Decisión nº 324 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 21 de Junio de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre

Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintiuno (21) de junio de dos mil seis (2006)

196º y 147º

ASUNTO: VP01-R-2006-000511.

PARTE ACTORA: L.B.O., venezolano, mayor de edad, Licenciado en Educación, titular de la cédula de identidad Nro. V- 3.271.124.

APODERADOS JUDICIALES: R.P.V. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 16.400.

PARTE DEMANDADA: COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA S.R.L inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Sucre y Estado Miranda, en fecha: 16-02-1973, bajo el número 43, Tomo 38-A, y posteriormente reformada en fecha: 15-01-1995, bajo el No. 62, Tomo 348-A.

APODERADOS JUDICIALES: P.R., R.B. y M.A.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.266, 107.115 y 114.154, respectivamente.

SENTENCIA DEFINITIVA: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: Empresa demandada: COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA S.R.L.-

Han subido a ésta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercida por la demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha: 10-04-2006; la cual declaró CON LUGAR la acción interpuesta por la parte demandante L.B.O. contra el COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA S.R.L, por motivo de cobro de diferencia de prestaciones de prestaciones sociales.

Contra dicha decisión, se anunció el recurso ordinario de apelación, el cual fue oído en ambos efectos por el Juzgado a quo el día 24 de abril de 2006, en virtud de lo cual fue remitido el presente expediente a este Juzgado Superior que resultó competente de conformidad con el régimen de distribución automatizado aplicado por el sistema JURIS 2000.

Celebrada la audiencia oral y pública de apelación en el día 08 de junio de 2006, este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que esta Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguientes:

La representación judicial de la demandada recurrente COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA S.R.L en la persona de su representante judicial: Señaló como hechos centrales de su apelación lo siguiente:

1. Que fundamentaron su apelación en el hecho de que el Juez de Primera Instancia realizó una interpretación equivocada del artículo 133 al considerar salario beneficios contractuales que no tienen tal carácter, que existió con el trabajador un contrato de trabajo donde se especificó los beneficios que integrarían el salario objeto de la reclamación, y algunos otros conceptos que tienen efectos monetarios no son considerados salarios en función de su criterio, que la conceptualización del salario, esta concebidos como normas tendientes a garantizar el rango de existencia de ese concepto salarial, el contrato de trabajo prevé un beneficio extra legal, en la participación del ejercicio mercantil de su representada, y dicho beneficio no tiene carácter salarial por que no esta configurado dentro de las características para configurar el salario, no se paga periódicamente, no existen en función de la prestación de servicio del demandante, no tiene certeza de la existencia del pago, no existe el efecto conmutativo, pago este que depende de condiciones de hechos que no están vinculadas a la prestación de un servicio directo, que la nueva tendencia en materia laboral deben agrandar espacio para que patrono y trabajador busquen fortalecer el sistema remunerativo de los trabajadores, la apelación se fundamenta en la mala interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por considerar que el Juez de Juicio le imprimió carácter salarial a conceptos que aun cuando tienen naturaleza común del salario producto de la relación de trabajo, es parte de una estructura y un acuerdo que permite al patrono vincular la gestión de un trabajador con respecto a la productividad del ente económico al cual representa.-

2. Que tampoco es válido que el sentenciador de considerar que el salario del trabajador es mixto, por que no están presente en el régimen de los beneficios salariales las condiciones que jurisprudencialmente y doctrinariamente caracterizan un salario mixto, no hay la posibilidad de considerar como mixto el sistema de remuneración acordado por el demandante, consideran que resulta contrario a derecho que se haya declarado la demanda en su totalidad sin que se hayan tomado los argumentos de derechos que constan en las actas procesales.

   Con respecto a estos alegatos, esta Juzgadora advierte, que el objeto de esta apelación se reduce ha verificar si el beneficio percibido por el demandante por concepto de bonificación especial del 10% sobre las utilidades liquidas tiene carácter salarial y si el salario percibido por el trabajador es de naturaleza mixta, con base a los lineamientos establecidos por Ley Orgánica del Trabajo y nuestra jurisprudencia patria.

   Así mismo la representación judicial del trabajador demandante, durante la celebración de la audiencia de apelación señaló lo siguiente:

1. Ratificó los términos de la sentencia del Tribunal a-quo, que reflejan la realizada histórica del presente juicio, como afirma la contraria se ha reconocido de la relación de trabajo, carácter de trabajador, el inicio y fin de la relación de trabajo y las condiciones en que imperaron durante toda la relación de trabajo suscrito mediante un documento contrato de trabajo en la que se establece entre otras las condiciones y característica del salario que devengaba su representado, al establecerse y reconocerse y que hay una participación del 10% de la utilidades liquidas que arrojaban los COLEGIOS MONSEÑOR DE TALAVERA en la ciudad de Maracaibo y de Cabimas, esto atañe a la labor de su representado por que cuando se pacto el contrato de trabajo la misión que el tenía era subir la matrícula y mejor las condiciones en la prestación de servicio en el reclutamiento de empleado, en el mejoramiento del pensum y hacer más atractivo al público en general al instituto al redundar el incremento de la matrícula, esa era su remuneración que iba a recibir en el aumento del 10%, y que ese 10% no es fijo, solicitó que este Tribunal Superior rechace y declare sin lugar la apelación intentada por la contra parte.-

   Cumplidas las formalidades de la Alzada y oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación interpuesta en esta Alzada, pasa seguidamente a dictar el fallo, sintetizando los términos en que quedó la controversia en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   En este sentido alegó la parte demandante ciudadano L.B.O., en su libelo de demanda que prestó servicios personales, subordinados y remunerados para el COLEGIO MONSEÑOR DE TALAVERA S.R.L., en calidad de director cargo que desempeñaba en la sede de la ciudad de Cabimas del Estado Zulia, contratado desde el día 01-04-1989 hasta el día 01-02-2005, oportunidad en la cual presentó su renuncia irrevocable al cargo que venia desempeñando, efectivo desde esa oportunidad, todo a consecuencia de los múltiples y reiterados incumplimientos en los que incurrió la patronal en cuanto a las obligaciones asumidas frente a persona, respecto de las condiciones de trabajo ante las cuales se reguló la relación que mantuvo. Que dentro de las estipulaciones individuales que acordó con la patronal desde la génesis su relación de trabajo, estuvo entre otras, cumplir un horario de dedicación exclusiva para el instituto, recibir como pago además del salario básico que inicialmente fuera de Bs. 30.000 mensuales, más Bs. 10.000 mensuales como prima por cargo, una bonificación especial equivalente al sueldo de dos (02) meses más el diez por ciento (10%) sobre las utilidades liquidas, a cancelarse, las últimas, en los meses de junio y noviembre de cada año. Devengando por concepto de bonificación de fin de año, un (01) mes de salario, proporción al tiempo de servicio prestado, durante el mes de noviembre de cada año pago que durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo y mientras le fuera efectivamente cancelado, sumaba en el mes de noviembre a la bonificación parcial de dos (02) meses de salario, el derecho a disfrutar del pago de un (01) mes de vacaciones en el mes de agosto, y de quince (15) días durante el mes de noviembre de cada año y sometido en cuanto al pago de las demás prestaciones y beneficios provenientes de la relación de trabajo, a las estipulaciones de la Ley Orgánica del Trabajo. Que su salario estaba constituido por una parte fija y una parte variable, representada en cada caso, respectivamente por los pagos periódicos, regulares y permanentes que mensualmente le hacía la patronal consistente en su sueldo y salario básico, más los pagos por concepto de bonificación especial del 10% sobre las utilidades líquidas, según lo determinado precedentemente. Que por obra de tal particularidad atinente a las condiciones individuales de mi contrato de trabajo, conforme a los preceptuado en los artículo 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingo y demás feriados que se sucedieron durante la vigencia de mi relación de trabajo debían haberme sido remunerados a razón del respectivo promedio semanal de la parte variable de su salario, le corresponde independiente a no haber laborado tales días domingo y feriados, que otra consecuencia del carácter mixto de su salario, conforme a las normas pertinentes de la Ley Orgánica del Trabajo, es que para el calculo –y pago- de los conceptos a que se ha hecho acreedor a lo largo de la relación de trabajo que mantuvo con el COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA, vale decir, la prestación de antigüedad, las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades se deben tomar en cuenta a los efectos de la integración de los respectivos salarios base, lo correspondiente a la parte variable del mismo, lo devengado mensualmente como parte o suma fija, las incidencia correspondiente del bono vacacional y de la participación de las utilidades. Que la patronal comenzó a obviar el pago de conceptos que se fueron generando, por obra del contrato individual suscrito entre las partes y de la legislación del trabajo que con carácter tuitivo y protector le ampara. Que en fecha: 12-12-2003, le comunican por escrito que según sus afirmaciones tenía pendiente el disfrute de 230 días continuos de vacaciones, por lo que sin mediar acuerdo entre las partes lo relevaron del cargo, sin calcular y mucho menos pagarle el comienzo de ese periodo lo correspondiente a su disfrute, sino que de forma mensual completa y posterior fijando como fecha de reingreso el día 03-09-2004 a partir de la cual tampoco le permitió reincorporarse a sus labores manteniendo como una especie de limbo jurídico pues solo le depositaban a partir del 15 de Noviembre, su salario básico para esa fecha de Bs. 2.043.248,02 mensuales, negándose a darme respuesta alguna ante semejante e injustificada actitud, lo que motivó además de otros incumplimiento y tomara la decisión de poner fin a la relación de trabajo, que le adeuda los conceptos correspondiente a la cancelación de las diferencia en el pago de la bonificación especial (convencional) del 10% sobre las utilidades líquidas del instituto durante los años 1994 al 1998, así como el pago integro del dicha bonificación durante los años 1999 al 2004, cancelación en las diferencia en los pagos de los bonos vacacionales, cancelación de las diferencias en el pago de la bonificación de fin de año, pago de domingo y feriados desde el 01-04-1989 al 31-01-2005, calculado con base al promedio variable del salario, dejados de cancelar, cancelación de la diferencia de la liquidación correspondiente al régimen de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 18 de junio de 1997, cancelación de liquidación correspondiente al nuevo régimen de la Ley Orgánica del Trabajo desde el 19-06-1997, cancelación de los intereses que produjo la diferencia de antigüedad según la Ley Orgánica del Trabajo hasta el 18-06-1997, reclama un monto total de TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 382.602.392,85).-

   La empresa demandada COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERAS S.R.L., al realizar su respectiva contestación, admitió como cierto que el actor laboró para la su representada desde el día 01-041989 hasta el 01-02-2005 día en que finalizó la prestación del servicio como director, cargo que desempeñaba tanto en la sede de Maracaibo, como en la extensión de la Ciudad de Cabimas del Estado Zulia mediante la cual manifiesta su renuncia irrevocable al cargo que había desempeñado en la sede tanto de la ciudad de Maracaibo como en la Sucursal de Cabimas, e igualmente el horario a dedicación exclusiva alegado. Negó que al ciudadano L.B.O., se le incumpliera en reiteradas veces con las obligaciones asumidas debido a la relación de trabajo existente y a las condiciones de trabajos establecidas en el contrato individual suscrito por su representada, negó que además del salario básico de Bs. 30.000,oo más una prima por cargo a cancelarse las últimas en los meses de julio y Noviembre por cada año, así como negaron el salario alegado, que el demandante devengara una parte fija y una parte variable, que consintiera en su sueldo o salario básico más los pagos por concepto de bonificación especial del 10% sobre las utilidades liquidas, que se haya hecho acreedor el derecho de disfrutar el pago de un (01) mes de vacaciones en el mes de agosto y quince (15) días durante el mes de Noviembre de cada año, que el acto haya sido sometido ilegítimamente a una especie de suspensión de la relación de trabajo. Negó que al demandante se le deba cancelar de acuerdo al artículo 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos los días domingo y demás feriados que se sucedieron durante la relación laboral, el salario mixto para calcular los conceptos de la relación laboral. Negó todas y cada una de los conceptos y cantidades reclamadas por el actor por la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 382.602.392,85).-

   Del análisis realizado a los hechos alegados por las partes en el iter procesal se ha podido establecer los siguientes hechos controvertidos así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

   1. Establecer si el concepto percibido por el trabajador demandante referente a bonificación especial del 10% sobre las utilidades liquidas tiene carácter salarial e incidencia en los conceptos solicitados por el demandante.

   2. Determinar la naturaleza del salario devengado por el demandante, esto, es verificar si el trabajador demandante devengaba un salario fijo o por el contrario un salario variable.-

   3. La procedencia o no de los conceptos y cantidades demandadas en base al cobro de Diferencias de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

   Quedan como hechos incontrovertidos los señalados por el Juzgador de Primera Instancia como lo son la existencia de la relación de trabajo, cargo desempeñado, fecha de ingreso y egreso, tiempo de servicio, la existencia de un contrato individual de trabajo entre las partes, los días señalados como de descanso en periodo vacacional.

   CARGA PROBATORIA

   Visto lo expuesto anteriormente, mediante el cual se fijó los límites de la controversia, corresponde seguidamente a esta Alzada determinar la carga de la prueba de los hechos controvertidos, verificándose que en atención a la fijación de los límites de la controversia se observa del análisis realizado a la contestación al fondo de la demanda, el COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR, reconoció la relación de trabajo, la fecha de inicio y culminación el cargo desempeñado por el trabajador demandante, así como el salario devengado por el trabajador y así como el pago del 10% de la bonificación especial del 10% sobre las utilidades liquidas de la demandada, razón por la cual corresponderá a esta alzada verificar que si dicha percepción salarial tiene naturaleza salarial y si el salario normal devengado por el demandante es de carácter fijo o mixto, recayendo en cabeza de la demandada la carga de demostrar la improcedencia de los conceptos y cantidades reclamadas por el demandante o en su defecto la demostración de los pagos liberatorios de los conceptos pretendidos por el actor, carga esta asumida de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

   Por consiguiente; y en virtud de las anteriores consideraciones encuentra este Tribunal que por la forma como la demandada dio contestación a la demanda, le corresponde la carga probatoria de desvirtuar los alegatos del actor. En este sentido, pasa seguidamente esta Juzgadora al análisis de las pruebas promovidas por las partes y evacuadas en la oportunidad correspondiente, teniendo en cuenta esta alzada los principios laborales que regulan la materia así como la sana crítica y criterios que por convicción asume:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. DOCUMENTALES:

   1. - Original de contrato individual de trabajo suscrito entre el ciudadano L.B.O. y el COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA en fecha: 01-04-1989, el cual corre inserto en la presente causa desde el folio 57 al 60 de la pieza Nro. 1, del análisis realizado a la documental anteriormente descrita es de observar que no fue impugnada de forma alguna por la representación judicial de la parte demandada por el contrario fue reconocido expresamente, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio demostrando las condiciones de trabajo que fue contratado el demandante por el COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERAS, tales como cumplimiento de un horario, la cancelación al demandante de la cantidad de Bs. 30.000 como sueldo mensual más la cantidad de Bs. 10.000 por concepto de prima por cargo mensuales, adicional una bonificación especial anual equivalente al sueldo de dos (02) meses más el DIEZ POR CIENTO (10%) sobre las utilidades líquidas, las cuales serán canceladas cada año en los meses de julio y noviembre, y una bonificación en el mes de diciembre de fin de año. Así se decide.-

   2. - Original de documento autenticado inserto en la presente causa en los folios 61 y 62 de la pieza Nro. 1, original de constancias y comunicados el cual se trata de un instrumento poder que otorga la directora general de l instituto demandado al actor, hoy demandante, mediante el cual lo faculta en diversas actividades administrativas en las áreas de mantenimiento, seguridad, administrativa y técnicas docentes demostrando lo expuesto en el presente registro de conformidad con establecido en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En cuanto a las documentales insertas en la presente causa en los folios 63 al 66 suscrita por la empresa COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA a nombre del ciudadano L.B.O. las mismas fueron reconocidas por la parte demandada demuestran el cargo desempeñado, autorizaciones expresas para ejecutar convenios y por otra parte aumentos salariales a favor del demandante (folio 66) todo de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      En cuanto al original de comunicado, inserto en el folio 67 de la pieza Nro. 1 en la presente causa, de fecha 12/12/2003, mediante la cual notificaron al actor que debía obligatoriamente desincorporarse de su puesto desde el 15/12/2003 hasta 03/09/2004 porque sólo había disfrutado las vacaciones en forma parcial; por otra parte a través de la presente documental se reconoce que se encuentran pendientes un total de 230 días pendientes por concepto de disfrute de vacaciones, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se decide.-

      En cuanto a las resultas de inspección judicial en forma original, la cual corre inserta en la presente causa desde el folio 68 al 72 de la pieza Nro. 1, del análisis realizado a los mismos es de observar que no fueron impugnados de modo alguno por la representación judicial del instituto demandado, por lo que esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando la renuncia realizada por el actor en fecha: 01-02-2005.

      II.-PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   1. - La parte actora solicita se ordene a la demandada la exhibición de los originales de los documentos siguientes: resúmenes explicativos de la participación de L.B.O., presupuestos reales (ejecutados) y cuadros (reportes) de ingresos y egresos, correspondientes a las extensiones de del Colegio Universitario Monseñor de Talavera, en Maracaibo y Cabimas, correspondientes a los años 1994 al 2003, legajos individuales correspondientes a cada año, denominados “copias participación convencional en utilidades” las cuales corren insertas en la presente causa en desde el folio 73 hasta 158.

      Del análisis realizado a dicha probanza es de observar que la empresa demandada no cumplió con la orden establecida por el tribunal de la exhibición de los originales de los mismos impugnando por no tener en su poder las originales, no obstante el Juzgador de Primera Instancia en un amplio análisis con resto de las pruebas (testigos) de la conducta procesal adoptada por la demandada desestimó la impugnación interpuesta otorgándole valor probatorio a las documentales administrativas llevadas por la institución; por otra parte, no consignó elemento de autos alguno que demostraran que los mismos no se encontraban en su poder dado que es la demandada quien tiene la carga probatorio de demostrar tal presunción, en tal sentido al no desvirtuar el instituto demandado la presunción de estar las mismas en su poder, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando igualmente demuestra el pago de 10% de la utilidades netas para el Lic. Luis Beltrán Ochea, deducciones del 15% del monto otorgado según autorización de tesorería, el total de ingresos y egresos por año del instituto, presupuestos de egresos reales de diferentes periodos anuales, semestrales, informe de saldos negativos, en consecuencia, tales datos resultan importantes para determinación de las utilidades netas percibidas a fin de resolver el reclamo libelado. Así se decide.-

   2. - La parte actora pide que le sean exhibidos los originales de los documentos referentes a los recibos de pago del salario básico, vacaciones y bonificación de fin de año, los cuales están discriminados por años desde 1989, hasta el año 2003, cuyas copias corren insertas en la presente causa en los folios, con estas pruebas lo que se quiere es dejar constancia de que el salario del actor estaba constituido por una parte fija y otra variable, representadas en cada caso, por los pagos periódicos, regulares y permanentes que mensualmente recibía el actor.

      Del análisis realizado a la evacuación de dicha probanza por ante el Juzgador de la Primera Instancia, la representación judicial de la empresa demandada reconoció la existencia de las mismas, consecuencia esta alzada le otorga valor probatorio demostrando los pagos por concepto de bono vacacional, utilidades, cancelación de sueldo recibido por el demandante a lo largo de la relación laboral que lo unió con el COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA desde los años 1989 al año 2003 todo de conformidad con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

2. PRUEBA DE TESTIGO:

   La parte actora promueve la testimonial de los siguientes ciudadanos O.A., M.Q., NINOSKA URDANETA y J.F.. Para que los mismos rindan su declaración en la oportunidad correspondiente fijada por el Tribunal.

   En fecha 17/03/2006, se celebró la Audiencia de Juicio en la cual rindieron sus respectivas declaraciones los ciudadanos O.A. y NINOSKA URDANETA, y las mismas consistieron en lo siguiente:

   En relación a la testimonial rendida por el ciudadano O.A. señalo manifestó conocer al ciudadano L.B.O. y trabajó en el COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA por espacio de seis (06) años, que el ciudadano L.B.O. tenia conocimiento del 10% de las utilidades liquidas, y se calculaba con todo los ingresos de la empresa demandada y se calculaba sobre esa utilidad, que los cálculos se hacían semestralmente, bajo un formato establecido, le deducían el royalting, el impuesto sobre la renta y un 10% de reserva, hasta el año 98 se le cancelo el beneficio en el 99 hasta el 2002 que el estuvo no se le canceló más, que cuando ingreso en el año 1996 existía un formato ya establecido, que el contrato del Sr. OCHEA estaba anexo en el expediente, esta establecido para el calculo y el apartado del 10% para las utilidades, que su responsabilidad velaba por el cumplimiento de los procedimiento administrativo se cumpla, y que el instituto cumplía con el procedimiento administrativo, del análisis realizado a la testimonial bajo examen se verifico que el mismo resulto ser un testigo presencial de las circunstancias y hechos narrados, al haber laborado en el instituto demandado, igualmente demostró ser un testigo confiable en virtud del concomimiento y desenvolvimiento del testigo en la celebración de la audiencia de juicio, demostrando que las utilidades canceladas al demandante L.B.O. constituían las utilidades generales de la empresa tal como lo señala el contrato inserto en los autos, y que ciertamente la empresa demandada por lo menos en los años 99 al 2002, no se le pagó dicho beneficio del 10% de utilidades, en consecuencia, se aprecia todo de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal . Así se decide.-

   En relación a la testimonial rendida por la ciudadana NINOSKA URDANETA, manifestó conocer al ciudadano L.B.O. y el COLEGIO UNIVERSITARI MONSEÑOR DE TALAVERA en la cual presto servicio sub-directora académica, y que tenía conocimiento del pago que recibía el ciudadano L.B.O., del 10% sobre las utilidades liquidas y el cálculo consistía en tomar en cuanta todos los ingresos, constancia de nota, de estudios, de trabajos, matricula, inscripción, aranceles, constancia de certificación de grado todo los ingresos formaban parte del presupuestos y se le restaban los egresos, y se debían calcular las utilidades por cada semestre y una vez definida los ingreso y egreso de esa resta se le sacaba el 10%, los gastos lo integraban el pago del personal docente, mantenimiento, administrativo, estructura física, equipos de computación, como impuestos sobre la renta royalting, por ordenes de la central de Caracas, la estructuración organizativa motivo la terminación de la relación de trabajo, que sus vacaciones individuales no se les imputaba a las vacaciones de diciembre solo al personal administrativo, que al personal directivo y al personal docente obviar las vacaciones, y durante la relación laboral dejo de gozar vacaciones completas por ordenes de la junta directiva, del análisis realizado a la deposición bajo examen es de observar que resulto ser testigo presencial con conocimientos exactos sobre los hechos narrados dado su carácter de sub-directora, resultando ser confiable en sus dichos por lo que esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio demostrando que el ciudadano L.B.O. se le cancelaban las utilidades liquidas generadas por el instituto demandado calculadas calcular las utilidades por cada semestre y una vez definida los ingreso y egreso de esa resta se le sacaba el 10%, los gastos lo integraban el pago del personal docente, mantenimiento, administrativo, estructura física, equipos de computación, como impuestos sobre la renta royalting, y que la cantidad determinada le imponían el 10% para cancelar la bonificación especial del 10%. Así se decide, que al ser adminiculadas con las probanzas de recaudos de relación de ingresos y egresos insertos en autos, demuestran el método de cálculo señalado por la testigo bajo análisis, en consecuencia, se aprecia todo de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal. Así se decide.-

   El testigo J.F. no acudió a la Audiencia de Juicio a rendir su declaración, por lo tanto quien juzga no tiene material de evacuación sobre lo cual entrar a a.A.S.D.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. INVOCO EL MÉRITO FAVORABLE, que se desprenden de los autos: quien decide observa que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dicha alegación no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

2. PRUEBA DOCUMENTAL:

   1. - De la revisión realizada a los autos es de observar que la empresa demandada, promovió copia fotostática de contrato de trabajo suscrito entre el ciudadano L.B.O. y el COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA, inserta en el presente asunto en los folio 813 al folio 816 referente al contrato individual de trabajo entre las partes el cual fue valorado y apreciado en su integridad previamente.

      En relación a la copia al carbón de liquidación por concepto de antigüedad por la cantidad de Bs. 1.640.000, planilla de pago de compensación por transferencia, comprobante de prestaciones sociales, planilla de adelantos de prestaciones sociales, comprobante de pago, cancelación de bono vacacional, recibo de pago de bonificación de fin de año según cláusula VI, VII, XII del contrato suscrito entre las partes, los cuales corren inserto en el presente asunto en la pieza Nº 2, desde los folios 817 al 848, desde el folio 850 al 854, desde el folio 856 al folio 863, desde el folio 865 al folio 867 respectivamente, en tal sentido del análisis realizado a dichas probanzas es de observar que fueron reconocidos expresamente por el trabajador demandante, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio demostrando los diferentes pagos recibidos por el ciudadano L.B.O., durante la relación jurídico laboral que lo unió con el COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA, relativos a pagos de sueldo, bono vacacionales, utilidades, adelantos de prestaciones sociales, indemnizaciones por antigüedad, bono compensatorio. Así se decide.-

   2. - Copia computarizada de cancelación de bonificación de fin de año inserta en el folio 849 del presente asunto y copia computarizada de bono vacacional inserta en el folio 855 del presente asunto, pago correspondiente a bonificación de fin de año inserto en el folio 864, del análisis realizado a dicha probanzas las mismas fueron expresamente rechazadas por la representación judicial del trabajador demandante y desistidas en el desarrollo de la audiencia de juicio ante las preguntas formuladas por el juez a quo, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la desecha y no le otorga valor probatorio alguno.-

      PRUEBA DE DECLARACIÓN DE PARTE EVACUADA POR EL TRIBUNAL A-QUO (TRABAJADOR DEMANDANTE):

      Observar esta Instancia Superior, que el Tribunal de la fase de Juzgamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la declaración de parte del trabajador demandante observándose de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio remitida por el juzgado a-quo, que el ciudadano L.B.O. señaló a la pregunta formulada por el Juez de Juicio, que comenzó a prestar servicios para el COLEGIO UNIVESITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA en el año 01-04-1989, que sus condiciones de trabajo era como director regional y se establecía, una labor de supervisión de control y a partir del año 1989 se ampliaron las funciones y pasó a ser director de Maracaibo y Cabimas, que fue despojado de las funciones de directivo y pasó a ser académico, que su remuneración constaba con una salario de una participación de 10 % sobre las utilidades netas el cual percibía en forma semestral en el mes de julio y diciembre (ver video min.:09; seg.: 50), que le fueron violadas sus condiciones de trabajo, que no estaban dentro de las condiciones del mismo contrato por parte de la Junta Directiva, que disfrutaba de sus vacaciones pero no en su integridad en función de las labores de cargo, que en el transcurso de los días no lo reclamó y la empresa no se lo pagó, que le cancelaron los 15 y los últimos del concepto de salario pero no hubo una cancelación en su totalidad de las vacaciones, que hasta la fecha no ha recibido los beneficios que por Ley le corresponden, que devengaba el 10% de los ingresos y egresos percibido por la demandada, y lo reciba dos (02) veces al año y luego año por año, al desprenderse conocimiento exacto de sus dichos, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrando que ciertamente el demandante se le cancelaba en forma semestre adicional al salario una bonificación de 10% que variaba en función de los ingresos de la empresa pago que recibía el trabajador demandante, que fue dejado de cancelar dicho beneficio, que la cuando las partes elaboraron el contrato las partes estaban en conocimiento de la bonificación del 10%, lo que evidencia, que era cancelado en forma continua y permanente durante toda la relación laboral en periodos semestrales inicialmente y luego cambio la empresa a pagarlo una vez al año alterando las condiciones de trabajo, así mismo que disfrutaba de sus vacaciones pero no en su integridad en función de las labores de cargo, que en el transcurso de los días no los reclamó y la empresa no se lo pagó, por tal razón esta Superioridad aprecia los dichos señalados por el demandante ciudadano L.B.O. por cuanto su conducta en audiencia y firmeza de los mismos resultan confiables a fin ser apreciados con el resto de las probanzas en el presente asunto. Así se decide.-

      PRUEBA DE DECLARACIÓN DE PARTE EVACUADA POR EL TRIBUNAL A-QUO (REPRESENTANTE DEL INSTITUTO DEMANDADO) :

      Observar esta Instancia Superior, que el Tribunal de la fase de Juzgamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la declaración de parte de la representación judicial del trabajador demandante, observándose de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio remitida por el juzgado a-quo, que el ciudadano J.A.M. señaló a la pregunta formulada por el Juez de Juicio, que desempeñaba el cargo de contador y conocía al ciudadano L.B.O., que desempeñaba el cargo de director, que el salario convenido era su salario y a parte un bonificación especial en base a las utilidades liquidas, se le canceló hasta el 99, por la vigencia del contrato que eran tres (03) años (confrontar video de audiencia de juicio, min.:27 seg.:07 al 27 seg.:18), la forma de cálculo de las utilidades liquidas se determinan según el costo de producciones, que en el 2004 hubo pérdidas y en el año 2005, esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tal razón esta Superioridad aprecia los dichos señalados demostrando que las bonificación que devengaba el demandante era en base a las utilidades liquidas percibía la demandada, y que dicha bonificación del 10% luego del año 1999 no le fueron cancelados al ciudadano L.B.O., apreciándolos en su justo valor probatorio. Así se decide.-

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Verificadas las pruebas aportadas por las partes en esta causa procede este Tribunal Superior a pronunciarse sobre los hechos controvertidos determinados en el presente asunto y los puntos sobre los cuales versó el recurso ordinario de apelación realizado por la parte demandada durante la audiencia celebrada por esta Instancia, motivo por el cual esta alzada circunscribe su labor a determinar inicialmente la naturaleza salarial del beneficio percibido por el ciudadano L.B.O. relativo a la bonificación especial del 10% sobre las utilidades líquidas, beneficio este aceptado en forma expresa por el Instituto Educativo demandado, tal como se desprenden de los autos, evidenciando igualmente esta Alzada del registro realizado al presente caso de marras, que existió contrato laboral (folios 57 al 60) entre el Ciudadano L.B.O. y el COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA, acordando en la cláusula séptima lo siguiente:

      SEPTIMA: EL CONTRATANTE reconocerá una bonificación especial anual equivalente al sueldo de dos (02) meses más el DIEZ POR CIENTO (10%) sobre las utilidades líquidas, las cuales serán canceladas cada año en los meses de julio y noviembre.

      En este sentido; del análisis realizado a la cláusula contenida en el contrato suscrito por las partes en fecha: 01-04-1989, el cual corre inserto en los folios 57 al 60 y 813 al 816 consignados (demandante y demandada) respectivamente se observan claramente las siguientes determinaciones que dimanan textualmente en el registro documental:

      a.- El reconocimiento expreso de una bonificación especial anual. Que la misma tiene su origen en la relación de trabajo y forma parte de las condiciones del vínculo laboral según se desprende del contrato de trabajo.

      b.- Que dicha bonificación se encuentra compuesta por el equivalente de dos (02) meses de sueldo más 10% sobre las utilidades líquidas.

      c.- Que debían ser canceladas cada año en los meses de julio y noviembre. Resulta evidente que era percibido anualmente (así lo señala el contrato) y no todos los meses.

      De las pruebas aportadas y alegatos expuestos en el transcurso del debate se pudo verificar que el pago efectuado bajo las condiciones contratadas es un hecho incontrovertido en la presente causa; no obstante, el punto controversial que centrado en su naturaleza salarial y la incidencia del mismo en los conceptos reclamados en virtud de la terminación de la relación laboral que vinculó a las partes lo cual resulta necesario determinar resulta necesario verificar.

      El contenido normativo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala lo siguiente:

      Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

      PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

      PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

      Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

      PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

      1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

      2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

      3) Las provisiones de ropa de trabajo.

      4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

      5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

      6) El pago de gastos funerarios.

      Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

      PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

      PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

      La Sala Social de Tribunal Supremo de Justicia (sentencia 10/05/2000) explicó la noción de salario con ocasión a la modificación de la Ley Orgánica del Trabajo en 1997 encontrándose comprendido en dicha noción conceptos en forma enunciativa (Art.133 LOT) dejando abierta la posibilidad de considerar parte de éste cualquier ingreso, provecho o ventaja que el trabajador perciba por su labor y de manera restrictiva aquellos conceptos excluidos. Los requisitos de regularidad y permanencia le dan la categoría de salario.

      De una simple revisión realizada a la norma comentada, se colige que todo provecho o ventaja que obtenga el trabajador con ocasión de su trabajo (bonos, gratificaciones, comisiones, primas, entre otros) tienen carácter salarial, siempre y cuando se desprendan de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas, siendo lo único realmente diferenciador entre una percepción salarial y otra de diversas naturaleza, es la intención con la que esta es establecida y que ciertamente se cumpla entre las partes, por tanto el patrono esta obligación de incorporar como salario cualquier bonificación o ingreso que reciba el trabajador durante la vigencia de la relación laboral.

      Así mismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 17-05-2001, al referirse a la noción salarial señaló que según G.C. el salario en sentido amplio se utiliza para indicar la remuneración que recibe una persona por su trabajo, se incluye en ella todo los jornales como sueldos, horarios, etcétera, esto es todo los beneficios que una persona puede obtener en su trabajo, y en una significación más restringida, salario constituye la retribución del trabajo prestado por cuenta ajena, y en forma usual la remuneración que el patrono entrega al trabajador por su trabajo.

      Cabe advertir que si bien es cierto el salario significa cualquier tipo de remuneración que percibe el trabajador por la actividad realizada, no obstante se debe tener en cuenta que esa retribución o percepción salarial se produzca de forma habitual y permanente, es decir, que se genere consecutivamente, el cual la constituye según la Ley sustantiva laboral el salario normal el cual se encuentra establecido en el parágrafo segundo del artículo 133 eiusdem, por tanto cualquier remuneración que perciba el trabajador deben estar vinculadas con los requisitos de regularidad y permanencia para poder ser estimados como salarios. Elementos como la eficiencia, productividad, atribución y ejecución de funciones gerenciales de alto nivel deben ser estudiados en caso en particular para determinar su relación con la prestación de servicios.

      La Sala Social se ha pronunciado sobre el carácter salarial de ciertos bonos derivadas de determinadas relaciones de trabajo, por ejemplo, los bonos anuales por cumplimientos de metas. En tales casos a pesar de producirse su pago en forma anual y encontrarse condicionado a ciertas exigencias, según planes de administración salarial, se ha dejado establecido que si efectivamente se encuentra íntimamente relacionado con la prestación de servicio tiene carácter salarial y se debe tomar en cuenta para la composición salarial a fin de calcular los conceptos correspondientes (14/12/2004, Nº 1633).

      Así las cosas, esta alzada constató del registro realizado a los autos que el beneficio percibido por el trabajador demandante relativo al beneficio de bonificación especial del 10% (lo cual es adicional al salario de 2 meses) sobre las utilidades liquidas fue pactado por las partes para que el Ciudadano L.B.O. lo percibiera dos (02) veces al año por cada año de servicio, por tanto queda evidenciada la naturaleza salarial de la bonificación especial anual compuesta por dos meses de salario más el 10% sobre las utilidades líquidas percibido por la demandante en su condición de trabajador del instituto demandado, ya que, sin duda alguna el mismo ingresaba efectiva y directamente a su patrimonio, en virtud de las condiciones en que fueron pactados, igualmente constituye parte de su salario normal por cuanto se percibía en forma semestral independientemente de la cantidad de ganancias o pérdidas que tuviera la empresa, y con ello la regularidad y permanencia con que se percibía dicho beneficio, en virtud de la labor del demandante, por lo cual se evidencia a todas luces que el beneficio de bonificación especial anual impactaba en la remuneración que en forma periódica percibía el demandante en los meses de Julio y Noviembre, razón por la cual resulta procedente su inclusión en el salario normal de los conceptos devengados por el demandante en los meses señalados y la incidencia en el cálculo de beneficios, prestaciones e indemnizaciones reclamadas. Por otra parte; cabe advertir que por la forma como el actor percibía la bonificación especial anual (dos veces al año) mal podría pretender el actor se distribuyera en forma equitativa en todos los meses del año ya que se verifica en forma evidente y cierta de las documentales probatorias una situación completamente distinta tal como se estableció en el presente fallo. Así se decide.-

      Determinado como ha sido por esta alzada la naturaleza salarial del concepto de bonificación especial anual percibida por el trabajador demandante, se procede a determinar si el mismo como parte del salario normal del trabajador, constituye un salario “mixto” como lo señala el demandante en el libelo (folio 04 y 11) ya que recibía un salario que estaba constituido por una parte fija y una parte variable que representaba el 10% sobre las utilidades líquidas como consecuencia de su pretensión reclama en forma retroactiva el pago de los domingos y feriados desde el 01-04-1989 al 31-01-2005 conforme a lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo los cuales prevén lo siguiente:

      Articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

      El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

      Artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo: Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

      El demandante en el recorrido del escrito libelar señala por una parte que devengaba un salario constituido por una parte fija y otra variable posteriormente señala que el salario devengado por él es de carácter mixto.

      Ahora bien, conviene señalar:

      El salario variable como género está constituido por los salarios: 1.- por unidad de obra, por pieza, a destajo, por comisión, por propina facturada o recargo, por viaje, por distancia, por unidad de carga, por flete, entre otros. Por otra parte el salario denominado mixto es aquel conformado por una parte del salario fijo y además se le remunera por el nivel de producción que desarrolla, por ejemplo ilustrativo, el trabajador vendedor es remunerado con un salario fijo (Bs.720.000,oo) más comisiones del 10% de las ventas que haga, entonces, su modalidad salarial es de carácter mixto, no obstante, resulta importante señalar que dicha modalidad salarial ha sido señalada por la doctrina laboral en las diferentes clasificaciones presentadas, pero no se encuentra expresamente mencionado por la Ley Orgánica del Trabajo ni su reglamento.

      Señalado lo anterior, se impone verificar si el actor devengaba un salario bajo las modalidades ilustradas anteriormente.

      Pues bien, en el presente asunto, se evidencia en forma clara que actor devengaba mensualmente un sueldo estipulado inicialmente de Bs.30.000,oo más una prima por cargo de Bs.10.000,oo pagaderos por quincena vencida. Adicionalmente devengó un beneficio de carácter salarial denominado bonificación especial anual que le eran cancelado cada año en los meses de julio y noviembre, en consecuencia, se debe concluir que la bonificación especial anual percibida era un bono anual mixto ( 2m.sl+10%) bajo las condiciones pactadas (dependía de las utilidades liquidas percibidas por la empresa más 2 meses de salario), salvo mejor criterio, no obstante; dicha calificación no resulta asimilable a la característica del salario variable o mixto como lo expresó y reclamó el actor para la composición salarial a fin de justificar los cálculos y procedencias de las cantidades reclamadas. Como efecto inmediato de la conclusión registrada en el presente fallo relativo al presente punto resultan improcedentes las cantidades exigidas por domingos y días feriados desde 01/04/1989 hasta 31/01/2005 aunado que la única justificación alegada para el pago exigido por este concepto fue el percibir, según esgrime, un salario mixto asunto éste desestimado por las razones expuestas. ASI SE DECIDE.

      Ahora bien, resulta necesario en el presente asunto verificar la incidencia salarial de la bonificación especial anual percibida por el demandante en los salarios y beneficios que recibió el actor, esto es verificar la incidencia del bono anual mixto (2 meses de salarios+10% UL) en el salario devengado por el demandante desde el mes de enero hasta el mes de diciembre de cada año laborado así como su incidencia en la integración de los salarios base de cálculos para el cálculo de los beneficios, prestaciones e indemnizaciones reclamadas. Es decir, constatar si la distribución proporcional de la bonificación especial anual desde el mes de enero hasta diciembre de cada año efectuada por la parte actora resulta procedente o no; en tal sentido, se observó del petitum traído por el demandante que el método utilizado por el demandante para la determinación de los conceptos reclamados: 1.- Diferencia de la bonificación especial peticionada desde 1994 a 1998 y el reintegro de dicha bonificación desde el año 1999 al 2004 cuyo monto alcanza la cantidad de Bs. 75.657.536,28. el mismo resulta procedente por cuanto el instituto demandado no demostró el pago liberatorio de los diferencias salariales que reclama el actor en virtud de las diferencias en el pago de las bonificación especial (convencional) del 10% sobre las utilidades líquidas del instituto durante los años 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998, así como los pagos íntegros de dicha bonificación durante los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, por cuanto tal como lo manifestó la representación del la parte demandada en la prueba de declaración de parte desde el año 99 no se le “canceló más”, los mismos resultan procedentes por la cantidad antes señalada. ASI SE DECIDE.

   2. - Diferencia de los bonos vacacionales el mismo resulta procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, al señalar que el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacaciones, que para este caso su periodo vacacional eran los meses de agosto y diciembre, y al devengar el demandante en el mes inmediatamente anterior es decir, en el mes de julio y diciembre la bonificación especial única la cantidad peticionada se encuentra ajustada previa las deducciones correspondientes e incluso señaladas por el juzgador de primera instancia y cuyo monto alcanza la cantidad de Bs.28.513.533,26. ASI SE DECIDE.

   3. - Diferencias en el pago de la bonificación de fin de año resulta procedente en virtud de no haber cumplido la demandada su carga y demostrar la cancelación de la incidencia del bono especial anual en el beneficio de bonificación de fin de años, motivo por el cual el mismo resulta procedente por la cantidad de Bs.41.340.786,87. En conclusión los conceptos señalados se encuentran ajustados en virtud de la incidencia de la bonificación especial anual sobre tales conceptos aunado que la representación judicial de la parte demandada no objetó en forma alguna la discriminación proporcional que realiza el demandado para la obtención de las cantidades antes detalladas ni tampoco consignó probanza alguna que desvirtuara los salarios indicados por el actor o el pago liberatorio de las mismas siendo ésta su carga. La cantidad condenada previa las deducciones correspondientes se encuentra ajustada a derecho e incluso señaladas por el juzgador de primera instancia en forma pormenorizada. ASI SE DECIDE.

      En cuanto al concepto de diferencia sobre el pago de domingos y días feriados, en ocasión de la aplicación del salario variable sobre el salario normal que es el salario base para el cálculo de dichos días, se condena a la parte demandada a cancelar los mismos, esto es, 821 días domingos y 190 días feriados correspondientes a los períodos que van desde el mes de abril de 1989 hasta el mes de enero de 2005, a razón de la parte variable del último salario normal devengado, es decir, Bs. 19.725,05, lo que arroja la cantidad total de Bs. 19.942.025,55, tal reclamo resulta improcedente en virtud de los razonamientos expuestos por esta Juzgadora Superior en líneas anteriores. Así se decide.

      Con relación a la diferencia correspondiente a la cancelación del régimen de prestaciones sociales de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 18-06-1997, el mismo resulta procedente, de conformidad con lo establecido en el artículo 666 letra a), el cual señala que la indemnización de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27-11-1990 se calcularan con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley, en tal sentido tal como se observa del escrito libelar el salario normal para la fecha de corte era de Bs. 60.981,12 salario este que tomara esta Alzada para el cálculo de los conceptos solicitado por el actor, ya que el mismo tal como lo señala la ley debe ser calculado con base al salario del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia que en este caso corresponde al mes de mayo, mes éste en que el demandante no le incidía la bonificación especial única por cuanto tal como se ha señalado anteriormente durante este fallo sólo era devengado en los meses de julio y noviembre, el cual deberá ser multiplicado a razón de 240 días en virtud de la antigüedad acreditada por el actor para la fecha de corte de ley, alcanzando un monto total a favor del actor de Bs. 14.635.468,80, que al restarle la cantidad recibida por el trabajador de Bs. 5.300.000 (señalado en forma expresa en el escrito libelar) resulta una diferencia a ser cancelada de Bs. 9.335.468,80 por la empresa demandada más lo que arroje la experticia correspondiente en cuanto a los intereses generados. Así se decide.

      En cuanto al concepto de la diferencia de la liquidación correspondiente al régimen de la actual Ley Orgánica del Trabajo en vigencia desde el 19 de junio de 1997, se condena a la parte demandada a cancelar a la parte demandante, con base a los siguientes parámetros. Este Juzgado Superior tomará la incidencia de la bonificación anual en los meses correspondientes a Julio y Noviembre de cada año, cantidad ésta a la cual se le determinará la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional; en cuanto a lo que corresponde a los meses de Enero a Junio y Agosto a Octubre y el mes de Diciembre serán calculados con base al salario normal que devengó el demandante para dichos meses tal como fue señalado por el actor en su escrito libelar por cuanto dichos salarios básicos y alícuotas de utilidades y bono vacacional no fueron desvirtuados en forma alguna por la demandada a razón a 5 días de salario por cada mes de servicio tal como lo establece el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Cabe advertir que para determinar la alícuota de utilidades y bono vacacional; se tomará para el primer caso en cuenta los días otorgados por dicho concepto es decir, 30 días, tal como se desprende de la cláusula octava del contrato de trabajo suscrito por las partes. En relación al bono vacacional dicha alícuota será calculada a razón de 45 días tal como quedó establecido en la cláusula undécima del instrumento contractual individual.

      La asignación de 527 días por antigüedad, lo que incluye el pago de la antigüedad adicional, bajo la siguiente distribución por cortes conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   1. - Desde el 19/06/1997 al 31/12/1998:

      Meses de antig.

      Salario Normal Alícuota de Utilid.

      (SB*Utilid/12/30) Alícuota de B.V.

      (SB*B.V./12/30) Salario Integral Días por antigüedad Total

      Junio, Agosto a Octubre y Diciembre Bs. 22.083.33 Bs.1.840,27 Bs. 2.760,41 Bs. 26.684,01 20 días Bs.533.680,20

      Julio y Noviembre Bs.60.981,12 Bs.5.081,76 Bs. 7.622,64 Bs. 73.685,52 10 días Bs.736.855,20

      Total de antigüedad: Bs. 1.270.535,40

   2. - Desde 1998 al 1999:

      Meses de antig.

      Salario Normal Alícuota de Utilid.

      (SB*Utilid/12/30) Alícuota de B.V.

      (SB*B.V./12/30) Salario Integral Días por antigüedad Total

      Enero-Junio/Agost a Octubre y Diciembre Bs. 54.332,67 Bs.4.527,72 Bs. 6.791,58 Bs. 65.651,97 50 días Bs.3.282.598,50

      Julio y Noviembre Bs.87.151,08 Bs.7.262,59 Bs. 10.893,88 Bs.105.307,55 10 días Bs.1.053.075,50

      Total de antigüedad: Bs.4.335.674, oo

   3. - Desde 1999 al 2000:

      Meses de antig.

      Salario Normal Alícuota de Utilid.

      (SB*Utilid/12/30) Alícuota de B.V.

      (SB*B.V./12/30) Salario Integral Días por antigüedad Total

      Enero-Junio/Agost a Octubre y Diciembre Bs. 54.332,67 Bs.4.527,72 Bs. 6.791,58 Bs. 65.651,97 50 días Bs.3.282.598,50

      Julio y Noviembre Bs.97.808,02 Bs.8.151,50 Bs. 12.227,25 Bs. 118.196,77 10 días Bs.1.181.967,70

      Total de antigüedad: Bs.4.464.566, 20

   4. - Desde 2000 al 2001:

      Meses de antig.

      Salario Normal Alícuota de Utilid.

      (SB*Utilid/12/30) Alícuota de B.V.

      (SB*B.V./12/30) Salario Integral Días por antigüedad Total

      Enero-Junio/Agost a Octubre y Diciembre Bs. 56.462,17 Bs.4.705,18 Bs. 7.057,77 Bs. 68.225,12 50 días Bs.3.411.256,00

      Julio y Noviembre Bs.78.137,92 Bs.6.511,49 Bs. 9.767,24 Bs. 94.416,65 10 días Bs.944.166,50

      Total de antigüedad: Bs.4.355.422,50

   5. - Desde 2001 al 2002:

      Meses de antig.

      Salario Normal Alícuota de Utilid.

      (SB*Utilid/12/30) Alícuota de B.V.

      (SB*B.V./12/30) Salario Integral Días por antigüedad Total

      Enero-Junio/Agost a Octubre y Diciembre Bs. 61.916,61 Bs.5.159,71 Bs. 7.739,57 Bs. 74.815,89 50 días Bs.3.740.794,50

      Julio y Noviembre Bs.100.564,43 Bs.8.380,36 Bs. 12.570,55 Bs. 121.515,34 10 días Bs.1.215.153,40

      Total de antigüedad: Bs.4.955.947,90

   6. - Desde 2002 al 2003:

      Meses de antig.

      Salario Normal Alícuota de Utilid.

      (SB*Utilid/12/30) Alícuota de B.V.

      (SB*B.V./12/30) Salario Integral Días por antigüedad Total

      Enero-Junio/Agost a Octubre y Diciembre Bs. 68.108,27 Bs.5.675,68 Bs. 8.513,53 Bs. 82.297,48 50 días Bs.4.114.874,oo

      Julio y Noviembre Bs.100.267.71 Bs.8.355,64 Bs. 12.533,46 Bs. 121.156,81 10 días Bs.1.211.568,10

      Total de antigüedad: Bs.5.326.442,10

      7- Desde 2003 al 2004:

      Meses de antig.

      Salario Normal Alícuota de Utilid.

      (SB*Utilid/12/30) Alícuota de B.V.

      (SB*B.V./12/30) Salario Integral Días por antigüedad Total

      Enero-Junio/Agost a Octubre y Diciembre Bs. 68.108,27 Bs.5.675,68 Bs. 8.513,53 Bs. 82.297,48 50 días Bs.4.114.874,oo

      Julio y Noviembre Bs.87.833,31 Bs.7.319,44 Bs. 10.979,16 Bs. 105.131,91 10 días Bs.1.051.319,10

      Total de antigüedad: Bs.5.166.193,10

   8. - Desde 2004 al 2005:

      Meses de antig.

      Salario Normal Alícuota de Utilid.

      (SB*Utilid/12/30) Alícuota de B.V.

      (SB*B.V./12/30) Salario Integral Días por antigüedad Total

      Enero-Junio/Agost a Octubre y Diciembre Bs. 68.108,27 Bs.5.675,68 Bs. 8.513,53 Bs. 82.297,48 50 días Bs.4.114.874,oo

      Julio y Noviembre Bs.87.833,31 Bs.7.319,44 Bs. 10.979,16 Bs. 105.131,91 10 días Bs.1.051.319,10

      Total de antigüedad: Bs.5.166.193,10

   9. - Periodo 2005:

      Meses de antig.

      Salario Normal Alícuota de Utilid.

      (SB*Utilid/12/30) Alícuota de B.V.

      (SB*B.V./12/30) Salario Integral Días por antigüedad Total

      Enero Bs. 68.108,27 Bs.5.675,68 Bs. 8.513,53 Bs. 82.297,48 05 días Bs.411.487,40

      Total de antigüedad: Bs.411.487,40

      TOTAL DE PERIODOS DE ANTIGÜEDAD Art. 108 LOT: Bs. 35.452.461,70

      Ahora bien; con relación a la antigüedad adicional prevista en el artículo 108 segundo aparte de la Ley Orgánica del trabajo deberán ser calculadas a razón de último salario integral por los días de acumulamiento:

      TOTAL DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL Art. 108 LOT:

      72 días * Bs.82.297, 48: Bs. 5.925.418,56

      SUB-TOTAL DE ANTIGÜEDAD: Bs.41.377.880,26

      MENOS ADELANTO (FOLIO 14): Bs. 3.670.250,99

      TOTAL: BS.37.707.629,27

      VACACIONES FRACCIONADAS:

      (33,75 días * salario normal)

      33,75 DIAS * Bs. 68.108,27 Bs. 2.298.654,11

      TOTAL POR CONCEPTOS OTORGADOS: BS.194.853.608,60

      En consecuencia de los resultados de las operaciones aritméticas efectuadas se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHO BOLIVARES CON SESENTA CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 194.853.608,60), suma que la demandada deberá pagar al Ciudadano L.B.O., parte demandante en el presente asunto, a lo cual debe sumársele la cantidad correspondiente a los intereses sobre la prestación de antigüedad generada al 18 de junio de 1997, la cantidad correspondiente al concepto de intereses sobre la diferencia de antigüedad del régimen vigente desde el 19 de junio de 1997 calculados desde el 19 de junio de 1997 a la fecha de la terminación de la relación laboral. Así se decide.

      Cabe advertir, que el juzgador de la primera instancia yerra en las operaciones o fórmulas empleadas para la determinación de la alícuota de utilidad diaria utilizada para la determinación del salario integral para verificar las antigüedades de los periodos laborados por el actor desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del trabajo, es decir, a partir de 19/06/1997. Se observa fácilmente en el cuadro ilustrativo presentado que las alícuotas se determinan por periodos de treinta días cuanto lo correcto para determinar el salario integral es obtener la alícuota diaria tanto de utilidades como de bono vacacional, como consecuencia de lo plasmado hubo equivoco manifiesto en las cantidades otorgadas por antigüedad del articulo 108.

      Esta Superioridad ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, con base a los siguientes parámetros (lineamientos, puntos) de cálculos por un único experto contable designado por el juzgador ejecutor en caso no estar de acuerdo las partes en su designación; dichos parámetros permitirán la determinación cuantitativa de la condena con relación a los intereses sobre prestaciones sociales estableciéndose con ello la precisión y elementos necesarios que deben emplearse para el cálculo:

   1. - Determinar los intereses sobre el concepto de antigüedad hasta el 18 de junio de 1997, es decir, desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta el 18 de junio de 1997, en base a los salarios devengados por el trabajador demandante tal como se desprende de las instrumentales que corren insertas desde el folio 159 al 387 ambos inclusive. Para determinar los intereses sobre prestaciones sociales condenados por el periodo mencionado se debe aplicar la bonificación especial anual (2 meses de salarios+10% UL), sólo en los meses causados, es decir, en el mes de julio y noviembre de cada año (1989-1997), tomando como base de cómputo para la determinación del 10% de utilidades líquidas el monto devengado o percibido por el Instituto demandado en virtud de sus ingresos, cantidades éstas la cual se le debe restar los montos que por gastos o egresos haya tenido la demandada por cada periodo de corte ( uno se produce de enero a junio y otro desde agosto a octubre) todo con el fin de evitar duplicidad exponencial en los cálculos respectivos y la cantidad determinada de los ingresos y egresos se le aplicará el 10% para determinar las utilidades líquidas; el perito deberá tomar las cantidades de egresos e ingresos las instrumentales rielada en los autos desde los folios 73 al folio 158, así como los recibos de pagos rielados en el presente asunto inserto en los folios 159 al folio 387 respectivamente, y en caso en que el perito no pudiera realizar la determinación de algún periodo deberá verificar los libros contables llevados por la demandada con previa autorización del Juez y en caso de presentarse imposibilidad u obstáculo alguno para llevar a cabo su misión tomará como referencia el salario señalado por el demandante en su escrito libelar (folio 09). Así se decide.-

   2. - Determinar los intereses sobre la diferencia del concepto de antigüedad según el régimen de la Ley del Trabajo desde 19 de junio de 1997 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo. El cálculo deberá realizarse con base a los salarios detallados y discriminados en la presente decisión a los cuales se le aplicará la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad según lo establecido en el literal b, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Todas las cantidades anteriormente otorgadas por esta alzada resultan procedente a favor del trabajador demandante por un monto de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHO BOLIVARES CON SESENTA CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 194.853.608,60), más las cantidades acordadas mediante las experticias complementarias del fallo ordenadas y detalladas anteriormente en virtud de la procedencia parcial de la demanda interpuesta.

      Se ordena la corrección monetaria de la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHO BOLIVARES CON SESENTA CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 194.853.608,60) más lo arrojado mediante experticias complementarias del fallo correspondiente. Dicha corrección monetaria procede desde el decreto de ejecución, en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo.

      Se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas a pagar, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y correrán desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo (Confrontar: Sentencia 15/06/2006, Castillo/Ojeda vs Agropecuaria La Macagüita). Dichos intereses serán calculados igualmente mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar. ASÍ SE DECIDE.

      Como consecuencia de lo anteriormente señalado, se declara Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano L.B.O. en contra del COLEGIO UNIVERSITARIO MONSEÑOR DE TALAVERA, por motivo de diferencia de prestaciones sociales por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHO BOLIVARES CON SESENTA CÉNTIMOS DE BOLÍVARES (Bs. 194.853.608,60). En tal sentido al verificar esta alzada que el dispositivo del fallo dictado por el Juez de la recurrida otorgó en forma total la demanda incoada por el ciudadano L.B.O., esta alzada modifica el fallo apelado por los argumentos especificados en la parte motiva de la presente decisión relacionado con el reclamo de domingos y feriados. Así se decide.