción en el mismo acto, con alegatos y con pruebas que enerven los dichos de la parte solicitante, sin que así haya ocurrido, y sería muy fácil, considera este sentenciador, proceder a desconocer o impugnar un documento para no materializar su exhibición, por lo que según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido, atribuyéndosele valor probatorio, en virtud de demostrar el despido del cual fue objeto el actor, motivado a la rescisión del último contrato celebrado entre el actor y el Instituto demandado.

Con el escrito de promoción de pruebas consignó las siguientes documentales:

Copia simple del carnet del actor donde se l.I.Z.A.C., observando el Tribunal que se trata de la copia simple de un documento privado al cual conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no puede atribuírsele ningún valor probatorio.

Del folio 152 al 179, consignó copias simples de órdenes de pago a favor del actor como beneficiario de las mismas, por concepto de pago de honorarios profesionales por distintos contratos, solicitando la exhibición de dichos documentos, siendo impugnados y desconocidos en su contenido y firma (folio 389 y siguientes) por la contraparte, respecto a lo cual caben las mismas observaciones efectuadas anteriormente; por lo que conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido, atribuyéndosele valor probatorio, en virtud de demostrar los consecuentes y reiterados contratos celebrados entre el actor y el Instituto demandado, observando que los pagos se efectuaban en forma quincenal.

Del folio 180 al 183, consignó copias simples de certificaciones emanadas de la demandada, donde se señala que el actor ha trabajado como instructor colaborador contratado para diversos cursos, solicitando a la contraparte la exhibición de dichas documentales, siendo impugnados y desconocidos en su contenido y firma (folio 389 y siguientes) por la contraparte, respecto a lo cual caben las mismas observaciones efectuadas anteriormente; por lo que conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido, atribuyéndosele valor probatorio, en virtud de demostrar los reiterados contratos celebrados entre el actor y el Instituto demandado, entre los cuales, en su mayoría, se observan interrupciones de menos de un mes.

Del folio 184 al 194, consignó copia simple de documentales referidas a Programas Móviles Zulia, emanadas de la demandada, donde aparece como instructor el actor, solicitando la exhibición de dicha documental, que fue impugnada y desconocida en su contenido y firma, lo cual no era la conducta procesal apropiada según ya se explicó, por lo que según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido, atribuyéndosele valor probatorio, en virtud de demostrar que efectivamente el actor trabajó para la demandada en diversos contratos.

Del folio 195 al 200, consignó copia simple de documentales denominadas “Visita a Empresas”, solicitando la exhibición de las mismas y asumiendo la demandada la misma conducta procesal de impugnarlas y a desconocerlas en su contenido y firma (folio 389 y siguientes), por lo que se tiene como exacto su contenido de acuerdo al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y en cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que de dichas documentales se evidencia la labor desempeñada por el actor para el INCE.

Del folio 201 al 212, consignó copia simple de hojas de liquidación de asistencia del personal docente colaborador, referidas al actor, las cuales fué solicitada su exhibición, procediendo la parte de la cual emana a impugnarlas y a desconocerlas en su contenido y firma (folio 389 y siguientes).

Al respecto, en atención a las anteriores consideraciones, conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido, atribuyéndosele valor probatorio, en virtud de demostrar que efectivamente el actor trabajó para la demandada en diversos contratos sucesivos y reiterados, y que la mayoría de las veces, el horario de los cursos comprendía mas de 8 horas diarias de trabajo.

Consignó en el folio 213, copia simple de memorando emanado de la demandada y dirigido al actor, donde se le reconoce como Instructor del año 1997, junto con diplomas en copia simple otorgados al actor, que rielan del folio 214 al 217, solicitando su exhibición, procediendo la parte de la cual emana a impugnarlos y a desconocerlos en su contenido y firma (folio 389 y siguientes), conducta procesal no apropiada ante la solicitud de exhibición como se explicó anteriormente, por lo que según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido, atribuyéndosele valor probatorio en virtud de demostrar que el actor era un trabajador del Instituto demandado, que realizaba cursos de instrucción y recibía reconocimientos por su labor.

Del folio 218 al 220, consignó en copia simple documentales denominadas “Guías de evaluación del instructor”, donde el actor aparece como el funcionario evaluado, solicitando la exhibición de dichas documentales, procediendo la parte de la cual emana a impugnarlas y a desconocerlas en su contenido y firma (folio 389 y siguientes), ante lo cual, por no ser la conducta procesal apropiada para la evacuación de la prueba, conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido, atribuyéndosele valor probatorio en virtud de demostrar que el actor era un trabajador del Instituto demandado, y era evaluado por cada curso que dictaba.

Del folio 221 al 230, consignó en copia simple 5 contratos celebrados entre el actor y la demandada, solicitando la exhibición de los mismos, procediendo la parte de la cual emana a impugnarlas y a desconocerlas en su contenido y firma (folio 389 y siguientes), por lo que considerando que no era la conducta procesal apropiada, de acuerdo al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido, atribuyéndosele valor probatorio, en virtud de demostrar los reiterados contratos celebrados entre el actor y el Instituto demandado.

Del folio 231 al 246, consignó copia certificada del libelo de demanda interpuesta por el ciudadano E.J.S., en contra de la demandada, así como de la transacción celebrada entre ambas partes, documentos que fueron impugnados por la demandada, observando el Tribunal que se trata de copias certificadas de actuaciones judiciales que no bastaba impugnarlas, sin embargo, observa el Tribunal que dichas documentales nada aportan a la controversia, pues se trata de otros casos de personas que demandaron al INCE, por lo que no se les asigna ningún valor probatorio.

Del folio 247 al 250, consignó original de dos escritos emanados de dos escritorios jurídicos y dirigidos a la demandada, en donde se trata el caso del ciudadano E.S., documentos que fueron consignados en original y a los cuales no se atribuye ningún valor probatorio por cuanto emanan de terceros ajenos a la controversia y no fueron ratificados por sus firmantes.

En el folio 251 consignó copia simple de memorando de fecha 22 de octubre de 1999, emanado del Centro de Formación Comercial Maracaibo de la demandada y dirigida a la Gerencia General de la misma, donde se envía información sellada en original, de los instructores que prestan servicios en el Centro de Formación Comercial Maracaibo; enviando del folio 252 al 259, una relación de contratos de los años 1998 y 1999, donde no aparece el actor, documentos a los cuales no se atribuye ningún valor probatorio, por cuanto el primero se trata de la copia simple de un documento privado que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil carece de valor probatorio y las demás documentales, no están suscritas por nadie, por lo que no pueden ser opuestas a la demandada.

En el folio 260 consignó copia simple de memorando de fecha 20 de octubre de 1999, emanado de Programas Móviles de la demandada y dirigida a la Gerencia General de la misma, donde se envía información, de los instructores contratados por este programa desde enero de 1998 hasta octubre de 1999; enviando del folio 261 al 262, una relación de contratos de los años 1998 y 1999, donde aparece el actor. Esta Alzada observa que el memorando es una copia simple de un documento privado y los listados no tienen ninguna firma, por lo que no se les atribuye ningún valor probatorio.

En el folio 263 consignó copia simple de memorando de fecha 19 de octubre de 1999, emanado del Programa S.Z.d. la demandada y dirigida a la Gerencia General de la misma, donde se envía información, de los instructores contratados correspondientes a los años de 1998 y 1999; enviando del folio 264 al 265, una relación de contratos de esos años, donde no aparece el actor, documentos a los cuales no se les atribuye ningún valor probatorio por las mismas razones que los documentos anteriores.

En el folio 266 consignó copia simple de memorando de fecha 20 de octubre de 1999, emanado del Programa Banca-Seguro de la demandada y dirigida a la Gerencia General de la misma, donde se envía información, de los instructores contratados correspondientes a los años de 1998 y 1999; enviando del folio 267 al 272, una relación de contratos de esos años, donde no aparece el actor y a los cuales no se atribuye ningún valor probatorio por idénticas consideraciones que los documentos analizados inmediatamente supra.

En el folio 273 consignó copia simple de memorando de fecha 22 de octubre de 1999, emanado del C.F.C. S.B.d. la demandada y dirigida a la Gerencia General de la misma, donde se envía información, de los instructores colaboradores correspondientes a los años de 1998 y 1999; enviando del folio 274 al 275, una relación de contratos de esos años, donde no aparece el actor y a los cuales igualmente no se les atribuye valor probatorio.

Copia simple de dos partidas de nacimiento de tres ciudadanos que rielan en los folios 276, 277 y 278, que constituyen copia simple de documentos públicos, sin embargo fueron impugnadas y no se demostró su autenticidad, por lo que carecen de valor probatorio.

En el folio 279, consignó copia simple de memorando emanado de la demandada y dirigido al actor, solicitando su exhibición, procediendo la parte contraria a impugnarla y a desconocerla en su contenido y firma (folio 389 y siguientes), por lo que se tiene como exacto su contenido, atribuyéndosele valor probatorio en virtud de demostrar las instrucciones que la demandada impartía al actor.

En el folio 280, consignó copia simple de memorando emanado de la Presidencia de la demandada y dirigido a la Gerencia General de Recursos Humanos, Consultoría Jurídica, Gerencias Generales Asociaciones Civiles y Gerencia Generales Institutos Sectoriales, de fecha 22 de marzo de 1999, en relación a los contratos de personal. Sobre esta prueba se solicitó su exhibición, procediendo la parte de la cual emana a impugnarla y a desconocerla en su contenido y firma (folio 389 y siguientes), lo cual no era la conducta procesal apropiada, por lo que se tiene por exacto su contenido, sin embargo esta dirigida al actor, ni se trata específicamente de la situación laboral del actor, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

Del folio 281 al 361, consignó copia simple de dos ejemplares de la Convención Colectiva de la demandada, de fechas 17 de febrero de 2002 y 01 de julio de 1998, las cuales fueron impugnadas, pero que pese a esto este Juez conoce en virtud del principio iura novit curia.

Del folio 362 al 373, consignó copia simple de libelo de la demanda interpuesta por el ciudadano Adriano Alizo, la cual nada aporta a la controversia.

En el folio 374, consignó copia simple de requerimiento movimiento de almacén, en donde se le entregan uniformes al actor, solicitando su exhibición a la contraparte, procediendo la parte de la cual emana a impugnarla y a desconocerla en su contenido y firma (folio 389 y siguientes), por lo que al no utilizarse el medio procesal apropiado de ataque se tiene como exacto su contenido, observando esta Alzada que en la misma se le proveía al actor de uniformes como cualquier trabajador del Instituto, por lo que se le otorga valor probatorio.

Del folio 375 al 377, consignó copia simple de boletines de notas a los cuales no se les atribuye valor probatorio por tratarse de copias simples de documentos privados, todo conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En el folio 378, consignó copia simple de memorando emanado de la Gerencia General de la demandada, y dirigido a todas las dependencias, de fecha 3 de noviembre de 1997, donde se acuerda reconocer la antigüedad de los trabajadores de las Asociaciones Civiles. Sobre esta prueba se solicitó su exhibición, procediendo la parte de la cual emana a impugnarla y a desconocerla en su contenido y firma (folio 389 y siguientes), por lo que por las mismas razones que en los casos anteriores según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil se tiene como exacto su contenido, observando esta Alzada que la misma no esta dirigida al actor, ni se trata específicamente de la situación laboral del actor, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

Prueba de exhibición:

Además de las exhibiciones promovidas en cuanto a las documentales consignadas y a las cuales se hizo referencia anteriormente, solicitó la exhibición de todos los contratos suscritos entre el actor y en Instituto demandado. Los contratos solicitados se fundamentan en las documentales consignadas por la parte actora del folio 152 al 183, constantes de certificaciones y ordenes de pago; no siendo exhibidas por la parte demandada, sin embargo, al no consignar la parte actora copias de los documentos cuya exhibición se solicitó ni indicado los datos contenidos en lso mismos, no se le puede atribuir a dicha falta de exhibición efecto probatorio alguno.

Prueba de informes:

Solicitó se oficiara a la demandada, en el Departamento de Gerencia de Recursos Humanos y a Unidad de Programas Móviles, prueba que fue negada según sentencia proferida por esta Alzada en fecha 01 de febrero de 2007.

Pruebas de la parte demandada:

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada, sin promover ninguna otra prueba.

Consideraciones para decidir:

En primer lugar, en cuanto al argumento de la parte demandada referido a la reposición de la causa por falta de notificación del Procurador de la admisión del libelo de la demanda; observa esta Alzada que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es un organismo autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, creado por Ley el 22 de agosto de 1959 y reglamentado por Decreto el 11 de marzo de 1960.

La Asociación Civil Instituto Nacional de Cooperación Educativa Zulia (A.C. INCE Zulia) fue creada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) conforme lo preceptúa el artículo 4 de su Reglamento, que permitía al INCE para el logro de sus fines, utilizar su estructura organizativa y crear entes regionales y sectoriales que serían constituidos como asociaciones civiles sin fines de lucro, que en el caso del Estado Zulia su creación fue protocolizada en fecha 4 de diciembre de 1990, constituyendo una Sociedad Civil de carácter privada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, quedando anotada bajo el No.23, Tomo 22, Protocolo Primero, situación que cambió en el año 2003, cuando se reforma el Reglamento de la Ley del INCE, de acuerdo con Decreto publicado en Gaceta Oficial No.37.809, de fecha 03 de noviembre de 2003.

En atención a lo antes planteado, esta Alzada observa que la demanda en cuestión fue interpuesta el 22 de febrero de 2001, fecha en la cual el Instituto demandado era un Sociedad Civil de carácter privado, no siendo por tanto necesaria la notificación del Procurador General de la República para ese momento, por lo que se desestima el pedimento de reposición de la causa, que en todo caso resultaría inútil, habida cuenta que durante el procedimiento judicial el Instituto ejerció sus defensas a través de sus apoderados judiciales.

Ahora bien, desestimado el argumento de reposición antes señalado, esta Alzada observa que ha quedado demostrado el hecho de que el actor prestó servicios personales a favor de la demandada como instructor impartiendo cursos, siendo objeto de diversas contrataciones sucesivas entre las cuales había menos de un mes de interrupción, en consecuencia, el demandante debe considerarse como un trabajador a tiempo indeterminado, en atención a lo que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto ha quedado demostrado en actas que dichas contrataciones fueron sucesivas y se produjeron más de 2 prorrogas en las contrataciones.

Como corolario de lo anterior, es de observar, que siendo el actor un trabajador a tiempo indeterminado y habiendo laborado para el Instituto demandado por casi 8 años, al demandante le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva de INCE, ya que en su ámbito de aplicación establece claramente que la misma se aplicará a todos los trabajadores de las Asociaciones Civiles INCE e Institutos Sectoriales INCE, quedando exceptuados los Gerentes que ejerzan funciones de dirección o de confianza.

En atención a lo antes señalado, queda firme la fecha de ingreso y terminación de la relación laboral, desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 09 de enero de 2001, por lo que le corresponde al demandante el corte de cuentas (antigüedad y bono de transferencia) establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y la antigüedad establecida en el artículo 108 de la misma Ley.

El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal a) establece una indemnización de 30 días por año según el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, en razón al salario normal devengado en el mes de mayo de 2007; y el literal b) establece una indemnización por compensación por transferencia de 30 días por año, con el salario normal devengado en el mes de diciembre de 1996, quedando firme el salario alegado por el actor de 16 mil bolívares diarios tanto para el mes de diciembre de 1996 como para el mes de mayo de 1997:

Del 15-02-93 al 19-06-97

Antigüedad Art. 666 Ley Orgánica del Trabajo

Literal a): 4 años x 30 días: 120 días x Bs.16.000,oo = Bs. 1.920.000,oo

Literal b): 4 años x 30 días: 120 días x Bs.16.000,oo = Bs. 1.920.000,oo

TOTAL: Bs.3.840.000,oo

En cuanto a la antigüedad establecida en el artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 19 de junio de 1997, esta Alzada observa que la misma debe ser calculada con el salario integral devengado por el actor mes a mes a partir del 19 de junio de 1997; salarios que no constan en actas, ya que el actor computó este concepto con el último salario devengado proveniente del último contrato celebrado entre las partes de 165 días, el cual fue de 28 mil bolívares diarios, más las alícuotas correspondientes, en donde incluyó el bono vacacional, las utilidades, el bono de transporte, la bonificación y estímulo al trabajo, las horas extraordinarias diurnas y la prima de transporte, arrojando un total de 41 mil 679 bolívares con 32 céntimos diarios como salario integral.

Ahora bien, es de observar que el Juzgado a-quo computó este concepto con el último salario devengado de 28 mil bolívares diarios, más el bono vacacional de 71 días anuales (según cláusula 29 de la Convención), bonificación de fin de año de 65 días anuales (según cláusula 28 de la Convención), bono de transporte de 28 bolívares mensuales (según cláusula 16 de la Convención) y 3 mil bolívares mensuales por prima de transporte (según cláusula 35 de la Convención); aduciendo el a-quo que la bonificación y estímulo de trabajo no le corresponde por cuanto no se había cumplido el primer quinquenio, y las horas extras no fueron demostradas; todo lo cual da un total de 38 mil 705 bolívares con 78 céntimos como un último salario integral.

En atención a lo antes expuesto, le corresponde por prestación de antigüedad según el artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Prestación de Antigüedad: Art. 108 eiusdem

19-06-98 al 18-06-99: 60 días

19-06-99 al 18-06-00: 60 días

19-06-00 al 09-01-01: 60 días

12 días adicionales (2 correspondientes al período 1998-1999; 4 correspondientes al período 1999-2000 y 6 correspondientes al período 2000-2001).

En referencia a lo anterior, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular la indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 con el último salario devengado por el demandante, puesto que de conformidad con los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, se hace imprescindible que el solicitante señale en su libelo de demanda, los montos de los diferentes salarios devengados por él a lo largo de su relación laboral después de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, lo cual no ocurrió en la especie, donde el demandante se limitó a especificar el último salario devengado.

Observa el Tribunal que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de los derechos reclamados, resulta imposible establecer su cuantía, por lo que ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará los asientos contables de la empresa demandada correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer los salarios devengados por el demandante desde el 19 de junio de 1997 hasta el 09 de enero de 2001, mes a mes, debiendo adicionar a los montos correspondientes las alícuotas correspondientes al bono vacacional de 71 días anuales (según cláusula 29 de la Convención), bonificación de fin de año de 65 días anuales (según cláusula 28 de la Convención), bono de transporte de 28 bolívares mensuales (según cláusula 16 de la Convención) y 3 mil bolívares mensuales por prima de transporte (según cláusula 35 de la Convención).

El a-quo condenó el pago del preaviso de acuerdo al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días a razón del salario integral de 38 mil 705 bolívares con 78 céntimos, lo cual arroja la cantidad de 2 millones 322 mil 347 bolívares, lo cual es improcedente, habida cuenta que estando el trabajador demandante amparado de estabilidad en el trabajo en virtud de la celebración de diversos contratos que llevaron a considera la relación laboral como existente a tiempo indeterminado, dicho concepto no corresponde al demandante, lo cual este Tribunal procede a corregir en virtud de la apelación genérica interpuesta por el Instituto demandado.

En cuanto a las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades que fueron solicitadas por el actor durante toda la relación laboral, el juzgado a-quo las condenó desde el año 1993 hasta el año 1997 con el salario de 16 mil bolívares diarios, y desde el año 1998 hasta el 2000 con el salario de 28 mil bolívares diarios, atendiendo a las cláusulas de las dos Convenciones Colectivas de INCE que rigieron durante estos períodos, cantidades y conceptos que no fueron atacadas por ninguna de las partes, por lo que las mismas quedan firmes, y se detallan a continuación:

Vacaciones de 30 días por año (Cláusula 29):

Fraccionadas del año 1993 y años 1994, 1995, 1996 y 1997: 147,5 días x Bs.16.000,oo = Bs. 2.360.000,oo

Años 1998, 1999 y 2000: 90 días x Bs.28.000 = Bs. 2.520.000,oo

Bono Vacacional de 65 días anuales hasta 1996, y 71 días anuales después de 1997 (Cláusula 29):

Fraccionadas del año 1993 y años 1994, 1995, 1996 y 1997: 319,58 días x Bs. 16.000,oo = Bs. 5.113.280,oo

Años 1998, 1999 y 2000: 213 días x Bs. 28.000,oo = Bs. 5.964.000,oo

Bonificación de fin de año de 65 días por año (Cláusula 28)

Fraccionadas del año 1993 y años 1994, 1995, 1996 y 1997: 310 días x Bs. 16.000,oo = Bs. 4.960.000,oo

Años 1998, 1999 y 2000: 195 días x Bs. 28.000,oo = Bs.5.460.000,oo

TOTAL VACACIONES, BONO VACACIONAL Y UTILIDADES: Bs. 26.377.280,oo

Pago de Transporte de Bs. 40,oo diarios (cláusula 16)

1968 días (8 años laborados) x Bs.40,oo = Bs. 78.720,oo

El resto de los conceptos que fueron reclamados por el actor referidos a la bonificación y estímulo al trabajo, indemnización por despido, prima por hijo, bono especial, matrícula escolar, contribución para útiles escolares, aporte de caja de ahorro, beneficio comedor, días de descanso legales y contractuales e intereses sobre prestación de antigüedad, no fueron condenados por el Juzgado a-quo, y en virtud de que la parte actora no apeló de la decisión que le fue desfavorable, este Tribunal no puede entrar a considera su procedencia en virtud de la aplicación del principio de la non reformatio in peius.

En cuanto a lo que establece la cláusula 10 de la Convención Colectiva del INCE, referido a que el patrono continuará pagándole sueldo o salario del trabajador que dejó de prestarle servicios, hasta tanto no le hayan cancelado la indemnización de antigüedad y demás derechos laborales; es de observar que el a-quo solo condenó por este concepto 33 días desde la fecha de terminación de la relación laboral el 09 de enero de 2001 hasta el 12 de febrero de 2001, a razón de último salario devengado de 28 mil bolívares, lo que dio como resultado la cantidad de 924 mil bolívares, lo cual no fue recurrido por la parte actora, por lo que dicho monto condenado queda firme.

En cuanto a la condena establecida por el a-quo referente a los intereses establecidos en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma es improcedente, habida consideración que dichos intereses no fueron solicitados en el libelo de la demanda.

Las cantidades antes especificadas alcanzan a la cantidad de 31 millones 220 mil bolívares, equivalente a 31 mil 220 bolívares fuertes, a la cual cabe adicionar las cantidades que resulten a favor del actor resultantes de la experticia ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad, todo lo cual deberá ser cancelado por la demandada al actor; dejando constancia que en la condenatoria establecida por el a-quo hubo un error de sumatoria, ya que se estableció una condena de 38 millones 024 mil 090 bolívares, cuando la sumatoria correcta alcanzaba a los 44 millones 184 mil 090 bolívares

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada de bolívares 31 mil 220 bolívares,, más los correspondientes a las cantidades que resulten de la experticia complementaria al fallo ordenadas para el cálculo de la prestación de antigüedad, causados desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, hasta la fecha de ejecución del fallo, advirtiendo que de no procederse al cumplimiento voluntario de lo condenado, el juez a quien le correspondiere la ejecución aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos serán indexados.

Como quiera que la presente causa data de la vigencia del derogado régimen procesal laboral, se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada de bolívares 31 mil 220 bolívares fuertes, más la correspondiente a las cantidades que resulten de la experticia complementaria al fallo ordenadas para el cálculo de la prestación de antigüedad, la cual debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, así como el tiempo durante el cual los tribunales laborales permanecieron cerrados por causa de la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

Ahora bien, por cuanto la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185 establece también la procedencia de la condena de indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se ordena la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa, adicionalmente a la calculada sobre la cantidad condenada a pagar en la sentencia definitivamente firme, por lo que en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, la cual debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

Por tanto, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer la indexación judicial sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, mas los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

Surge en consecuencia, la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia apelada.

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

1. ) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2. ) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano O.U. en contra del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (ASOCIACIÓN CIVIL INCE ZULIA), por lo que se condena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de 31 mil 220 bolívares fuertes por los conceptos especificados en la parte motiva de esta decisión, más la prestación de antigüedad, calculada por experticia complementaria al fallo, intereses moratorios y la corrección monetaria.

3. ) SE MODIFICA el fallo apelado.

4. ) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dado el carácter parcial del recurso de apelación y de la demanda.

Publíquese y regístrese.

NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA., de conformidad con el artículo 95 del DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

En Maracaibo a veintisiete de junio de dos mil ocho. Año 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

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Miguel A. Uribe Henríquez

El Secretario,

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O.J.R.M.

Publicada en su fecha a las 08:40 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000124

El Secretario,

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O.J.R.M.

MAUH/rjns

VP01-R-2008-000223