Decisión de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 23 de Octubre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Sala de Apelaciones Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 23 de octubre de 2006

196º y 147º

ASUNTO: AZ51-R-2005-000028.

JUEZA PONENTE: Dra. ZSDB.

PARTE ACTORA: OCMC, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº XXX.

REPRESENTANTE FISCAL: ELBP, Fiscal Nonagésima Novena (99ª) del Ministerio Público.

PARTE DEMANDADA: JAPW, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº XXX.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: LFRR, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº XXX.

NIÑO: XXX.

MOTIVO: FIJACION DE OBLIGACION ALIMENTARIA.

Cumplidas como han sido las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar sentencia en los términos que siguen:

PUNTO PREVIO

Del libelo de demanda aparece, que la actora estimó el quantum de la obligación alimentaria a fijar por el Tribunal, en la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00) mensuales y la sentencia recurrida excediéndose de tal petición, fijó la cantidad de CUATROCIENTOS TRECE MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 413.132,40) mensuales; fijó una cantidad para gastos escolares lo que no se peticionó en el libelo añadiendo asimismo lo siguiente: “…para el momento en que se incremente el salario mínimo para los trabajadores del país, en esa misma proporción será aumentada automáticamente la Obligación Alimentaria de acuerdo a lo previsto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” siendo que ello no está contemplado en dicha norma, por cuanto la misma lo que consagra es el ajuste en forma automática y proporcional sobre la base de la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada en los índices del Banco Central de Venezuela. Si bien consideró que no existe ultrapetita por cuanto en su criterio, lo otorgado fue un monto ajustado a elementos que pareciera derivar de los artículos 8 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ello no es compartido por esta Alzada, por cuanto el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil ordinal 5°, aplicable supletoriamente al caso, establece los parámetros que debe seguir el juez para dictar su decisión, no pudiendo excederse del límite de lo peticionado por el actor, por lo que no resultan ajustados a derecho los argumentos a que alude la recurrida en estos puntos, dando lugar a la declaratoria de su nulidad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 209 ejusdem, y así se establece.

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en que quedó trabada la controversia, y en tal virtud, se observa:

Alega la Fiscal del Ministerio Público que asiste a la parte actora, que ésta es madre del n.X. habido en su unión no matrimonial con el hoy demandado, tal como se evidencia de la partida de nacimiento que acompaña, y pide se establezca una cantidad fija por concepto de obligación alimentaria en beneficio de su hijo, en virtud de que el padre no aporta ayuda económica para satisfacer sus necesidades actuales y eventualmente le ha concedido leche y pañales, productos que no son enteramente suficientes para cubrir sus requerimientos, tales como alimentos que contribuyan a una sana y balanceada alimentación, vestimenta, ya que por la corta edad del niño quien está en crecimiento, ha tenido gastos en cuanto a la adquisición de medicinas, lo que genera su costo íntegro, al igual que las vacunas que las cancela la madre la que durante todo este tiempo ha asumido de manera individual todos los gastos previamente enunciados; que solicitó informes relativos a la capacidad económica del padre mencionado, en los diferentes lugares donde presta servicios, ante la Dirección de Recursos Humanos del Hospital Clínico Universitario de Caracas, Clínica El Ávila y Sánitas de Venezuela, resultas que anexó al libelo, aduciendo que seguidamente se convocó al hoy demandado a acudir ante ese despacho, siendo que en fecha 30 de junio de 2004 comparecieron ambas partes y el señor XXX expuso, que nunca se ha negado a cumplir con las necesidades de su hijo y que han sido infructuosas las conversaciones que ha tenido con la madre del mismo a fin de lograr acuerdo en relación al monto de pensión alimentaria, y la señora OM presentó una serie de gastos generados por su hijo en los que se incluyen alimentación, pañales, vestimenta y que produjo ante la Fiscalía, recibos varios por concepto de guardería, vacunas, Póliza de Seguros Mercantil con pago anual de Cuatrocientos Sesenta Mil Ochocientos Ochenta y un Bolívares (Bs. 460.881,00) y suministro de un medicamento que equivale a Ciento Catorce Mil Bolívares (114.000,00) estimando que el padre le aporte Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,00) en forma mensual y así cumplir a su entera satisfacción las necesidades del niño entre ambos, ya que en los actuales momentos solamente se encuentra prestando servicios profesionales en la Clínica El Ávila; que del monto expuesto por la madre, el progenitor arguye no estar de acuerdo, debido a que tiene una familia constituida y su esposa está embarazada, teniendo que pagar próximamente gastos de alquiler de apartamento y está dispuesto a ofrecer para cubrir con la parte que le corresponde, la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,00) mensuales y contribuir de por mitad con el resto de los gastos de su hijo, siendo que no llegaron a establecer de modo alguno un acuerdo en cuanto a la cantidad fijada por tal concepto; que posteriormente las partes hicieron de conocimiento de ese despacho, que por problemas personales ya no prestan servicios en la Clínica El Ávila según constancia emanada que se anexó; finalmente peticionó, que el demandado se comprometa o en su defecto sea obligado por el a quo, a aportar a su hijo una cantidad por concepto de obligación alimentaria, de acuerdo a las necesidades del niño y a la capacidad económica de aquél, previendo su ajuste automático y proporcional sobre la base de los elementos referidos, tomando en consideración la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela, todo en aplicación de los artículos 30, 365 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente, peticionando asimismo, la bonificación especial para cubrir vestuario y juguetes en el mes decembrino, así como que se decretara medida de retención sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a 36 mensualidades por concepto de obligación alimentaria por vencerse, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 521 literal ” C” de dicha Ley.

Por su parte, el demandado dio contestación a la demanda, negando, rechazando, contradiciendo y desconociendo la misma, tanto en los hechos como en el derecho, por ser falsos los primeros e improcedentes los derechos que de ellos se pretende deducir; negó que se negara a contribuir con el mantenimiento del menor, toda vez que siempre ha intentado lograr la fijación de un monto de la pensión alimentaria pero la madre lo ha imposibilitado; que a pesar de estar casado con la ciudadana MCAR tal como se evidencia de la copia certificada del acta de matrimonio que acompaña, reconoció la paternidad sobre el menor; que la cantidad peticionada es una suma abultada, exagerada y alejada de la realidad; que es importante destacar, que la actora no ha presentado la prueba documental de los supuestos gastos en los que ha tenido que incurrir, limitándose a expresar la Fiscal, que la madre presentó una serie de gastos pero sin ningún sustento probatorio; que su esposa se encuentra en estado de gravidez, tal como se evidencia de constancia médica expedida al efecto, por lo que su capacidad económica está severamente comprometida, porque debe asumir una serie de obligaciones con su futuro hijo que está por nacer y así pide lo tome en consideración y lo pondere el Tribunal; que es fundamental lo señalado por la Fiscal, en cuanto a que las partes ya no prestan servicios en la Clínica El Ávila, lo que quiere decir que la comunicación enviada por la misma a la Fiscalía quedó sin efecto alguno y de cualquier manera, anexa constancia en la que se prueba que él ya no presta sus servicios profesionales en esa institución médica; que a los fines de determinar sus ingresos, manifiesta al a quo que percibe lo siguiente: 1.- La suma de Seiscientos Treinta y Ocho Mil Bolívares (Bs. 638.000,00) en el Hospital Universitario de Caracas, tal como se evidencia de la constancia expedida por la administración de esa Institución. 2.- La suma de Novecientos Veintinueve Mil Quinientos Bolívares (Bs. 929.500,00) en la empresa Sánitas de Venezuela, monto que se reduce a la suma de Ochocientos Trece Mil Doscientos Veinticinco Bolívares (Bs. 813.225,00) con las deducciones legales, tal como se evidencia de constancia que cursa en los autos, añadiendo que no tiene más ingresos porque ya no presta servicios en la Clínica Ávila lo que fue admitido por la actora y se evidencia de la constancia ya consignada en este proceso; que la madre del menor también es médico y labora en la Clínica Ávila y en la Maternidad C.P., además de atender un consultorio privado en el Centro Médico Continental ubicado en la Avenida L.R. de Altamira, Caracas, lo que debe generarle ingresos para que juntos compartan la pensión de alimentos que permita el mantenimiento del menor; que es determinante manifestar, que él tiene que afrontar una serie de gastos familiares ordinarios y extraordinarios, deberes, cargas y demás obligaciones pecuniarias que disminuyen y reducen a su mínima expresión su capacidad económica y que dichos gastos son los siguientes: 1.- El canon de arrendamiento mensual de la vivienda en la que vive con su esposa y que va a ser el hogar de su futuro hijo, de Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 650.000,00) lo cual se demuestra del contrato que consigna; luz y teléfono aproximadamente de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00); alimentos y mercado en general, de Doscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 250.000,00) mensuales etc.; que de cualquier manera y tomando en consideración que su situación cambió al no trabajar ya en la Clínica El Ávila, ofrece pagar como pensión de alimentos, a favor del niño la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs.150.000,00) mensuales, cantidad que se compromete, una vez homologada, a depositar en una cuenta bancaria a nombre de la madre del mismo en forma anticipada, para que se le confiera al depósito visado por la entidad bancaria, el efecto de liberación de la obligación; finalmente, indicó su domicilio procesal, solicitó se declarara sin lugar la demanda y se acepte el ofrecimiento que ha hecho con todos los pronunciamientos legales.

En los términos en que quedó trabada la controversia al negar el demandado los hechos libelados, corresponde a la parte actora la demostración de los mismos, en aplicación de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil que regulan la distribución de la carga de la prueba, esto es, lo concerniente a los montos que aduce corresponden a los gastos relativos a las necesidades del niño de autos y la capacidad económica del obligado, pero no así la imposibilidad de proporcionárselos el que los exige, por cuanto según reiterada doctrina de esta Alzada, no se requiere la prueba de tales hechos o circunstancias cuando los alimentos se pidan a los padres o ascendientes del menor de edad siempre y cuando la filiación esté legalmente establecida, y así se establece.

En fecha 22 de noviembre de 2004, el a quo dictó sentencia en el presente asunto, declarando con lugar la demanda de fijación de obligación alimentaria y apelada dicha decisión por la parte demandada, el recurso se oyó en un solo efecto por auto de fecha 15 de diciembre del mismo año ordenándose la remisión de las copias certificadas a esta Superioridad, dándosele entrada por auto de fecha 21 de febrero de 2005.

Mediante escrito de fecha 02 de marzo de 2005 el apelante fundamentó su recurso, en el cual entre otras cosas expuso, que la parte actora consignó una serie de pruebas documentales, contra las que formuló oposición y las impugnó y él por su parte, presentó y consignó varias pruebas documentales que han quedado definitivamente firmes en su pleno valor probatorio, por cuanto no fueron impugnadas, tachadas ni contra ellas se hizo oposición; que nunca se ha negado a contribuir con el mantenimiento del menor, toda vez que siempre ha intentado lograr la fijación de un monto de la pensión alimentaria, pero la madre lo ha imposibilitado y así quedó demostrado; que quedó probado, que está casado con la ciudadana MCAR, tal como se evidencia de la copia certificada del acta de matrimonio; que se probó que la cantidad periódica que se requiere por concepto de obligación alimentaria, no puede ser la pedida en la solicitud por ser una suma abultada, exagerada y alejada de la realidad; que la actora no ha cumplido con la parte pertinente que se permite transcribir del artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, porque no ha presentado pruebas suficientes de los supuestos gastos en los que ha tenido que incurrir y las que presentó carecen de valor probatorio, además de que no se corresponden ni guardan relación alguna con los hechos que ella desea probar, sino que son una serie de instrumentos privados emanados de terceras personas que no son parte en este juicio y que no tienen nada que ver con las afirmaciones y alegatos libelados; que la sentencia dictada por el a quo, declaró con lugar la demanda y fijó como obligación alimentaria, nueve séptimos (9/7) de salario mínimo, lo que significa Cuatrocientos Trece Mil Ciento Treinta y Dos Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 413.132,40), pero sin embargo, dicho fallo adolece de una serie de vicios, imperfecciones, de defectos que pasa a explanar a continuación: que no tomó en consideración ni hace referencia, a los gastos o erogaciones propias del demandado para el mantenimiento de su núcleo familiar, ni tampoco los documentos o retenciones que por ley u otra disposiciones se le hacen periódicamente al obligado; que no hace referencia al canon de arrendamiento ni a otros gastos propios de sostenimiento del padre y su grupo familiar, pero ha debido hacerlo, pues sólo así se puede determinar el ingreso neto que es el que se debe en justicia y conforme a derecho tomar en cuenta para la fijación del monto de la obligación alimentaria y beneficiar a ambos hijos, siendo interés del Estado a través del juzgador en este caso, mantener el equilibrio conforme al artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente; que no toma en consideración el status matrimonial del obligado y en consecuencia al núcleo familiar, que debe estar protegido por la ley y los jueces; que no hace mención alguna a las obligaciones que tiene el demandado con su otro hijo, siendo que ambos obligan de igual manera al padre, ostentan iguales derechos e intereses; que no atribuye el mismo valor probatorio a las pruebas aportadas por las partes, por cuanto valoró las de la actora estableciendo que esos instrumentos privados apreciados en su conjunto, son útiles para demostrar la capacidad económica del demandado para el momento, y, atendiendo al principio de la libre convicción razonada le otorgó pleno valor probatorio, en cambio, respecto de las del demandado, le otorgó valor de simple indicio; que la Fiscal expresó en el libelo, que posteriormente las partes hacen del conocimiento al Despacho que por motivos personales ambos ya no prestan servicio en la Clínica El Ávila, según constancia que anexaron, pero sin embargo, en la sentencia se hace referencia a la comunicación emanada de esa institución en la que se informa sobre los honorarios percibidos por el demandado en la misma, e incluso hasta se le otorga pleno valor probatorio, lo que no ha debido hacerse, porque ya el demandado no trabajaba en la clínica, siendo que este punto ya no era objeto del debate, ni de fondo, ni probatorio, pero el fallo apelado parece que tomó en cuenta estos ingresos como formando parte de los del demandado, lo cual es absolutamente improcedente, ya que tomó ingresos que no devenga y esa no era su verdadera capacidad económica; que no dio razón fundada de sus afirmaciones en lo que se refiere al monto o cantidad fijada como obligación alimentaria; que quedó plenamente demostrado y probado, que su esposa se encontraba en estado de gravidez, tal como se evidencia de constancia médica expedida al efecto, la cual quedó firme y hoy en día dio luz a su hijo de nombre XXX, por lo que su capacidad económica está severamente comprometida porque debe asumir una serie de obligaciones con su nuevo hijo, y anexa partida de nacimiento; que la madre del menor también es médico y labora en la Maternidad C.P. además de atender un consultorio privado, tal como se evidencia de constancias presentadas por ella misma, lo que debe generarle ingresos para que juntos compartan la pensión de alimentos que permita el mantenimiento del menor; que en la fase probatoria quedaron demostrados una serie de gastos en ese sentido, pero que el a quo no lo vio así debido a la poca profundidad con la que analizó las defensas del demandado y que de cualquier manera, consigna contrato de arrendamiento notariado y original, para dejar constancia de lo que por este concepto paga el demandado; reiteró su ofrecimiento de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00) mensuales y peticionó finalmente se declarara sin lugar la demanda.

La Fiscal del Ministerio Público actuante en escrito presentado el 03 de marzo de 2005 ante esta Alzada, entre otras cosas, adujo lo siguiente: “Ahora bien, en lo que respecta a lo alegado por la parte apoderada del demandado de autos, se aprecia que si bien es cierto que el ciudadano JAPW es titular de una serie de gastos que se derivan de su entorno personal y familiar, ello no lo exime ni justifica en negarse a cancelar el monto que esta (sic) establecido en la Sentencia, ni mucho menos en ofrecer la cantidad de …150.000,00 Bs. lo que significa menos de la mitad de la pensión fijada, lo cual iría en detrimento y desmejora la situación del niño. Por ello, me permito aportar la información que posteriormente este Despacho obtuvo acerca de una nueva relación laboral que mantiene el padre obligado…”. (Negritas y subrayados de la Alzada).

Análisis de las pruebas.

Pruebas de la parte actora.

Copia certificada del Acta de Nacimiento de XX, emanada de la Primera Autoridad Civil del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, la que se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo paterno filial del mencionado niño y su padre JAPW, supra identificado, y así se establece.

Constancia de trabajo emanada del Instituto Autónomo Hospital Universitario de Caracas, en la cual se lee que el ciudadano JAPW presta sus servicios como Médico Especialista en esa institución, percibiendo un salario neto mensual de Seiscientos Cincuenta y Siete Mil Seiscientos Treinta y Un Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 657.631,30), y así se establece.

Constancia de trabajo emanada de Sánitas Venezuela, en la que se señala, que el ciudadano JAPW presta sus servicios como Médico Domiciliario devengando un salario neto mensual de Ochocientos Trece Mil Doscientos Veinticinco Bolívares (Bs. 813.225,00), y así se establece.

Con respecto a estas dos documentales precedentemente valoradas, el demandado ha manifestado que esos son montos de sueldos devengados por él, es decir, que no constituyen hechos controvertidos en el presente proceso, y así se establece.

Constancia de trabajo emanada de la Clínica El Ávila en la cual se lee que el ciudadano JAPW presta sus servicios como Médico Perinatólogo, devengando un salario neto mensual que asciende a la cantidad de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00), la cual emana de un tercero que no ratificó en el proceso como lo manda el artículo 431 del Código de procedimiento Civil, por lo que se desecha. Sin embargo, la propia actora a través de la Representación Fiscal ha manifestado en el libelo de la demanda, que las partes hoy contendientes ya no prestan servicios en ese instituto asistencial, resultando por tanto un hecho no controvertido por lo que esta probanza no puede valorarse para la demostración de la capacidad económica del obligado alimentario como lo alega el apelante ante la Superioridad, y así se establece.

Comunicación dirigida a la ciudadana OM, mediante la cual se le notifica que a partir del día martes 06 de julio no atenderá más pacientes en la Unidad de Perinatología de la Clínica El Ávila, la cual emana de un tercero que no la ratificó en el proceso como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil por lo que se desecha. Sin embargo, la circunstancia de haber cesado la actora en la prestación de los servicios en esa institución, además de haber sido invocado por ella en el libelo de la demanda fue admitido por el demandado en su contestación, por lo que no constituye un hecho controvertido en el proceso, y así se establece.

Cursan a los folios del 33 al 36, del 41 al 42, 46, 49, y 56 relaciones de gastos de alimentación, educación, cuidados médicos, vacunas, hospitalización, ropa, calzados y recreación, que la actora pretende hacer valer, siendo que las mismas no constituyen pruebas en el elenco probatorio venezolano. Lo mismo ocurre, con los recaudos cursantes a los folios del 37 al 40, del 43 al 45, 47 al 48, 50, 52, 53, 54 55 y 57, y así se establece.

Cursa al folio 51, constancia suscrita únicamente por la actora la cual se desecha por cuanto la propia parte no puede preconstituir su prueba, y así se establece.

Cursa al folio 53, recibo de p.d.S.M.M., de cuyo texto se lee que el n.A. está incluido en el Seguro Mercantil, el cual se desecha por cuanto emana de un tercero que no vino al proceso a ratificarlo conforme lo manda el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Constancia emanada de la Maternidad C.P., de la que se desprende que la ciudadana OCMC, concursó en el mes de noviembre del año 2003 para optar al cargo de Médico Especialista I, del cual fue ganadora, la que se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos administrativos que no han sido impugnados por la contraparte de su promovente, y así se establece.

Constancia emitida del Centro Médico Continental, de la que se desprende que la ciudadana OCMC, se desempeña como Médico de Planta Especialista desde el año 2002, la cual se desecha por cuanto emana de un tercero que no vino al proceso a ratificarla conforme lo manda el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el demandado admitió como cierto este hecho por lo que el mismo no resulta controvertido, y así se establece.

En la Alzada, presentó documental que no reúne los requerimientos exigidos por el legislador en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil por lo que no puede valorarse con mérito probatorio alguno, y así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Copia certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos JAPW y MCAR, emanada de la Prefectura Civil de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida, la que se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código de Procedimiento Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo matrimonial existente entre el hoy demandado y la mencionada ciudadana. Sin embargo, no resulta útil para la demostración fehaciente de que el demandado tenga a su cargo la manutención de su cónyuge, y así se establece.

Comunicación dirigida al ciudadano JAPW, mediante la cual se le notifica que a partir del día 12 de julio de 2004, no atenderá más pacientes en la Unidad de Perinatología de la Clínica El Ávila, la cual emana de un tercero que no la ratificó en el proceso como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desecha. Sin embargo, el hecho de haber cesado el demandado en los servicios ante esa institución no es un hecho controvertido por cuanto la actora lo afirmó en su libelo de demanda, y así se establece.

Copia de contrato de arrendamiento suscrito por el ciudadano JAPW, el cual en principio no podría valorarse por cuanto está suscrito por un tercero que no lo ratificó en el proceso, como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pero al consignar el demandado en la Alzada el documento autenticado a que se contrae la copia originariamente promovida, debe valorarse con mérito probatorio pleno, evidenciándose de su texto, que el arrendatario tiene la carga del pago de la cantidad de Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 650.000,00) mensuales por concepto de canon del inmueble allí identificado, lo que debe tomarse en cuenta al momento de la fijación de la obligación alimentaria por cuanto ello incide en su verdadera capacidad económica, y así se establece.

Constancia suscrita por el Dr. CBG. Médico Ginecólogo, Obstetra y Perinatólogo de fecha 04 de agosto de 2004 mediante la cual hace constar que la ciudadana MCAR, primigesta, está embarazada y es controlada por esa institución. Apareciendo que el demandado consignó en la Alzada partida de nacimiento del niño, tal constancia se valora como una presunción grave del hecho relativo al embarazo por cuanto para la fecha de dicha constancia 04 de agosto de 2004 aparece que tenia un estado de gestación de veinticinco (25) semanas y cuatro (4) días y la partida de nacimiento revela que el niño nació el día seis (6) de noviembre de 2004, y así se establece.

Cursa al folio 28, factura del servicio de luz eléctrica la que al no estar suscrita por nadie, no constituye prueba en elenco probatorio venezolano, y así se establece.

Cursa al folio 76 póliza de Seguros Caracas, la cual se desecha por cuanto emana de un tercero que no vino al proceso a ratificarla conforme lo manda el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Promovió en la Alzada, copia certificada de la partida de nacimiento del n.J. nacido el 06 de noviembre de 2004, la que se valora con el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto, el vínculo paterno filial del mencionado niño y su padre JAPW, supra identificado, y así se establece.

Con relación a los recaudos promovidos en el capítulo II de su escrito de promoción de pruebas se constata, que los cursantes del folio 66 al 74 ambos inclusive, no están suscritos por nadie no constituyendo pruebas en el elenco probatorio venezolano, y, el cursante al folio 75, emana de un tercero que no vino al proceso a ratificarlo como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil por lo que se desecha, y así se establece.

De la procedencia de la obligación alimentaria.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juez debe tomar en cuenta para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado.

Con relación al primer elemento, esto es, las necesidades del niño, de las actas se evidencia que se solicitó en el libelo, la fijación de la obligación alimentaria en la cantidad de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,00), discriminando los rubros que la conforman, y por su parte, si bien el demandado está de acuerdo con ello, considera que la cantidad peticionada es abultada, exagerada y alejada de la realidad, además de que la actora no incorporó a los autos la probanza de los supuestos gastos, y el obligado alimentario trajo al proceso nuevos hechos constituidos por los gastos que dice tiene a su cargo con ocasión de su nuevo matrimonio y el hijo por nacer, lo que a su decir incide en su verdadera capacidad económica.

A este respecto cabe señalar, que evidentemente de las actas del proceso no aparece la demostración fehaciente del quantum peticionado en el libelo, es decir, la actora no cumplió con su carga procesal a la que estaba obligada, dada la actitud desplegada por el demandado en su contestación, circunstancia por la cual el juez debe fijar un monto discrecional ante la ausencia de pruebas en este sentido, y, respecto al segundo elemento, de las probanzas valoradas con mérito probatorio pleno se evidencia, por una parte, que la capacidad económica del demandado está representada por la cantidad mensual de Un Millón Cuatrocientos Cincuenta y Un Mil Doscientos Veinticinco Bolívares (Bs. 1.451.225,00) que se corresponde con la sumatoria de sus sueldos devengados en dos sitios de trabajo distintos, una vez hechas las deducciones y por otra parte, logró demostrar que debe responder por gastos atinentes al contrato de arrendamiento celebrado. Con respecto a su nuevo hijo, si bien lo que demostró es el vínculo filial existente con el mismo, la propia actora en su escrito presentado ante esta Alzada ha manifestado de manera espontánea que el demandado “es titular de una serie de gastos que se derivan de su entorno personal y familiar” de lo que se infiere la existencia de tales cargas, por lo que debe establecerse una obligación alimentaria tomando en consideración tanto su verdadera capacidad económica una vez hechas las deducciones de ley, como este elemento de la nueva carga familiar constituida por dicho hijo.

Ahora bien, siendo que el a quo estableció -al folio 88 que se corresponde con la página 2 de la recurrida- como capacidad económica del demandado la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 1.785.861,30) que es la sumatoria de las cantidades brutas de tres sitios de trabajo indicados por la actora sin tomar en cuenta las deducciones y el mismo efectivamente tiene ingresos mensuales en la cantidad de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 1.451.225,00) hechas las deducciones y además la recurrida no tomó en cuenta su nueva carga familiar representada por su hijo de nombre JAPA, ni el contrato de arrendamiento suscrito por él, la Alzada procede a fijar como obligación alimentaria la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SESENTA BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 257.060,16) equivalente a cuatro quintos (4/5) del salario mínimo correspondiente a la fecha de la sentencia recurrida (22 de noviembre de 2004), esto es, la cantidad de Trescientos Veintiún Mil Trescientos Veinticinco Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 321.325,20) según Gaceta Oficial Nº 37.928 de fecha 30 de abril de 2004, la que deberá pagar el demandado los cinco (05) primeros días de cada mes. Asimismo procede, el pago de una cantidad igual por concepto de bonificación especial para cubrir vestuario y juguetes en el mes decembrino. Dicha obligación alimentaria deberá ajustarse en forma automática y proporcional, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela. Dichas cantidades deberán ser depositadas por el demandado en la cuenta de ahorros que el a quo ordenó aperturar en el Banco Industrial de Venezuela a nombre del n.A..

Con respecto al pedimento de la actora en cuanto a que no se justifica rebajar el quantum fijado por el a quo, contrariamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 3438 del 11 de noviembre de 2005, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente N° 05-1513, ordenó darle curso a la solicitud de amparo constitucional interpuesto contra la decisión dictada el 24 de enero de 2005, por el Juez Unipersonal Suplente N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procediendo de oficio a revisar la sentencia dictada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esa Circunscripción Judicial, al tenor siguiente: “…Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia, que el thema decidemdum, en el juicio principal, era única y exclusivamente la revisión de la pensión alimentaria de un adolescente, más no, el derecho que los demás hijos del ciudadano JR…tenían para ser beneficiados igualmente de una pensión de alimentos. Por ello, a juicio de la Sala, no constituiría una tercera instancia, la circunstancia de que el tribunal a quo constitucional, se pronunciara sobre si efectivamente a los demás niños (menores y adolescentes), hijos del ciudadano JR…, (cinco en total), se les vulneró su garantía constitucional, contenida en el artículo 78, con motivo de la decisión dictada el 24 de enero de 2004, por la Sala 2… que los excluyó como carga familiar del ciudadano JR…Es más, conforme al artículo antes referido, los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán garantizarán y desarrollarán los contenidos de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales. Constituye pues, un imperativo legal que los llamados a garantizar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, velen por el respeto de sus derechos, entre ellos, el derecho a la alimentación, vestido, vivienda, entre otros. En el presente caso, conforme quedaron verificados los hechos, en el juicio de revisión de pensión de alimentos a favor del adolescente, aun cuando la jueza de instancia tuvo conocimiento que el ciudadano JR…, tenía obligaciones alimentarias no sólo con el solicitante de la revisión, sino adicionalmente con sus demás hijos, acordó a favor de éste, además de una cantidad equivalente a un cuarto del salario mínimo como pensión alimentaria, medio salario mínimo para gastos propios del inicio del año escolar, el cien por ciento (100%) de las cantidades de dinero que por conceptos de primas le fueran asignadas por hijos; así como también el cien por ciento (100%) de los que les correspondiera por conceptos de útiles escolares…Si bien es cierto, que en materia de fijación de pensión de alimentos, el monto que haya sido acordado por convenio entre las partes, o mediante una decisión dictada por el órgano jurisdiccional, puede ser revisado, cuando se modifican los supuestos conforme a los cuales se acordó, según dispone el artículo 323 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece:(…). En el presente caso, no podía la parte accionada en el procedimiento de revisión de pensión, esperar, ante una violación de las garantías constitucionales de sus demás hijos, que se “modifiquen los supuestos” para solicitar al Estado la tutela judicial. De ahí, que al ser denunciadas violaciones de orden constitucional de parte del Juzgado que dictó la sentencia impugnada, el amparo resultaba la vía idónea para solicitar el restablecimiento de las garantías constitucionales supuestamente vulneradas. Por ello, y ante la posible violación de los derechos y garantías constitucionales de los niños solicitantes del amparo, debió la Corte Superior…darle curso a la solicitud…y tomar en consideración el contenido del artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. (Algunas negritas son de la Alzada), es decir, que en aplicación de esa doctrina al caso de autos, debe quien aquí sentencia, velar por el respeto de los derechos del nuevo hijo del hoy demandado, en el entendido de que la reducción que de la obligación alimentaria fijada por el a quo se ha hecho, se basa y fundamenta tanto en la valoración de las probanzas de autos, como en la confesión espontánea de la actora ante la Alzada, vale decir, tomando en cuenta a su también hijo de nombre JAPA.

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala de Apelaciones Nº 1 de de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano JAPW contra la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2004 por el a quo que declaró con lugar la demanda interpuesta, la cual se anula por estar inficionada del vicio de ultrapetita, por las razones expuestas en el punto previo del presente fallo. SEGUNDO: SIN LUGAR el ofrecimiento de la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares que hizo el demandado. TERCERO: Se fija la obligación alimentaria a favor del n.A. en el monto establecido en la parte motiva del mismo que se da aquí íntegramente por reproducido.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en aplicación de los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho de la Sala de Apelaciones Nº 1 de de la Corte Superior del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. BLC

LA JUEZ PROVISORIA PONENTE

DRA. ZSDB

LA JUEZ

DRA. ESCS

LA SECRETARIA

NCL

En horas de despacho del día de hoy, se registró y publicó la anterior decisión siendo las__________

LA SECRETARIA

NCL

Asunto Nº AZ51-R-2005-000028

ZSdeB/NCL/y.