Decisión nº XP01-R-2006-000040 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 18 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 18 de Octubre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : XJ01-P-2006-000004

ASUNTO : XP01-R-2006-000040

Corresponde en esta oportunidad a esta Corte de Apelaciones, dictar sentencia con respecto al Recurso de Apelación ejercida por la abogada I.V., Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Amazonas, fundamentado en el artículo 452, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 20FEB2006, por la cual se condena mediante la aplicación del procedimiento especial de Admisión de los Hechos, al ciudadano W.J.G., a cumplir la pena de Cuatro (04) años de presión, por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 5, del artículo 46 ejusdem, en perjuicio de la Colectividad.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, designó como ponente en el presente caso al Juez José Francisco Navarro, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, y luego de una exhaustiva revisión de los autos, procede a pronunciarse en los términos siguientes:

Capitulo I

ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE

Riela del folio 02 al 09 de la presente incidencia, escrito contentivo de apelación ejercida por la abogada I.V., de fecha 03MAR2006, en el que se señala lo que sigue:

Que encontrándose dentro del lapso legal para interponer Recurso de Apelación, contra la decisión recaída en fecha 20 de febrero de 2006, por la cual el Juzgado Segundo con funciones de Control, sentencia al ciudadano W.J.G., a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 5, del artículo 46 ejusdem, recurso que interpone de conformidad con el numeral 4° del artículo 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que de la lectura realizada a la decisión se observa que el Juez de Control en su sentencia no tomó en consideración el contenido del artículo 376 parágrafo segundo y tercero del Código Orgánico Procesal Penal, que establece, ”…Si se trata de delitos en los cuales hayan habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la ley orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena a aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.” , considerando la representación fiscal que en base a la sentencia emitida, el tribunal no tomó en cuenta el artículo antes mencionado decidiendo de una forma errónea, es por lo que el fundamento legal del presente recurso se enmarca en el artículo 452, ordinal 4, del Código Orgánico Procesal Penal, que trata de la violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de la ley.

Agrega además la recurrente, que la sentencia dictada al ciudadano W.J.G., se basa en las consideraciones siguientes: ”el tribunal segundo en funciones de control le aplica el término medio a la pena del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, tipificado en el artículo 31 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, con el agravante del artículo 46 numeral 5° ejusdem, la pena oscila de 6 años a 8 años, quedando la pena en 7 años de prisión a la cual se le rebaja un año por cuanto el acusado no presenta registro policiales ni antecedentes penales, quedando así en 6 años de prisión, así mismo se le aumenta en un tercio la pena por encontrase presente la agravante del artículo46 numeral 5°, es decir, 2 años, resultando en 8 años de prisión, manifestando la ciudadana juez que debido a las condiciones paupérrimas de las cárceles en Venezuela se reduce la pena a la mitad, quedando sentenciado el ciudadano W.J.G., a cumplir una pena de cuatro (04) años de prisión; cuando la pena impuesta al mencionado ciudadano debió haber sido a seis (06) (sic) de prisión ya que de conformidad al artículo 376 tercer párrafo del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) Penal, la pena impuesta no puede ser inferior al limite mínimo de la pena aplicable al delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, SEIS (06) AÑOS DE PRISION.”

Culmina su escrito, solicitando que el presente recurso sea declarado con lugar y en consecuencia se modifique la sentencia de fecha 20 de febrero de 2006, en relación a la pena que debe cumplir el condenado, declarando por decisión propia la nueva penalidad que debe cumplir el ciudadano WILLIANAS J.G., por cuanto en la audiencia preliminar admite los hechos.

Capitulo II

DE LAS CONTESTACIONES A LAS ACCIONES RECURSIVAS:

Presento escrito el abogado G.J.P.V., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano W.J.G., quien de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal penal, procede a dar contestación al Recurso de Apelación, y lo hace en base a las siguientes consideraciones:

Que procede a señalar en la presente contestación los motivos por los cuales dicha defensa considera que la decisión dictada por el Juez A quo se encuentra ajustada a derecho, de acuerdo en los siguientes términos:

En la Audiencia Preliminar su defendido W.J., solicitó el procedimiento por admisión de los hechos, sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal penal, en relación al delito que la Representación Fiscal le acusara como es el delito de Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto en el artículo 31 que prevé una pena de 6 a 8 años de prisión y cuyo término medio es de 7 años, y que por no tener antecedentes penales la Juez le aplicó la pena mínima de 6 años y le aumentó un tercio de la pena de 2 ñ0as que lo llevó a 8 años por la agravante, que de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a su edad, y el estado de las cárceles y por haber admitido los hechos se le llevó la pena a la mitad de 8 años o sea cuatro 4 años de prisión, que por tal motivo considera la defensa que la decisión de la A quo, está ajustada a derecho ya que la mismo lo realizó paso a paso como lo determina el Código Penal sin obviar ningún detalle, fundamentando todo lo establecido en su decisión al aplicar la pena correspondiente.

Culmina su escrito solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Octava del Ministerio Público.

Capitulo III

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la audiencia oral y pública ante esta Corte, la misma se llevó a efecto en fecha 17NOV2006, desprendiéndose lo que sigue:

…La Juez Presidente, verificada la presencia de las partes, expuso la forma de cómo se desarrollaría la presente audiencia, otorgándole el derecho de palabra a la parte recurrente, abogado J.F., en su condición del Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta circunscripción, quien expuso: Encontrándose en esta audiencia por cuanto se ejercíó el recurso de apelación en cuanto a la errónea aplicación en la norma jurídica conforme al artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En la audiencia por ante el Tribunal de Control el ciudadano W.J. admite los hechos por el delito de tráfico de drogas por incautársele la cantidad de 118 gramos de cocaína, en dicha audiencia la representación fiscal solicita el derecho de palabra la cual fue negada por la ciudadana juez y aplica la pena al ciudadano W.J. aplicando y manifiesta que aplica dicha pena de la siguiente manera, considerando que la pena va de seis a ocho años, que no posee antecedentes penales y se aumenta la pena en un tercio, y luego la rebaja en consideración a la edad y a las condiciones paupérrimas de las cárceles, cuando según la ley no toma en consideración el bien jurídico afectado que es la salud pública y el daño social causado que en este caso es la colectividad, siendo así ciudadano juez, el Ministerio Público solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar por cuanto conforme al artículo 452 numeral 4°, fue aplicada erróneamente la norma y dicte una decisión propia conforme a las bases que se han discutido. Es todo. Luego, se le otorgó el derecho de palabra a la defensa privada, representada por el abogado G.P., quien manifestó: En este acto en mi carácter de defensor privado del ciudadano W.J., condenado por el tribunal de Control por el delito de tráfico de drogas, a la pena de cuatro años, se opone al recurso interpuesto por cuanto la juez de Control tomó una decisión acorde y explicó los motivos que la llevó a imponerle la pena de cuatro años, con fundamento al artículo 31 de la nueva ley de droga. LA representación fiscal, manifiesta que a mi defendido le aplica la segunda parte del artículo 31 de la ley y no le aplica la primera parte de ese artículo, piensa esta defensa Esta defensa determina que la juez del a quo condenó a mi defendido conforme a la ley, imponiendo la pena mínima, con la agravante del 46.5 de la misma ley, aumentando un tercio de la pena, por la admisión de los hechos la rebaja a la mitad de la pena, y como mi defendido no esta incurso en otros delitos, por la edad y las condiciones de las cárceles se rebaja la pena, por todo lo expuesto solicito se declare sin lugar el presente recurso y se mantenga la pena impuesta a mi defendido. Posteriormente, se le otorgó el derecho de réplica a la representación del Ministerio Público, quien expuso: La defensa indica o asevera que la jueza actuó o condeno al ciudadano W.J. dando una calificación jurídica que en el particular onceavo de su decisión no es la misma que le aplica a los demás miembros de la familia Jiménez, lo sentencia de acuerdo a la pena establecida a en el segundo aparte que es una pena menor, tampoco entiende esta representación que el lapsus mentis, sea justificable a una jurista, por cuanto no considera que es un alegato que justifique la decisión, tampoco comprende el ministerio público que entiende la defensa por control difuso por cuanto al aplicar la pena alega que aplicó el control difuso al rebajar la pena a la pena a la mitad, ya que el control difuso es control de la constitucionalidad y no el motivo por el cual la defensa lo alega que fue aplicado por la juez en la decisión que tomó cuando rebajó de un tercio a la mitad. Por cuanto esta representación mantiene y considera que no fue rebatida por la defensa lo planteado en el presente recurso solicito se declare con lugar el presente recurso. En la contrarréplica se le concedió el derecho palabra al defensor, quien manifestó: En relación a lo expresado por el ministerio público es que el recurso de apelación es sobre la sentencia aplicada a mi defendido y no a los demás imputados, pudo haberse incurrido en un error de transcripción pero es la cantidad de droga que nos precisa la pena aplicable. El lapsus mentis, le ocurre a cualquiera. En cuanto al control difuso que es un medio para decidir por su propia convicción que es lo que va a decidir según su criterio, de acuerdo a su conciencia, máximas de experiencia. El artículo 376 establece que puede ser reducido de un tercio a la mitad, tal como fue aplicado por la juez de control y configuró el control difuso. Por todo lo expuesto solicito se declare sin lugar el presente recurso y se mantenga la pena aplicada a mi defendido. En este estado se le concede el derecho de palabra al ciudadano W.J.G., quien manifestó: El fiscal dice que son 118 gramos realmente fueron 114, como dice mi abogado, ninguna de esa droga pasó de 100 gramos, nunca podía ser distribución, el total de la droga era 114 gramos…

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Capitulo IV

CONTENIDO DE LA DECISION RECURRIDA

La decisión contra la cual se ejerció el recurso de apelación que nos ocupa, fue dictada en fecha 20FEB2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con funciones de Control, a cargo de la Abogada L.M.P., y la misma es del tenor siguiente:

…PRIMERO: El Tribunal pasa a decidir, en cuanto a los alegatos presentados en base al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existe un lapso preclusivo de 5 días antes de las fecha fijada para la preliminar, por lo que los alegatos que no cumplieron con ese requisito no serán tomados en cuenta. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de nulidad de las actas hecha por el Dr. G.P., estas se consideran validas, en virtud de que los allanamientos surgen por la presunción de que en esos lugares se perpetraban delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, pero no se había individualizado a nadie, por eso no era necesario que allí hubiera un defensor, nadie había sido señalado en ese momento como imputado y se cumplieron con los demás requisitos procesales en la ejecución de dicho procedimiento. TERCERO: En cuanto a la admisión de la acusación, revisado como ha sido el escrito presentando por el Fiscalía del Ministerio Público, el Tribunal considera que este si ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal sólo tenía duda en cuanto a las agravantes y esto fue aclarado en este acto. Ahora bien, el Tribunal considera que la modalidad no es acorde, porque si bien es cierto que la cocaína base y el crack pesan 109,980 gramos, el encabezamiento del artículo 31 de la Ley especial está dirigido a los grandes narcotraficantes, por lo que el Tribunal atendiendo a la proporcionalidad califica el delito en el segundo aparte del artículo 31 Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En cuanto a las agravantes: en relación a la Iglesia ni siquiera sabemos su nombre, no surge ningún elemento en al acusación que permita establecer su cercanía a la vivienda allanada, por lo que la agravante del numeral 4° no procede; la agravante contenida en el ordinal 5° si procede; en cuanto a la del ordinal 8° no procede, pues no consta que ellos estaban utilizando los uniformes militares referidos. En consecuencia se admite parcialmente la acusación, con la calificación del 2° aparte del artículo 31 dela Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 5° del artículo 46 ejusdem. CUARTO: En cuanto a los medios de pruebas, este Tribunal admite parcialmente los del Ministerio Público. EN CUANTO A LAS TESTIMONIALES ADMITE: la declaraciónes de los Expertos J.A. y B.V., de los funcionarios S.J.F., H.M., L.M.R.; de los ciudadanos Delbis Contrera Sánchez y L.A.R. y A.R.M.. NO ADMITE el acta de entrevista realizada al ciudadano L.A.R., ni tampoco el acta de entrevista de A.R.M.. EN CUANTO A LAS DOCUMENTALES se admiten para que sean incorporada para su lectura: experticia química 9700-133-088, suscrita por J.A. y B.V., NO SE ADMITE el acta policial suscrita por S.J.F.; SI SE ADMITE el acta de allanamiento suscrita por S.J.F., de fecha 24-12-2005; SE ADMITE el acta de identificación y aseguramiento de las sustancias suscrita por el funcionario Fonseca. QUINTO: En cuanto al alegato del Abg. G.P. de que no se admita la acusación, esta se declara sin lugar, por ser extemporánea. SEXTO: En cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa, se admiten las pruebas testimoniales ofrecidas, en virtud de que fueron ofrecidas oportunamente, se admite así las declaraciones de A.G., Wilmera Camico, L.C., J.S., E. deJ. y M.T.M. deC.. En cuanto a las documentales promovidas por el Dr. M.B., defensor de L.E.R., se admite la copia simple del recibo consignado, por no haber sido impugnado por la Fiscalía del Ministerio Público, el cual deberá ser presentadoen original en el Juicio Oral y Público; NO SE ADMITE la constancia de trabajo de J.J. por considerar que no es pertinente; la constancia de residencia de L.S.S.A. con la salvedad de que debe presentarse la original para el momento del debate oral y público; NO SE ADMITE el certificado de defunción de un niño por considerarlo impertinente. En cuanto a la solicitud de que se oficie al Hospital J.G.H., no se admite, pues debió indicarse el numero de informe, quien lo realizó y cuando; TAMPOCO SE ADMITE la reconstrucción de los hechos, pues no se señaló quienes iban a intervenir, ni donde y por considerar el Tribunal que no es esta la etapa en la que debía solicitarse. SE ADMITEN las testimoniales de Maria teresa de Camacho, E.J. y J.J.. SÉPTIMO: En cuanto a la solicitud de medida cautelar el Tribunal considera que no han variado las condiciones que llevaron a dictar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos W.J.G., J.R.J.G., J.O.J.G. y Jainyl M.Z., por lo que la misma se mantiene y en cuanto a la ciudadana L.E.Y.G. se mantiene la medida de arresto domiciliario. En este estado el Tribunal impone a los acusados del procedimiento por admisión de los hechos, lo que implicaría la imposición inmediata de una sentencia condenatoria con la rebaja de Ley. En tal sentido los ciudadanos J.R.J.G., quien procedió a identificarse como J.R.J.G., venezolano, de 26 años de edad, natural de esta ciudad, nacido el 28-07-82, de profesión u oficio Herrero, soltero, titular de la cédula de identidad N° 17.105.853, residenciado en el Barrio San José, Cataniapo, calle las tinieblas , casa N° 171, de esta ciudad; J.O.J.G., quien se identificó de la siguiente manera: J.O.J.G., venezolano, 14.258.333 , de 26 años de edad, natural de esta ciudad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado en el Barrio San José, calle las tinieblas , casa N° 171, de esta ciudad, L.E.R.Y., quien procedió a identificarse como L.E.R.Y., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 15.303.949, de 26 años de edad, natural de esta ciudad, , de estado civil casada, nacida el 13 de enero de 1979, de profesión u oficio del hogar, hija de N.Y. (v) y de A.R. (V), residenciada en la Urb. Los Acasios, Av. Perimetral, cerca de los depósitos de sanidad, manifestaron no querer acogerse al procedimiento por admisión de los hechos y JAINIL M.Z., Titular de la Cédula de Identidad N° 17.676.162, manifestaron su voluntad de no admitir los hechos. El ciudadano W.J.G., por su parte, quien se identifico como: W.J.G., venezolano, de 29 años de edad, natural de esta ciudad, de profesión u oficio albañil, casado, titular de la cédula de identidad N° 14.258.334, hijo de J.J. (v) y E. deJ. (f), residenciado en el Barrio San José, calle las tinieblas , casa N° 171, de esta ciudad, quien, luego de haber sido impuesto nuevamente del significado de la aplicación de procedimiento por admisión de los hechos, manifestó: “ admito en este momento, ninguno de ellos está consiente de los que yo me encontraba haciendo en ese momento, yo me encontraba trabajando en la reconstrucción del polideportivo, le presté una plata a mi papá que trabaja con madera, el trabajo se paró porque no habían materiales para seguir la construcción; un colombiano me habló, yo necesitaba plata, entonces me comprometí a agarrar esas cosas y entregárselas a otras personas, agarre eso y lo oculté para esperar al chamo, yo me fui de viaje y el chamo nunca llegó, hasta que pasó lo que pasó, yo asumo esa responsabilidad ahorita delante de todos, ninguno de los demás imputados tiene responsabilidad, me considero culpable de lo que estoy diciendo, a preguntas de la Juez asiente en que admite los hechos y la imposición de la penal correspondiente. Se da la palabra a la defensa y la Abg. E.F. expone: nos encontramos en presencia de una admisión de hechos, para la cual el Código Orgánico Procesal Penal da las pautas, por lo que solicito en nombre de mi defendido se proceda a aplicarle la pena que establece el legislador y que se tome en cuenta de ser posible que al aplicar el aparte del artículo 376 caeríamos en discriminación, por lo que solicito se tome en cuenta del tercio a la mitad, ello adminiculado a la proporcionalidad de la sustancia y que el mismo no registra ni antecedentes policiales ni penales; una vez admitidos los hechos por mi defendido considera la defensa que surge una serie de circunstancias que modifican las circunstancias que dieron origen a la privación mis demás defendidos, por lo que en base al deber de los jueces de velar por la incolumidad del la Ley y de la Constitución, en base a la facultad que da el Código Orgánico Procesal Penal de solicitar en cualquier fase del proceso un cambio de medida la solicito en este acto. El Fiscal solicita el derecho de palabra para hablar en relación a la admisión de los hechos y este es negado por la Juez, siendo que no nos encontramos en la etapa contradictoria y de que en ningún artículo de los que regula en procedimiento por admisión de los hachos se establece que debe ser oído el Fiscalía del Ministerio Público antes de que el Tribunal se pronuncie sobre este y toda vez que la oportunidad para que el Ministerio Público hiciera sus exposiciones precluyó y procede a declarar con lugar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos contemplados en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a ello el artíuclo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé una pena de 6 a 8 años de prisión, en base al Código Penal el término medio es de 7 años, no consta en la causa que el acusado posea antecedentes penales, siendo entonces la pena a aplicar de 6 años, pero en virtud de que se admitió el delito contemplado en el artículo 31, segundo aparte, con la agravante contenida en el numeral 5 del artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se le aumenta un tercio de la pena, es decir dos años, resultando en 8 años, ahora bien, de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la edad del acusado y al Estado paupérrimo de las cárceles en nuestro país reduce la pena a la mitad, por lo que la pena a imponer es de 4 años de prisión, por la comisión del delito de de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 5° del articulo 46 ejusdem, e igualmente se le condena a cumplir las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, la cual quedará cumplida el 24 de Diciembre de 2009, quedará recluido temporalmente en la Comandancia de Policía del Estado Amazonas. OCTAVO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados J.R.J., J.O.J. y Jainir M.Z. y se mantiene la medida de arresto domiciliario a la acusada L.E.Y.R.. NOVENO: Se ordena la encarcelación de W.J.G.. El Abg. Pirela, en virtud de que la medida no excede de 5 años solicita se sustituya por una cautelar, lo que se le niega. DECIMO: Ordena abrir un cuaderno separado que será remitido en su oportunidad legal al Tribunal de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. ONCEAVO: En consecuencia se ordena el enjuiciamiento de los ciudadanos L.E.Y.G., J.R.J.G., J.O.J.G. y Jainyl M.Z., por la comisión del delito de de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 5° del articulo 46 ejusdem…”.

Capitulo V

MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, siendo la oportunidad legal para decidir, pasa de seguida esta Corte de Apelaciones a examinar la pretensión de la recurrente en concordancia con las circunstancias planteadas en autos y al efecto se observa:

La apelante fundamenta su acción recursiva con fundamento en el artículo 452, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

1. …Omissis…;

2. …Omissis…;

3. …Omissis…

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica

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De la referida delación estriba en que a juicio de la apelante, la Juez A quo no tomó en consideración al momento de dictar su sentencia el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en los párrafos segundo y tercero, precisando la apelante, que la Juez al momento de imponer la pena al ciudadano W.J.G., aplicó el término a la pena del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, tipificado en el artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el agravante del artículo 46, numeral 5, ejusdem, toda vez que el referido artículo tipifica una pena que oscila entre seis (06) y ocho (08) años, siendo la pena aplicable la de siete (07) años de prisión en aplicación del artículo 37 de la N.P.S., a la cual se le rebajó un (01) año por cuanto el acusado no presentaba registros policiales ni antecedentes penales, quedando así en seis (06) años de prisión, asimismo, se aumentó en un tercio el quantum de la pena a aplicar por haber concurrido con la comisión del delito la circunstancia agravante prevista en el artículo 46 numeral 5, de la aludida ley especial, es decir, dos (02) años, resultando un total de ocho (08) años de prisión, manifestando la ciudadana Juez, que debido a las condiciones paupérrimas de las cárceles en Venezuela –atendiendo también a la edad del acusado- se reduce la pena a la mitad, quedando sentenciado el ciudadano W.J.G., a cumplir una pena de CUTARO (4) AÑOS DE PRISION, lo cual a juicio de la recurrente, violenta el contenido del artículo 376, tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que “la pena impuesta no puede ser inferior al límite mínimo de la pena aplicable al delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que la pena correcta es de SEIS (06) AÑOS DE PRISION”.

El abogado defensor, en su escrito de contestación, rebatió los argumentos presentados por la Vindicta Pública, señalando que la Juez Segunda de Primera Instancia Penal en funciones de Control, impuso de forma correcta la pena a su defendido, conforme lo establece la norma penal adjetiva, solicitando se declare sin lugar la apelación interpuesta.

A los fines de constatar si la recurrida incurrió en el vicio alegado por la recurrente, pasa este Órgano Colegiado a examinar el contenido del artículo 376, parágrafo segundo y tercero del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que establecen:

Artículo 376. Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente

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La norma parcialmente transcrita establece la figura de admisión de los hechos, determinando el legislador de forma precisa el quantum de pena a rebajar en la aplicación de dicho procedimiento desarrollando de forma separada cada uno de los supuestos legales, indicando la misma que cuando se deba imponer la pena correspondiente, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad; atendiendo el sentenciador a todas las circunstancias concurrentes en el delito, tomando en consideración la gravedad del delito, el bien jurídico tutelado y el daño social causado, de lo cual se desprende un margen de discrecionalidad otorgado al juzgador al momento de imponer la pena, quien goza de plena autonomía debiendo obediencia solo a la ley y al derecho conforme lo establece el artículo 4 del Texto Penal Adjetivo.

En su segundo párrafo estatuye la mencionada norma, que si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de los delitos contra el patrimonio público y de los establecidos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio en este caso se observa que la discrecionalidad del juez tiene un límite máximo, otorgándose al mismo potestad para rebajar la pena desde el mínimo establecido en el tipo penal, hasta el tercio de la pena que ha debido aplicarse, siempre y cuando concurran los supuestos fácticos y jurídicos que estructura la norma, vale decir, i) que se trate de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de los delitos contra el patrimonio público y de los establecidos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que además ii) la pena a imponer en su límite máximo exceda los ocho (08) años de prisión.

En el mismo orden, el referido artículo en su tercer párrafo dispone que en los supuestos anteriores, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente, aquí observamos que la norma adjetiva ha establecido imperativamente un nuevo límite a la potestad discrecional del sentenciador, teniendo en consideración los bienes jurídicos tutelados con los tipos penales establecidos y la gravedad del delito perpetrado, determinado por la alta penalidad que el legislador ha reservado para los mismos, (pena superior a ocho (08) años de prisión) ya que si bien es cierto, se ha admitido el hecho punible por el cual acusa la Vindicta Pública, no es menos cierto, que con la comisión de esos delitos se ha causado lesión gravísima a bienes jurídicos esenciales en la sociedad, que corresponde al derecho criminal tutelar.

Ahora bien, en el caso bajo análisis se advierte, que el ciudadano W.J.G., fue condenado a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tipifica una pena de seis (06) años a ocho (08) años de prisión, de lo que se desprende que se trata de un delito previsto en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que el límite mínimo de la pena a aplicar es de seis (06) años, de lo que se infiere visiblemente que el supuesto establecido en el tercer párrafo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, le es aplicable al caso de autos.

En este orden de ideas, esta Corte de Apelaciones observa, que el artículo 31 en su segundo aparte contempla una sanción de seis (6) a ocho (8) años de prisión, cuyo término medio conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, es de siete (7) años de prisión, la cual sería la normalmente aplicable, pero que al quedar establecido en la decisión definitivamente firme, que el penado admitió los hechos atribuidos por la Fiscalía, es decir, la mitad pero se le atribuyo a dicha pena la circunstancia agravante establecida en el artículo 46, numeral 5, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aumentándosele un tercio (1/3), es decir dos (2) años, quedando en ocho (08) años, la cual es superior al limito máximo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se le debe aplicar el término mínimo de dicha pena prevista en el mencionado artículo, es decir, seis (6) años de prisión, siendo que la norma contenida en el artículo 376, tercer párrafo, prohíbe imponer una pena inferior al límite mínimo, y por cuanto al aplicar la rebaja por la admisión de los hechos en el presente caso, se estaría quebrantando el debido proceso, puesto que se impondría una pena inferior al límite mínimo, es por lo que la pena establecida por el Tribunal Unipersonal de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, deberá ser aumentada, es decir, de cuatro (4) años de prisión a seis (06) años de prisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la novísima Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

De esta manera, y ante la evidente omisión cometida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control al dictar la decisión recurrida, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho en el caso sometido a nuestro conocimiento, es declarar CON LUGAR la denuncia interpuesta por la abogada I.V., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, ello por considerar que se incurrió en errónea aplicación de la norma, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia y a tenor de lo establecido en el primer y segundo aparte del artículo 457 ibidem, se acuerda dictar decisión en el presente caso y hacer la rectificación que corresponde en la cantidad de la pena a aplicar. En tal sentido, se CONDENA al ciudadano W.J.G., a cumplir la pena de seis (06) años de prisión, por la comisión del delito de Tráfico de Drogas en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concatenado con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Capitulo VI

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Menores, del Tránsito y Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la denuncia interpuesta por la abogada I.V., en su condición de Fiscal Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, ello por considerar que se incurrió en errónea aplicación de la norma al dictarse el fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, y a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 457 eiusdem, se acuerda modificar la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20FEB2006, mediante la cual se condenó a cumplir la pena de Cuatro (4) años de prisión al ciudadano W.J.G., por la comisión del delito de Tráfico de Drogas en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en su lugar se CONDENA al ciudadano W.J.G., a cumplir la pena de seis (06) años, así como las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los dieciocho (18) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Presidente,

H.E. BOGARIN BELTRAN

La Juez, El Juez Ponente,

ELADIA TORO M.J.F.N.

La Secretaria,

L.J. BARRETO.

En la misma fecha, siendo las diez (10:00 a.m.) de la mañana, se publicó la decisión anterior, conforme a lo ordenado en la misma.

La Secretaria,

L.J. BARRETO.

Exp. N°. XP01-R-2006-000040