Decisión nº HG212013000299 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 18 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 18 de Septiembre de 2013.

203° y 154°

DECISIÓN N° HG212013000299

ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2013-005780

ASUNTO: HP21-R-2013-000178

JUEZ PONENTE: GABRIEL ESPAÑA GUILLEN

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD y AGAVILLAMIENTO.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADO W.A.L.M. (FISCAL AUXILIAR DE LA FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO).

ACUSADOS: A.M.D.A. y J.L.B.G..

DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS N.G. y V.S.O..

RECURRENTES: ABOGADO W.A.L.M. (FISCAL AUXILIAR DE LA FISCALIA OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO).

Según se evidencia del Listado de Distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19 de Agosto de 2013, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado W.A.L.M., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Octava del Ministerio Público, en la causa seguida a los ciudadanos A.M.D.A. y J.L.B.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD y AGAVILLAMIENTO, contra la decisión que emitiera en fecha 09 de Julio de 2013, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto fundado en fecha 25-07-2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó admitir los medios probatorios promovidos por la defensa técnica, dándosele entrada en fecha 20 de Agosto de 2013. Asimismo se dio cuenta la Corte en pleno y se designó Ponente al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo, a quien le fueron remitidas las presentes actuaciones.

En fecha 23 de Agosto de 2013, se dictó auto donde se acordó Admitir el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado W.A.L.M., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Octava del Ministerio Público, en contra la decisión que emitiera en fecha 09 de Julio de 2013, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto fundado en fecha 25-07-2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, asimismo se acordó Oficiar al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que remitiera la causa original signada con el N° HP21-P-2013-005780 (nomenclatura interna de Juicio), a los fines de la emisión del pronunciamiento correspondiente al Recurso de Apelación ejercido en el caso de especie por la Representación Fiscal.

En Fecha 05 de Septiembre de 2013, se recibió causa original signada con el N° HP21-P-2013-005780 proveniente del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio N° HK21OFO2013019253, por lo que se dictó auto donde se acordó no agregar el asunto a las actuaciones que cursan por ante esta Alzada, en virtud de que, han de ser devueltas una revisada la misma.

Efectuado el análisis de autos, observamos:

II

DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 09 de Julio de 2013, en Audiencia Preliminar, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, y publicado el auto fundado en fecha 25-07-2013, dictó decisión de la siguiente manera:

…PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA Y ADMITIDAS.

TESTIMONIALES

J.G., A.J., C.L.P., son licitas pertinentes y necesarias porque por cuanto darán fe de la unión concubina que tenia mi defendido con la victima desde hace mucho tiempo con mi defendida, d.f.d. que el la ayudaba en la manutención de sus hijos , es pertinente por se llamo a declara a la esposa de la victima que mi defendido era empleada de su marido y que mi defendida tenia mala fe, por lo tanto tenia que salir de sus servicios, este dicho es ajeno a la investigación que se lleva Estas pruebas fueron admitidas a los, fines de su debate en juicio, considerando este Tribunal que las mismas contribuyen al esclarecimiento de los hechos, no son contrarias a derecho y licitas pertinentes y necesarias. Aun cuando no fueron ofrecidas de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal las admite a los fines de no violentar el derecho a la defensa, derecho constitucionalmente protegido por nuestra m.n. la cual esta por encina de las demás. Este Tribunal como garante de la constitución admite las pruebas de la defensa a los fines de no ocasionar gravamen irreparable en virtud de que podría ser violatorio al derecho a la defensa del acusado como débil jurídico.

Igualmente, considero de utilidad y pertinencia todos los ofrecimientos de las partes por cuanto, durante el desarrollo del debate, servirán de ilustración al Tribunal, para tomar conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la que ocurrieron los hechos. Este tribunal toma en cuenta el Principio de la Comunidad de la Prueba.…

(Copia textual y cursiva de la Sala).

III

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente Abogado W.A.L.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en la oportunidad de interponer el escrito del recurso de apelación, que examina esta alzada, expone lo siguiente:

(Sic) “…Quien suscribe, abogado W.A.L.M., actuando en mi carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, en uso de las atribuciones queme confieren el articulo 285 numerales 1, 2, Y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; de conformidad con lo previsto en los artículos 423, 424, 426, 427 y 439 numeral 5 y 7, del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad, a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACION, en contra del Auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en fecha 09 de Julio de 2013, mediante el cual acordó: ADMITIR los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa técnica del acusado de autos. A tal efecto fundamento el presente recurso de apelación en los siguientes términos:

I

RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

Es el caso Honorables Magistrados, que los hechos por los cuales tuvo inicio el proceso penal que nos ocupa, ocurrieron el día 07 de enero de 2013, el ciudadano ALBERTO, accedió a la solicitud que le hiciera la ciudadana A.M.D.A., a quien conoció desde hace dos años y con quien mantenía una relación laboral por cuanto la misma le trabajaba realizándole combos de obleas para una pequeña empresa de su propiedad, y llevo en su vehiculo tipo camioneta modelo pick up chevrolet, a la prenombrada ciudadana desde la ciudad de valencia hasta el Municipio Pao en el estado Cojedes, lugar donde compartieron con familiares y conocidos de esta ciudadana, de igual forma y a petición de la misma la victima de auto la llevo a ella, a sus parientes y amigos entre ellos al ciudadano J.L.B.G., hasta un rió cercano de la localidad, al retornar al pao, la victima de actas se dispuso a descansar un rato, y luego emprendieron el viaje de regreso hacia la ciudad de Valencia, percatándose a la altura de tinaco que se le había quedado un koala con sus pertenencias, y es en ese momento cuando recibió llamada telefónica de ana sugiriéndole que se devuelva porque se le había quedado el koala y ella se lo tenia, por lo que decidió regresarse al Pao, al llegar la victima, esta pudo percatarse que la ciudadana ana se encontraba acompañada de jorge y otro sujeto aun por identificar, el mismo procede a estacionarse y baja el vidrio, momento en el que es sorprendido por jorge quien inmediatamente le saca un arma de fuego, le ordena bajo amenaza de muerte que se mueva al puesto de copiloto que ana se monto en el puesto de atrás, y el otro ciudadano aun por identificar iba detrás de ellos conduciendo una motocicleta, de allí lo llevaron hasta una zona boscosa, donde lo mantuvieron por varias en contra de su voluntad, lugar donde se apago la camioneta y no prendió mas, en ese momento Alberto (victima de actas) solicitaba que no dejaran ir, por cuanto ya lo hablan despojado de sus pertenencias, negándose los mismos al pedimento efectuado, en ese instante el imputado de autos (JORGE) se molesta y arremete a la victima, dándole un cachazo con el arma que portaba, y a los pocos minutos ana le ordena que lo mate, procediendo de manera inmediata y en ese momento a efectuarle un disparo justamente en el rostro, dejándolo allí con la certeza de haberlo matado, y emprendiendo la huida del referido lugar, sin embargo, la victima de actas minutos después pudo salir del vehiculo y pedir auxilio, siendo conducido hasta un centro asistencial, para posteriormente ser trasladado a la ciudad de valencia en virtud de la gravedad de las heridas sufridas donde pareció recluido varios meses, recibiendo tratamiento y reconstrucción de rostro, por haber sufrido herida por arma de fuego, con orificio de entrada en la región Angulo submaxilar izquierdo, trayecto horizontal, con orificio de entrada en región Angulo sub-maxilar derecho, complicado con fractura conminuta de mandíbula ( rama y cuerpo), heridas con lesiones múltiples en base y cuerpo de la lengua por el cual se practico intervención quirúrgica permaneciendo hospitalizados en la clínica privada valencia, con traqueotomía, con cirugía maxilo facial, con colocación de prótesis actualmente refiere parestesia facial con disminución de traqueotomía y dificultad para ingerir alimentos sólidos.

Ahora bien, en relación a estos hechos y una vez culminada la fase preparatoria o de investigación, en fecha 12/04/2013 se consignó ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito acusatorio en contra de los hoy acusados: A.M.A. y J.L.B.G., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el articulo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, tipificado en el articulo 174 2do aparte del Código Penal, COOPERADOR INMEDIATO, en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado en el articulo 406, ordinal 1 en concordancia con el articulo 80 segundo aparte del Código Penal, en perjuicio del ciudadano H.A.L.O..

En tal sentido, en fecha 09/07/2013, fue celebrada la Audiencia Preliminar correspondiente, por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, en la cual dicha sentenciadora, entre otras cosas resolvió: ADMITIR los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa técnica del acusado de autos.

Se trata entonces, de un auto mediante el cual se admiten unos medios de pruebas promovidos por la defensa, lo cual se hizo de forma extemporánea, causando así un gravamen irreparable, por lo que dicha decisión de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación de autos con fundamento en la citada norma. En ese sentido, dispone el texto adjetivo penal como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir, que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos.

De igual forma dispone el articulo 424 del Código Orgánico Procesal Penal que solo podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho, y en este sentido se encuentra el Ministerio Público legitimado para recurrir de las decisiones que le sean desfavorables en uso de las atribuciones que me confieren el articulo 285 numeral 2 de la Constitución de la República, numeral 14 del articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el articulo 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Encontrándonos dentro de la oportunidad a que se contrae el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Público fue notificado en Audiencia Preliminar, de fecha 09/07/2013, habiendo transcurrido desde la fecha en que se dictó la decisión que se recurre hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días hábiles: Miércoles 10, Jueves 11, Viernes 12, Lunes 15, Martes 16 de Julio de 2013, (se cuentan días hábiles según sentencia No. 2560 de fecha 05/08/2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante), fecha esta última en la que se interpone el presente recurso, es decir, el quinto (5to) día, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el artículo 426 del código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 156 de dicho texto adjetivo.

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente, declare la ADMISIBILIDAD del recurso de APELACION DE AUTO, ejercido en contra de la decisión dictada por el juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, mediante la admite los medios probatorios promovidos extemporáneamente por la defensa técnica del acusado de autos. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Con basamento en lo dispuesto en el ordinales 5 y 7 del articulo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Representante Fiscal que debo proceder, como en efecto lo hago, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, de esta Circunscripción Judicial, de fecha 09 de Julio de 2013, en la que se resolvió admitir los medios probatorios promovidos extemporáneamente por la Defensa Técnica, por considerar que los argumentos esgrimidos para tal resolución por la ciudadana Jueza, no son acordes con los lineamientos que ha establecido nuestro legislador patrio.

En tal sentido, cabe acotar lo expresado por la sentenciadora en la decisión propició el ejercicio del presente recurso, toda vez que la misma arguyó coma criterio para fundamentar su decisión lo siguiente:

"...A pesar de no haber ofrendado las pruebas, de acuerdo a lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, no admitir tales pruebas podría causar un gravamen irreparable y afectar el derecho a la defensa ... "

Ahora bien, se observan de las actas procesales que rielan al presente expediente, que efectivamente la defensa técnica de autos promovió un conjunto de medios probatorios, facultad la cual ejerció obviando los lapsos procesales establecidos por nuestro legislador patrio en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma es muy clara al establecer el lapso en el cual tienen la oportunidad las partes de realizar ese conjunto de actos, entre los cuales se encuentra el de promover las pruebas que han de producirse en el juicio oral. Siendo así, el artículo antes mencionado establece:

Artículo 311 COPP. "...Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querella do o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar los actos siguientes:

1. Omissis.

2. Omissis.

3. Omissis.

4. Omissis.

5. Omissis.

6. Omissis.

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

8. Omissis... ". (Negrillas Propias).

   En efecto, de la norma antes transcrita se puede observar, que las partes en el proceso penal tienen hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, a los fines de realizar una serie de actos, entre los cuales se encuentra la promoción de pruebas, es decir, que dicho lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 895, de fecha 06/06/2011, Expediente No. 11-0340, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, asentó criterio sobre este particular:

   "...En cuanto a la comprensión de la normativa transcrita “ut supra", esta Sala estima preciso reiterar que todo proceso está sujeto a términos preclusivos, en principio, no sólo por razones de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, para establecer una necesaria ordenación del proceso, capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido: de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa"

   Por tal motivo, la oportunidad procesal que confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en inicio, a la defensa ya las otras partes del proceso, referida a las cargas procesales o actos que pueden realizar, entre los cuales se destaca la posibilidad de promover las pruebas, lo cual constituye una de las fases de la actividad probatoria que está sujeta a un lapso preclusivo, esto es: "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar", lo cual no constituye una mera formalidad, sino, entre otras razones, resulta ser un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba que, en definitiva, será el sustento del juicio oral.

   Al respecto, una vez más reitera esta Sala, que la referencia temporal del señalado artículo 328 del código Orgánico Procesal Penal "hasta cinco días antes", debe entenderse en el sentido de que el lapso vence el quinto día de despacho anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar.

   En efecto, el derecho a la prueba tiene una amplia relación con el derecho al debido proceso; así el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela proclama el derecho fundamental a la defensa y, en consecuencia, el de acceder a las pruebas; empero, dicho derecho a la prueba no es un derecho absoluto, por cuanto se encuentra sujeto a la legalidad, pertinencia y necesidad... ".

   Así las cosas, se observa que en el presente caso la defensa promovió un conjunto de pruebas testimoniales de forma oral en la propia audiencia preliminar, siendo el caso que la facultad de promover pruebas no se encuentra dentro de las facultades que pueden ser ejercidas por las partes de forma oral al momento de llevarse a cabo la respectiva audiencia preliminar tal y como lo indica el único aparte del ya mencionado 311 del Código Orgánico Procesal Penal, mas aun, en fecha 19-06-2013, los acusados de autos en plena Audiencia Preliminar la cual fue diferida, nombraron como su defensor de confianza al abogado N.G., el cual fue notificado en dicho acto procesal de la nueva fecha que se realizaría la referida audiencia preliminar, es decir el 09-07-2013. Situación que puso a derecho a la defensa técnica de autos a ejercer cualquiera de las facultades previstas en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las cuales se encuentra la facultad de promover las pruebas producidas en el juicio oral, circunstancia que en el presente caso no ocurrió, por el contrario la defensa técnica actuando contrario a derecho opto por ejercer tal facultad en la propia Audiencia Preliminar.

   Por lo que a consideración de esta Representación Fiscal, la Jueza Ad Quo contravino lo establecido en el texto penal adjetivo, pues, la misma no debió admitir las pruebas promovidas por la defensa, toda vez que dicho acto como se dijo anteriormente fue realizado a destiempo; partiendo que los lapsos en el proceso penal están regidos por el principio de preclusión, con el cual se busca una adecuada ordenación del proceso, dividiendo éste en etapas, y estas a su vez en actos procesales, que deben ser cumplidos, mediante una equitativa distribución de las cargas procesales, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos, que con estricto orden público han sido instituidas por la Ley Penal Adjetiva.

   Respecto al principio de preclusión, el Maestro E.C., señala:

   ...EI principio de preclusión está representado porque las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados... Así el no apelar dentro del término opera la extinción de esa facultad procesal, la no producción de la prueba en tiempo agota la posibilidad de hacerlo posteriormente; la falta de alegación o de expresión de agravios en el tiempo fijado impide hacerlo mas tarde. En todos estos casos se dice que hay preclusión, en el sentido que no cumplida la actividad dentro del tiempo dado para hacerlo, queda clausurada la etapa procesal respectiva. Se subraya así la estructura articulada del juicio a que se ha hecho alusión. Transcurrida la oportunidad, la etapa del juicio se clausura y se pasa a la siguiente, tal como si una especie de compuerta se cerrara tras los actos impidiendo su regreso...". (Fundamentos del Derecho Procesal Civil).

   Aunado a lo anterior, es preciso recalcar que dicho lapso (El establecido en el articulo 311 COPP), no es considerado una mera formalidad, pudiendo ocasionar así un gravamen irreparable al proceso, ya que dichas pruebas sobre las cuales se sustentará el futuro juicio oral y público, fueron incorporadas al proceso de manera ilegal.

   En tal sentido, cabe acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1768, de fecha 23/11/2011, Expediente No. 09-0253, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, con criterio vinculante, cambió el criterio en cuanto a la impugnación de la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, en cuanto a la admisión de un determinado medio de prueba, a tal efecto, la misma expresó lo siguiente:

   "...Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento -admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo ésta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación .

   El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

   Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (articulo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.

   En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (articulo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la victima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

   De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Mantener esta afirmaci6n final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitarla lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.

   En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, ilicitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en (la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios licita mente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

   De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, incites, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

   Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece...

   .

   Así mismo el articulo 314 Código Orgánico Procesal Penal establece: "...La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. Omissis.

2. Omissis.

3. Omissis.

4. Omissis.

5. Omissis.

6. Omissis.

   Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba in admitida o una prueba ilegal admitida. (Negrillas Propias).

   Tomando en consideración, lo antes explanado, sin lugar a dudas se llega a la conclusión que la Jueza Ad Qua, al tomar la decisión de admitir los medios de pruebas promovidos por la defensa de manera extemporánea, podría causar un gravamen irreparable al proceso, pues, siendo tal incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, representa el grave riesgo que sean indebidamente tomadas en cuenta como fundamento de la decisión definitiva, por lo cual y a consecuencia del cambio de criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que este Representante Fiscal procede a apelar de dicha decisión,.

   Con base en estas consideraciones, es por lo que-esta Representación Fiscal estima que el Auto pronunciado en fecha 09/07/2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó admitir los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual solicito se revoque dicha decisión, y en su lugar no sean incorporados al juicio oral y público dichos medios probatorios; o en su defecto ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, a los efectos de obtener un nuevo pronunciamiento en cuanto a la admisión de dichas pruebas.

   III

   PETITORIO

   En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de auto por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva revocar la decisión emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretada en fecha 09 de Julio de 2013, la cual acordó admitir los medios probatorios ofrecidos de manera extemporánea por la defensa del acusado de autos, y en su lugar NO SEAN INCORPORADOS AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO DICHOS MEDIOS PROBATORIOS; O EN SU DEFECTO ORDENE LA REALIZACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR, A LOS EFECTOS DE OBTENER UN NUEVO PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LA ADMISIÓN DE DICHAS PRUEBAS, por cuanto de no acordarse, OCASIONARIA UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL PROCESO...”. (Copia textual y cursiva de la Sala).

   IV

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE

   DE LOS DEFENSORES PRIVADOS.

   Los ciudadanos Abogados N.G. y V.S.O., en su condición de Defensores Privados, NO DIERON CONTESTACIÓN al escrito de apelación interpuesto por la Representación Fiscal.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, estima necesario realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa a fin de resolver lo alegado por los recurrentes de autos.

   Esta Sala para decidir observa, que el presente recurso interpuesto por el Abogado W.A.L.M., en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Octava del Ministerio Público, en la causa seguida a los ciudadanos A.M.D.A. y J.L.B.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD y AGAVILLAMIENTO, contra la decisión que emitiera en fecha 09 de Julio de 2013, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto fundado en fecha 25-07-2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó admitir los medios probatorios promovidos por la defensa técnica, está fundamentado en los numerales 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera como recurrente, que son extemporáneos los medios probatorios ofrecidos por la defensa privada, en cuanto a las testimoniales de los ciudadanos J.G., A.J. y C.L.P., ofrecidos de manera extemporánea en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar.

   Esta Alzada pasa a resolver lo aquí planteado por el recurrente, quien manifiesta su inconformidad con el fallo de la recurrida dictado en fecha 09 de Julio de 2013, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto fundado en fecha 25-07-2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó admitir los Medios de Pruebas ofrecidos por la Defensa Privada, Abogado V.S.O.; sustentando dicho recurso en los numerales 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; considera la Representación Fiscal como recurrente que la Juez Ad Quo contravino lo establecido en el texto penal adjetivo, pues, la misma no debió admitir las pruebas promovidas por la defensa, toda vez que dicho ofrecimiento fue realizado a destiempo o extemporáneamente; partiendo que los lapsos en el proceso penal están regidos por el principio de preclusión, con el cual se busca una adecuada ordenación del proceso, dividiendo éste en etapas, y estas a su vez en actos procesales, que deben ser cumplidos, mediante una equitativa distribución de las cargas procesales, las cuales han de cumplirse en los lapsos y términos, que con estricto orden público han sido instituidas por la Ley Penal Adjetiva. En atención a ello procede esta Corte de Apelaciones pasa a realizar el análisis siguiente:

   La Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de Julio de 2013, finalizada la audiencia preliminar decidió entre otros pronunciamientos, admitir las pruebas ofrecidas en la audiencia por la defensa privada, quien solicitó ante el Tribunal de la recurrida de forma oral, le admitieran los medios de prueba para ser debatidos en el juicio oral y público, con respecto a las testimoniales de los ciudadanos J.G., A.J. y C.L.P..

   Visto lo anteriormente señalado, procede la Sala a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la admisión de los medios ofrecidos por la defensa técnica de manera extemporánea.

   De acuerdo a lo alegado por el recurrente las pruebas admitidas por la Juez de control fueron promovidas extemporáneamente por la defensa, incumpliendo el plazo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Conforme al artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal se consagra el principio de libertad de prueba, en consecuencia, salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

   El principio de libertad de prueba postula que los elementos de prueba puedan ser introducidos al proceso con amplitud. Este sistema permite al juzgador admitir u ordenar los medios de prueba que considere idóneos para formar su convicción, aunque no se encuentren expresamente regulados. Enuncia los medios de prueba clásicos, pero expresa o tácitamente permite la producción de otros no regulados. Este sistema, a su vez, presenta dos modalidades; la primera de ellas es la que enumera los medios de prueba clásicos utilizables y consagra en una disposición expresa la facultad del juzgador de admitir u ordenar otros que estime convenientes.

   Según el régimen probatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. El Tribunal podrá limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. Igualmente el tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.

   En este sentido y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar que el artículo 311 establece la oportunidad y forma, para que las partes puedan ofrecer los medios de prueba que consideren que deben producirse en el juicio oral y público, señalando que, el ofrecimiento debe ser hecho a través de un escrito y que el mismo debe ser presentado hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar y, además se debe indicar en el mismo la pertinencia y necesidad de esos elementos probatorios, criterio éste que ha sido explanado en reiterada oportunidad por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras en la Sentencia 606 del 20 de octubre de 2005 en la cual se interpreta el encabezado del artículo 311 (antes 328), el cual expresa lo siguiente: “...Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: …”.

   La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.

   La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 311 “eiusdem”.

   Así mismo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.), expresa lo siguiente: En torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló:

   ...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 311 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...

   Acerca de si es una facultad o es una carga del fiscal, la víctima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 311, la Sala observa que el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismo legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera escrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber. En torno a la modalidad de “... realizar por escrito los actos...”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.

   No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentarían el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio…

   Por otra parte, conforme al artículo 313, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar debe pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

   Al tener que pronunciarse el Juez de Control sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes, lo cual hará previo examen de la legalidad y licitud, pasará a estudiar su pertinencia y necesidad, y sólo se rechazaran aquellas pruebas cuya impertinencia o irrelevancia sean manifiestas, lo cual permitirá dar entrada a medios probatorios cuyo objeto guarde relación indirecta con los hechos objeto del proceso, lo cual es perfectamente viable en el proceso penal por cuanto conforme al artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad.

   Conforme ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equívocos del texto consagrado en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsión contenida en la misma norma, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, para admitir un medio de prueba debe verificar que éste se refiera directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, es decir, admitirá las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente innecesarias, inútiles, ilegales e impertinentes.

   Debe el Juez explicar y fundamentar cuales son las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, no basta con decir simplemente que se admiten o no se admiten, pues la decisión a través de la cual el Juez se pronuncie sobre la admisión o no de las pruebas promovidas, será el resultado de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, en principio atinentes a su legalidad y a su pertinencia; ello porque sólo será en el juicio oral y público cuando el Juez de Juicio pueda apreciar, al valorar la prueba y al establecer los hechos objeto del medio enunciado, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado, sino que por el contrario debe fundamentar y exponer cuales son circunstancias fácticas que evidencian su no admisión, a los fines de que las partes puedan ejercer los recursos que a tales efectos prevé la norma adjetiva penal y de esa forma respetar el Principio de Igualdad entre las partes, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Se trata de normas concretas y precisas que no prevé cumplimiento de requisitos de otra clase distinta a la señalada. Al no constar y cumplir con los requisitos formales, impide al recurrente impugnar el fondo de la decisión.

   En tal sentido, cualquier pronunciamiento fuera de los señalados ut supra no serían de la competencia del Juez de control sino que tales circunstancias y cualesquiera otras relacionadas con aspectos subjetivos que puedan afectar la credibilidad de las razones aducidas por la defensa, así como la apreciación y valoración de las resultas de dichas pruebas, son propias del juicio oral y público y corresponden al Juez de la referida etapa procesal, que es la mas garantista del proceso penal, una vez que éstas hayan sido recibidas y controladas por las partes en el debate probatorio y sólo a éste le está asignada la responsabilidad de su apreciación conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir, el examen de su valor probatorio respecto a los hechos que dan lugar al enjuiciamiento, por lo tanto, al evidenciarse que las pruebas ofrecidas por la defensa fuera del lapso legal establecido, las mismas han debido ser inadmisibles.

   Planteado así el recurso, observa este Tribunal lo siguiente: De la revisión exhaustiva del expediente original se puede evidenciar que en fecha 12 de Abril de 2013, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, presentó Formal Acusación en contra de los acusados de autos; en fecha 16 de Abril de 2013, se dictó auto donde se acordó notificar a la víctima a los fines de que manifestara si se adhiere a la acusación presentada por el Ministerio Público o presentar acusación particular propia, cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal; en fecha 25 de Abril de 2013, se levanto Acta de Juramentación del Abogado V.S.O. como Defensor Privado de la acusada de autos, previa designación realizada por la misma; en fecha 23 de Mayo de 2013 se dictó auto mediante el cual se acordó fijar la celebración de la audiencia preliminar para el día Martes 19/06/2013, se notificó a las partes; consta en las actuaciones de la causa específicamente en el folio 13 de la segunda pieza que fue consignada la boleta de notificación del defensor privado en la cual se indica que no fue posible su efectividad debido a que no indica dirección en la boleta; en fecha 19 de Junio de 2013 fue diferida la celebración de la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia de la victima, y a solicitud del Defensor Privado Abg. N.G. previamente juramentado en audiencia, asimismo se fijo nuevamente la audiencia preliminar para el día 09-07-2013; en fecha 09 de Julio de 2013 se celebró la Audiencia Preliminar.

   Se evidencia que, en las actas procesales que cursan en el expediente original, la defensa privada durante la fase investigativa no solicitó practica de diligencias de investigación, y durante la fase intermedia no presentó escrito alguno promoviendo medios de prueba para ser debatidos en el juicio oral y público, sólo se limitó a promover un conjunto de pruebas testimoniales de forma oral en la propia audiencia preliminar, siendo el caso que la facultad de promover pruebas no se encuentran dentro de las facultades que pueden ser ejercidas por las partes de forma oral al momento de llevarse a cabo la respectiva audiencia preliminar, tal como lo indica el único aparte del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco justificó porque lo hace de manera extemporánea.

   Ahora bien en fecha 09/07/2013, la defensa técnica de la acusada de autos en la celebración de la audiencia preliminar, rechazó en todas y cada una de sus partes el escrito presentado por el representante del Ministerio Público, efectuando el mismo en forma oral el ofrecimiento de las pruebas testimoniales, siendo que la Juez de la recurrida una vez oídas las exposiciones de las partes, admitió como pruebas las testimoniales de los ciudadanos J.G., A.J. y C.L.P., ofrecidas por la defensa técnica de los acusados de autos.

   En razón de los argumentos antes expuestos considera esta Sala que en este caso en particular, la Juez Primera de Control no obró ajustado a derecho cuando admitió unas pruebas que fueron promovidas a destiempo por la defensa privada en forma oral en la misma audiencia preliminar, como fue constatado por esta Sala, que en incumplimiento de lo establecido el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano recurrente Abogado W.A.L.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en la causa seguida a los ciudadanos A.M.D.A. y J.L.B.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD y AGAVILLAMIENTO, contra la decisión que emitiera en fecha 09 de Julio de 2013, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto fundado en fecha 25-07-2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia, SE REVOCA la decisión recurrida en lo que respecta a la admisión de las testimoniales de los ciudadanos J.G., A.J. y C.L.P., en virtud de las mismas fueron presentadas extemporáneamente, por lo que se declaran Inadmisibles. ASI SE DECLARA.-

   VI

   DISPOSITIVA

   De conformidad con los razonamientos antes expuestos; esta Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el presente recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano recurrente Abogado W.A.L.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en la causa seguida a los ciudadanos A.M.D.A. y J.L.B.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ROBO AGRAVADO, PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD y AGAVILLAMIENTO, contra la decisión que emitiera en fecha 09 de Julio de 2013, en Audiencia Preliminar, y publicado el auto fundado en fecha 25-07-2013, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida en lo que respecta a la admisión de las testimoniales de los ciudadanos J.G., A.J. y C.L.P., en virtud de las mismas fueron presentadas extemporáneamente, por lo que se declaran Inadmisibles. ASI SE DECLARA.

   Notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase. Regístrese. Publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los Dieciocho (18) días del mes de Septiembre de Dos mil Trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   G.E.G.

   PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

   JUEZ PONENTE

   MARIANELA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ R.

   JUEZA JUEZ

   M.R.

   LA SECRETARIA

   La anterior decisión se publicó en la fecha indicada Supra siendo las 11:05 horas de la Mañana.-

   M.R.

   LA SECRETARIA

   GEG/MH/RDG/MR/Lg.-