Decisión nº 080-09 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 21 de Octubre de 2009

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

EXPEDIENTE Nº 10As 2492-09.

JUEZ PONENTE: DRA. C.A.C.M.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADOS: (Art. 65 LOPNNA)

DEFENSA: ABG. HUGO MOLINA

ABG. J.J.G.

DELITO: ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS

Corresponde a la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio H.E.M. y J.J.G.C., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 59.742 y 57.049 respectivamente, quienes asisten en este acto al ciudadano (Art. 65 LOPNNA), recurriendo de la decisión dictada por el Juzgado número veintiuno (21) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha 29 de Junio del presente año, en la cual se le impuso SENTENCIA CONDENATORIA, dictaminando que el encausado antes identificado fue encontrado CULPABLE, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 376 del Código Penal vigente en relación con el numeral 1 del Artículo 374 eiusdem, imponiéndole cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN; invocando para la procedencia del acto de impugnación procesal que se ejerciera, la existencia en la recurrida del supuesto de hecho previsto en el Artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando que la recurrida adolece del vicio de inmotivación porque a pesar de haber admitido una prueba de experticia de fecha 23/04/2.007, no se pronunció en la recurrida sobre la misma, además según expone debido a que parte de los alegatos esgrimidos por la defensa quedaron sin resolverse en la decisión emanada del Juzgado A quo, y por último por cuanto a su modo de ver se omitió aplicar en este caso lo que se establece en los Artículos 171, 184, 335.2, y 357 eiusdem, pues no se agotó la conducción por la fuerza pública de los expertos y testigos que dejaron de comparecer al acto del juicio oral y público, lo que trajo como consecuencia conforme lo denuncia la parte recurrente, que no se valorara la experticia psiquiátrica realizada al acusado, todo lo cual constituye acorde a lo alegado, una actuación judicial que violenta lo previsto en los Artículos 21,25, 26, 49, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando entonces se declare la nulidad del fallo condenatorio producido en contra de su defendido y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público así como el restablecimiento de la situación de libertad en la cual se encontraba el acusado para el momento cuando se dio inicio a ese acto.

Por lo que presentado el Recurso de Apelación y cumplidas las formalidades correspondientes, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, fue conformado y remitido el expediente original, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento del caso planteado, a esta Alzada.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en este Despacho Judicial y se designó ponente a quien la suscribe con ese carácter, en consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La defensa técnica, argumenta en su escrito recursivo lo siguiente:

(…)

Nosotros, H.E.C.M. y J.J.G.C., Abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 59.742 y 57.049, respectivamente actuando en nuestro carácter de DEFENSOR del ciudadano …, por lo que acudimos ante su digna instancia y con el debido respeto, ocurrimos para exponer:

Comparecemos por ante este digno Tribunal a fin de APELAR la sentencia dictada por esta digna instancia en fecha 29 de junio de 2.009, en base de los artículo 451 y 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto hago las siguientes consideraciones:

1. - FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA ORDINAL 2 DEL ARTÍCULO 452 DEL Código Orgánico Procesal Penal.

   1 PRIMERA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA con fundamento en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el Juzgado 21 de Juicio admitió la experticia de fecha 23-04-07 realizada por los expertos M.D.P. y J.I.A. que cursa en el folio 40 de la pieza N° 1 del presente expediente y omitió realizar pronunciarse en su debida oportunidad en la sentencia recurrida, con la trasgresión al derecho a la defensa y al debido proceso.-

   De la lectura del fallo impugnado se evidencia, de la incorporación de la prueba admitida por el Juzgado de Juicio de lo que aprecia lo siguiente:

   …

   Por consiguiente, el Juzgado de Juicio, tenia que ordenar la comparecencia de esos expertos para que declararan sobre los conocimientos del asunto examinado por ellos y no continuar como lo hizo sin esas pruebas, lo cual a criterio de la defensa privada quebranta el debido proceso. La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba esta dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso esta estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin. El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al debido proceso y en los numerales 1 y 2 explica en que consiste el derecho a la defensa y presunción de inocencia. Así señala que “…”.

   En atención a lo expuesto y según el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos se decrete la nulidad de la sentencia dictada el 29 de Junio del año 2.009 por el Juzgado A quo.

2. - SEGUNDA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA en base a lo previsto en el artículo 452 ordinal 2 eiusdem, observa la defensa privada, que en le proceso llevado contra el acusado en el presente juicio, hubo falta de pronunciamiento sobre los hechos alegados y solicitados por la defensa privada, pues el Juzgador de Juicio no se pronunció al respecto, lo cual era su obligación de conformidad con el ordinal 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En las actas del Juicio oral y público que cursa en los folios 125 y siguientes de la pieza 2 del presente expediente se observa en la sentencia

   EL CIUDADANO JUEZ LE CEDIO EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA CO EL OBJETO QUE EXPONGA SUS CONCLUSIONES Y DE SEGUIDAS EXPUSO “…”

   SE LE CEDIO EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA CON EL OBJETO DE QUE HICIERA USO DEL DERECHO A CONTRARÉPLICA QUIEN EXPUSO “…”

   De la revisión y análisis que realiza la defensa privada a lo antes trascrito se evidencia que la recurrida incurrió en el vicio denunciado, porque no resolvió las solicitudes efectuadas por la defensa, no realizó la labor que le corresponde de comparar lo advertido por el impugnante, a fin de resolver adecuadamente sus planteamientos, vicio este que se traduce como una falta de motivación, pues únicamente se limita a expresar en forma vaga e imprecisa los hechos que a su juicio se pretendió probar. Así pues, resultan indudables las infracciones del derecho a la defensa y a la igualdad en perjuicio del imputado de autos, y cuando la defensa privada señalo en sus conclusiones y la replica a los fines de ejercer su defensa y la posibilidad de reforzar su condición de inocente hasta la sentencia condenatoria, lo que no se le permitió por falta de pronunciamiento y de análisis en las decisiones del Juez 21 de Juicio del Área Metropolitana de Caracas quien no valoraron los alegatos de la defensa. Al respecto esta defensa privada advierte que la solicitud por cualquiera de las partes es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente ala aplicación de igualdad ante la Ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad. En este sentido ha sido reiterado y constante el criterio sostenido por la Sala del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, de lo que debe entenderse por motivación, lo cual no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porque se arribo a la solución del caso planteado, tal como lo dispone el artículo 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta defensa privada considera que la recurrida incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicito se declare CON LUGAR el recurso de apelación y se anule la presente sentencia recurrida.

   3 TERCERA DENUNCIA, FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA

   En base a lo previsto en el artículo 452 ordinal 2 eiusdem, observa la defensa privada, la aplicación, por parte de la recurrida de los artículos 171, 184, 335 ordinal 2 y 357 del texto adjetivo penal, el juez de juicio no ordenó la comparecencia por la fuerza pública de los expertos y testigos que no asistieron al debate y con esto no agotó lo dispuesto en los referidos artículos.

   El Juzgador de Juicio, ante la falta de comparecencia de los expertos G.O. y M.G.D.R. previamente noticiadas tal como se aprecia en el folio N° 112 d ela pieza 2 del presente expediente, oficio N° 9700-003-0221 de fecha 12-06-09 donde deja expresa constancia de su notificación y nunca fueron citados por el Juzgador de Juicio, ya que previamente ya o había admitido en el inicio del Juicio Oral y Público (Folio 46 de la pieza N° 2).

   El artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal manda lo siguiente: “…”

   Ahora bien: el Juzgado 21 de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, inobservó el artículo trascrito dado que en las actuaciones del expediente no consta que los expertos, hayan sido citados según lo ordenado en ese artículo.-

   La Sala Penal en sentencia N° 457 del 23 de noviembre de 2004 y con Ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, sobre este particular indicó lo siguiente: “…”

   Este criterio ha sido reiterado por la sala Penal y así, en sentencia N° 407 fe fecha 10 de agosto de 2.006, con ponencia del Magistrado Doctor H.C.F., dispuso: “…”

   El Juzgado de Juicio no cumplió su obligación de agotar los recursos necesarios para comparecer (por la fuerza pública) a los expertos. Esta circunstancia trajo como consecuencia que el Juzgado de Juicio no apreció ni valoró la experticia psiquiátrica del acusado. En este orden de ideas, la defensa privada considera que el Tribunal de Juicio no hizo todo lo posible para hacer comparecer al debate a estas personas, cuya presencia era determinante para la recta aplicación de justicia, cuando es el órgano jurisdiccional como director del debate, a quien le corresponde hacer comparecer por cualquier medio a los testigos, peritos y expertos promovidos por las partes, en la búsqueda de la verdad sobre los hechos controvertidos y sobre la base de esto, emitir un fallo justo.

   El artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal indica: “…”

   Al respecto la sala Constitucional en Sentencia N° 730 del 25 de abril de 2.007 y con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, señalo lo siguiente: “…”

   En atención a lo expuesto, la defensa privada considera que se debe declarar CON LUGAR la denuncia propuesta y ANULAR la Sentencia dictadas el 29 de Junio de 2.009 por el Tribunal vigésimo primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Igualmente solicito el traslado de mi defendido a la Corte de Apelaciones que conozca la presente causa a fin de darse por enterado del proceso que se le sigue en su contra al momento de la audiencia oral para escuchar dicho recurso de apelación.

   PETITORIO

   Por todo lo antes señalado anteriormente, es que le solicitamos honorable presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones que conozca la presente causa, que se declare con lugar el recurso de apelación en base al artículo 452 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a los artículos 21, 25, 26, 49, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar la nulidad de dicha sentencia y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral con prescindencias de los vicios señalados y en virtud de que mi defendido se encontraba en libertad al momento de la sentencia recurrida es que le solicitamos que le otorgue la misma a fin de restablecer su situación jurídica infringid. Esta petición la hacemos en aras de una justa, sana y correcta administración de justicia.

   Observa esta Sala que no hubo contestación por escrito al acto de impugnación procesal ejercido.

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   La sentencia dictada por el Juzgado número veintiuno (21) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de la cual se apela, cursa a los folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento setenta y uno (171) de la segunda pieza de este asunto penal, en la que se indicó lo que parcialmente se transcribe a continuación:

   (…)

   HECHOS ACREDITADOS

   El acusado ciudadano, en la oportunidad, y con las formalidades previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley adjetiva penal, en la oportunidad de rendir declaración manifestó su voluntad de rendir declaración de conformidad con lo previsto en el contenido del Artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia expuso: “ estuve nueve años casado con esa señora, por celos nos separamos, trabajo de lunes a sábado hasta las dos de la tarde, yo llegaba a mi casa seis o siete de la noche, ella trabajaba en le Banco Industrial, me dijo que era un chulo, de allí empezaron los problemas, mi esposa ya no dormía conmigo, un día llegue a la casa y me dijo que tenia una denuncia por actos lascivos, me dirigí a la Fiscalía y me dijeron que efectivamente tenia una denuncia por actos lascivos, una vez fui a la Fiscalía y un asistente me dijo. A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PÚBLICO MANIFESTÓ: “Yo tenia poca relación con mis hijas, ellas pasan la mayor parte del tiempo con mi esposa”. “Yo llegaba a mi casa como a las seis treinta o siete de la noche”, “Yo veía a mis hijas en la noche cuando llegaban a acostarse, venían con mi esposa”. Mis hijas nunca me refirieron ninguna situación irregular con algún familiar”. “Las niñas casi no pasaban tiempo conmigo”. “Yo consumo bebidas alcohólicas esporádicamente”. “Mis hijas me vieron ocasionalmente bebido en alguna que otra reunión”. “Mi esposa le decía a las niñas que yo bebía miche”. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA MANIFESTÓ: “Yo tenia casado con mi esposa nueve años. La relación con ella fue los cuatro primeros años maravillosos. Después de eso a ella la retiraron del banco, estuvo en la casa sin trabajar casi tres años, con mi poco sueldo he ido luchando, con mis tres hijas y mi madre. Ella empezó luego con unos celos enfermizos. “Antes de que ella pusiera la denuncia la relación ya estaba deteriorada”. “Yo no podía ni visitar a mi madre, porque ella me decía que si iba a oriente estaba mi otra esposa, y ella me amenazaba con que iba a dejarme”. “Mi esposa dormía en el cuarto de las niñas”. “Mis hijas nunca llegaron a dormir conmigo”. “Teníamos demasiados conflictos, ella peleaba conmigo delante de las niñas, se alteraba demasiado, yo le decía que no discutiera delante de las niñas que eso le hacía daño”. “Yo llegue a discutir con mi esposa cuando consumía bebidas alcohólicas”. “El día que me fui de la casa mis anteriores vecinos me dijeron que mi anterior esposa no dejaba que ella se comunicara conmigo”. “A mi me practicaron un examen psiquiátrico”. “Yo nunca tuve copia del examen psiquiátrico, lo pedí en la Fiscalía y nunca me lo dieron”. Aunado a lo expuesto por la representación del Ministerio Público en la Acusación presentada en el Juicio Oral y Público, así como lo manifestado por el acusado, fueron recibidos como órganos de prueba en la oportunidad prevista en la Ley adjetiva penal, los siguientes:

   …quien de seguidas expuso: “Yo soy la madre de las niñas, ellas me dijeron que su papa las manoseaba en su vulva, yo llegue a la conclusión que era cierto, eso ocurrió hace tres años, ellas tienen 09 y 10 años, ellas en una oportunidad me dijeron que lamentaban que su papa se hubiera ido pero que se sentían seguras porque su papa ya no las tocaba”. A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PÚBLICO MANIFESTÓ: “Yo les pregunto que cuando su papa las había tocado, ellas me dijeron que cuando el veía televisión con ellas”. “Las niñas estaban en una guardería, estuvieron allí hasta que tuvieron 04 años”. “Llegábamos todos juntos a la casa como a eso de las 06 o 07 de la noche”. “Ellas eran espontáneas con su papa, yo nunca observe rechazo”. “La relación era normal como cualquier otro matrimonio, teníamos un problema que el tomaba todos los fines de semana, el bebía jueves, viernes, sábado y domingo”. “En mi casa habían dos habitaciones, ellas dormían en su habitación y nosotros en la nuestra”. “Ellas me han ido refiriendo ahora que están más grandes que se sienten más seguras porque su papá las tocaba en su habitación en las noches y viendo televisión”. “Yo lleve a las niñas al psiquiatra y la psicólogo, yo me entrevisté con ella y me dijo que la niña grande estaba más afectada, que era verdad que su padre había abusado de ellas, de hecho el psiquiatra forense me recomendó una psicólogo que luego no pude pagar porque era muy costoso”. “La Dra. Gamarra, psicólogo, me refirió que las niñas refirieron que su padre las tocaba”. “Antes de poner la denuncia la relación con mi esposo era normal, empezaron los problemas cuando las niñas refieren que él las tocaba”. “El era violento conmigo”. “En la actualidad las niñas no mantienen ninguna comunicación con el”. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA MANIFESTÓ: “Desde febrero del año 2.006, que fue que yo vi a… tocando a su hermana…, en esos días yo puse la denuncia”. “… me dijo que él le frotaba el miquito, que se los hacía en la habitación cuando dormían en la noche”. “Cuando las niñas estaban pequeñas, dormíamos en la sala cuando venían visitas”. “A las niñas cuando eran pequeñas las cuidaba una señora, después a los 4 años ingresaron a la guardería y actualmente yo las cuido”. “Actualmente mis padres me cuidan las niñas”. “Cuando mi esposo llegaba los fines de semana, el se ponía como agresivo, como buscando problemas, a veces me golpeaba, las niñas lo vieron, yo formulé una denuncia en el Ministerio Público”. “…le dijo a mi mamá que su papá la tocaba, mi mamá me lo dijo y me señaló que acciones iba a tomar al respecto, yo le dije a mi mamá que yo iba a poner la denuncia”. “Mi esposo llegaba ebrio todos los fines de semana, generalmente el reclamaba pero el se ponía agresivo, le plantee la posibilidad de que fuéramos a alcohólicos anónimos”.

   …quien manifestó: “Los motivos por los que fui citado, es que voy a declarar es lo que mi esposa me llamó un día y me dijo que una niña, mi nieta le había comentado que su papá, la tocaba y por eso me citaron. La niña le dijo a mi esposa que nuestro yerno le había tocado la vulva”. A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PÚBLICO MANIFESTÓ: “Yo no estaba presente cuando la niña le dijo a mi esposa que mi yerno le había tocado la vulva”. “La niña nunca me refirió ninguna situación de que su papá la tocaba.” “La niña le dijo a mi esposa que su papá le tocaba la vulva, las dos niñas se lo refirieron a mi esposa, no tengo seguridad”. “Yo presencié situaciones de peleas de mi hija y su esposo”. “Nunca vi en una actitud extraña del señor hacia con las niñas”. “el papá de las niñas era cariñoso con sus hijas, las caricias eran normales, nunca vi algo anormal”. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA MANIFESTÓ: “Mi hija y… se casaron”. “Nunca vi a… realizar actos inmorales con sus hijas”. “Nunca vi que… maltratara a sus hijas”. “Mi hija y… discutían algunas cosas por embriaguez, esto era porque el consumía licor”. “La niña mayor se llama…, nunca supe si ellas se tocaban”. “Mi esposa me dijo que su papá se acostaba con ellas y les tocaba la vulva, mi esposa me dijo que el comentario se lo había hecho la niña”. “Las niñas las cuidaba una señora”. “Mi casa queda cerca de la casa de mi hija, tiene ambas casas se comunican”.

   …quien expuso: “La niña…, una mañana bajo y me dijo abuelita voy a ver a la doctora, porque mi papá me mete el dedo en el miquito, y me pongo caliente y me pega contra la pared, entonces subí y le dije a mi hija lo que pasaba, y llevó a las niñas a la psicólogo. A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PÚBLICO MANIFESTÓ: “La niña me manifestó lo que estaba pasando a mediados del año 2.006, en esa época ellos todavía vivían juntos”. “… tenia 07 años, cuando… me manifiesta lo que acabo de narrar, ella estaba sola, …le dijo que su mamá la iba a llevar a la doctora porque su papá le metió el dedo en el miquito, me dijo que se ponía caliente y se arrima a la pared”. “Yo le pregunté a su mamá que era lo que estaba pasando y me dijo que iba a llevar a la niña a la psicóloga”. “… decía que su papá las tocaba a las dos”. …dijo que era su papá quien la tocaba”. “La niña me dijo eso sólo en esa oportunidad”. “… y … discutían porque el bebía mucho los fines de semana, estaba muy violento”. “Incluso… me dijo que su papá le pegaba a su mamá, y que un día le puso el ojo morado, yo sólo escuchaba las peleas”. “Yo presencié el estado de ebriedad de…”. “No llegue a ver ninguna situación rara entre… y sus hijas”. “Nunca me manifestaron que su papá las agrediera”. “Luego que … me contó eso, la niña quería mucho a su papa”. “Las niñas van al colegio a la mañana, nosotros les damos el almuerzo, vuelven a ir al colegio y a las cinco las tenemos en la casa”. “Las niñas refieren la situación que ellas fueron tocadas por su papá, … tiene 10 años”. “La chiquita no dice nada. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA: “La niña me lo hizo saber a mi”. “Yo le comente a mi esposo lo que estaba pasando con las niñas, ese mismo día, le dije que la niña me dijo que su papá le metía los dedos en la vulva”. “Su mamá llegó y las encontró tocándose”. “Ella les preguntó por qué porque hacían eso”. “Mi hija me comentó que ella las dejó en el baño y entonces al rato regresó y las encontró tocándose y les preguntó que porque hacían eso, y ellas le dijeron que papá las tocaba”. “Eso ocurrió a mediados de mayo, no recuerdo en que fecha fui a la Fiscalía a declarar”. “La niña pequeña, … no recuerdo si me hizo un comentario, la niña grande me dijo que ella se arrimaba a la pared”. “… no me dijo cuando esto ocurría”. “Nunca vi a … haciendo actos inmorales con la niña”.

   …quien expuso: “A mi me citaron porque mi papá me tocó, el me tocó en la noche, me tocó el miquito, eso fue cuando tenía 6 años, no recuerdo cuantas veces ocurrió, yo en ese tiempo vivía con mi papá, mi mamá y mi hermanita, me bañaba con mi papá, no recuerdo como mi papá me tocaba, eso fue hace mucho tiempo, me recuerdo que mi papá me tocó, él me tocaba en el cuarto de mi mamá y a veces en el mío. A PREGUNTAS FORMULADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO: Mi mamá me regañó porque me vio tocando a mi hermanita …, cuando nos estábamos bañando y yo le dije que lo hacía porque mi papá me había tocado a mí el miquito, yo estaba tocándole a mi hermana la vulva y mi mamá me preguntó porque lo hacia, y yo le dije porque mi papá me lo hacía a mí, yo me recuerdo cuando mi papá me tocaba en el cuarto de mi mamá, mi papá tocaba a mi hermanita, me tocaba con el dedo y yo me ponía caliente. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA MANIFESTÓ: Cuando mi papá me tocaba mi hermana estaba en la misma cama, yo estaba del lado de la pared y veía como mi papá tocaba a mi hermana, eso ocurrió cuando yo tenía 6 años, yo le conté a mi abuela y ella le contó a mi abuelo lo que estaba pasando”.

   …quien expuso: “Estoy aquí porque mi papá me tocó. A PREGUNTAS REALIZADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO MANIFESTÓ: Yo me recuerdo de eso, tengo 9 años y estudio 3° grado, yo se que mi papá me tocó, me acuerdo de eso, mi hermana y nosotros dormíamos en nuestro cuarto, mi papá no dormía con nosotros, nunca vi a mi papá tocar a mi hermana, mi papá me tocaba en las noches, mi papá sólo me tocaba el miquito, la vulva eso era de noche, el hizo eso muchas veces, él me tocaba en el cuarto de mi mamá, mi papá le pegaba a mi mamá porque se emborrachaba”.

   O.D.J.G., titular de la cédula de identidad Nº V-9.582.823, de profesión PSIQUIÁTRA FORENSE, adscrito a la Medicatura Forense del C.I.C.P.C., quien expuso: “Si es mi firma, es mi experticia, se practica la misma a solicitud del Ministerio Público, una vez que se comienza a hacer el peritaje la historia está estructurada para evaluar dos grandes bloques, la función mental y el área emocional. A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PÚBLICO MANIFESTÓ: “El test familiar practicado refiere que rechaza las acciones realizadas por su papá y por otro lado que lo quiere mucho.

   E.F.F.: titular de la cédula de identidad Nº V-6.164.991, quien expuso: “Reconozco el informe, yo trabajé hace dos años en el AVESA, allí recibí un caso con relación a …, realicé entrevistas a la mamá, tuve a la niña en varias sesiones en compañía de la mamá y varias sesiones sola, se realizaron test de evaluación psicológica, entrevista clínica a la niña, no fue una tarea sencilla, la niña se le preguntó y puso mucha resistencia, trataba de distraerme, ahí un indicador que produce ansiedad. A PREGUNTAS REALIZADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO MANIFESTÓ: “Esta es una evaluación psicológica, se tocan los puntos referidos a lo expresado que se intente relacionar con el tema que se va a evaluar, se exploran situaciones que están relacionados con un hecho en especial, utilizamos todo el material que el niño aporte. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA MANIFESTÓ: “AVESA es una organización no gubernamental, recibe apoyo del Estado”. Nos llega una solicitud de la Fiscalía para que se haga una evaluación psicológica”. Yo no me he juramentado ante ningún Tribunal para practicar el peritaje. A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PÚBLICO MANIFESTÓ: “El test familiar practicado por la licenciada M.G., refiere que rechaza las acciones realizadas por su papá, y por otro lado refiere que lo quiere mucho”. “La niña estaba ubicada en tiempo y espacio, ella siempre fue coherente en sus relatos, eso refleja que no fue manipulada. A PREGUNTAS REALIZADAS POR LA DEFENSA MANIFESTÓ: “Algunos padres pueden influir en los niños, los niños pueden ser manipulados por la figura paterna o materna, dentro de la evaluación se chequea si el relato es coherente o no, se hace a mitad de la evaluación, de alguna manera se pregunta y se repregunta, el relato de… es coherente, es aprehensiva, reservada, ella que es la niña mayor es más aprehensiva, propio de la edad, en su discurso no hubo contradicciones. Siempre mantuvo que su papa la había tocado. …es la mayor, la niña no tenía enfermedad mental”.

   E.F.F.: titular de la cédula de identidad Nº V-6.164.991, trabajando actualmente como psicólogo clínico en el IVIC, quien expuso: EN RELACIÓN AL PERITAJE PSIQUIÁTRICO PRACTICADO A …: “Es mi firma y mi experticia, se aplica para la segunda niña el mismo instrumento y estrategia de evaluación, relata también que su papá le toca el miquito, pero que como su papá toma miche de noche, se lo toca de noche y no de día. A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PÚBLICO MANIFESTÓ: “Esos signos de difusión cognitiva es referente a la hiperactividad, pero las funciones mentales de las niñas son normales. En caso de niños que han sido víctimas de abuso, cuando el niño ha sido manipulado se puede determinar a través de las pruebas psicológicas, en este caso las pruebas psicológicas fueron coherentes con el relato que las niñas dieron”. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA MANIFESTÓ: “La niña se refirió: Lo que pasa es que mi papá me toca el miquito, y me da besos en la boca, el toma miche por las noches, por eso en las noches me toca el miquito, el no me lo toca de día”.

   M.D.V.F.D., titular de la cédula de identidad Nº V-14.427.084, profesión u oficio psicólogo, quien expuso: “Efectivamente este informe está identificado con mis datos y mi firma, la evaluación psicológica tomo curso en virtud de la solicitud incoada por la Fiscalía 98 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, estaba orientada con el objeto de que le practicara evaluación psicológica a la niña como …, como a su hermana. Yo fui la encargada de la evaluación de la niña…, el protocolo de evaluación con la entrevista clínica, a la niña y a la madre, esto consiste en la narración de los hechos. A PREGUNTAS FORMULADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO MANIFESTÓ: “El examen practicado por mi, es una evaluación psicológica, consiste en una entrevista, en este caso tenía que ver con la indicación de los indicadores de abuso sexual, se encontraron sólo indicadores de impacto emocional, las pruebas tienen que ver con el contenido sexual que aparezca en la entrevista y que el niño tenga conocimiento de las relaciones sexuales, lo cual no es propenso para la edad, ella, refirió que había sido tocada, la frase la coloqué textualmente dentro del informe, “Mi papá me tocó el miquito”, y hacía referencia a sus genitales. A PREGUNTAS REALIZADAS POR LA DEFENSA MANIFESTÓ: “En la mayoría de los casos, no solemos encontrar manipulación en los niños, en este caso no lo hubo, es frecuente que niños que hayan presenciado situaciones de violencia tengan altos niveles de confusión, la niña refiere que su mamá le pidió que memorizara que su papá le tocaba el miquito, ella manifestó esto durante las sesiones de juego, lo cual se toma como indicadores no literales de lo que ocurre en el estado psicológico, en general los indicadores de abusos sexuales suelen orientar hacia una lista, en este caso no fueron consistentes”.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a dar lectura a las pruebas documentales y conforme a lo previsto en el artículo 358 eiusdem, se prescindió de la lectura íntegra de los siguiente documentos promovidos por la representación del Ministerio Público, siendo leído el texto integro de los siguientes documentos:

   1) Resultado de reconocimiento medico legal Nª 5755-06, de fecha 12-06-06, practicado por el Dr. G.B., medico forense adscrito a la Coordinación Nacional del C.I.C.P.C, practicado a la niña …

   2) Reconocimiento medico legal Nº 5756-06, de fecha 12-06-06, practicado por el Dr. G.B., medico forense adscrito a la Coordinación Nacional del C.I.C.P.C, practicado a la niña …

   3) Resultado del peritaje psiquiátrico forense Nº 9700-129-A-000677, de fecha 27-09-06, practicado por el Dr. O.D.J., psiquiatra forense y la Dra. M.G., psicólogo clínico forense, practicado a la niña …

   4) Resultado del peritaje psiquiátrico forense Nº 9700-129-A-000684, de fecha 27-09-06, practicado por el Dr. O.D.J., psiquiatra forense y la Dra. M.G., psicólogo clínico forense, practicado a la niña ...

   5) Resultado de informe psiquiátrico Nº CE-162-07, de fecha 01-06-07, practicado por la Licenciada E.F., psicólogo de violencia sexual AVESA, practicado a la niña ...

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   Analizados y apreciados los elementos de convicción recibidos en la audiencia de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 13, 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Unipersonal, antes de decidir observa: Los supuestos de hecho de necesaria demostración en el Juicio Oral y Público, son los delitos de: Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem, con la agravante genérica del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, ahora bien, de los hechos y circunstancias acreditados en el debate Oral y Público, expuesto de forma sucinta en el considerando anterior se desprende que se hizo del conocimiento de la familia … los hechos que estaban ocurriendo de manera muy silenciosa en la intimidad del hogar, en los cuales el ciudadano…, realizaba actos libidinosos e inmorales con sus propias hijas las menores…; tales hechos consistían en que el mismo les frotaba sus partes íntimas y estos sucesos fueron expuestos accidentalmente cuando la madre de las víctimas, la señora …, sorprendió a las niñas cuando se bañaban, tocándose mutuamente sus partes; por lo que mas allá de reprenderlas les pregunta ¿Por qué hacen eso? A lo que la mayor de las hermanas, de nombre … respondió: Que eso lo hacían porque su papá les tocaba el miquito (VULVA) y de allí comenzaron a hacerlo a menudo; por lo que la madre angustiada le cuenta lo ocurrido a su madre y abuela de las menores quien también lo sabía por boca de …, tomándose la determinación de hacer los hechos del conocimiento de las autoridades judiciales, correspondiéndole el conocimiento de los mismos a la Fiscalía 98 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Tales hechos y los supuestos en que se subsumen adecuadamente a saber, Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem, con la agravante genérica del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Pudo ser sostenido con los órganos de prueba recibidos a saber, los testimonios de los ciudadanos…, quien afirmó que la niña … su nieta, una mañana bajó y le dijo, mire abuelita voy ver a una doctora, porque mi papá me mete el dedo en el miquito, y me pone caliente y me pega contra la pared, entonces fue y le dijo a su hija y llevó a las niñas a la psicólogo, aunado al testimonio del ciudadano …, quien manifestó que su esposa le llamó un día y le dijo que una de las niñas, su nieta, le había comentado que su papá …, la había tocado, señalando que no estaba presente cuando la niña le dijo a mi esposa pero que la niña le dijo a su esposa que su papá le tocaba la vulva declaración estas que se aprecian y se valoran dado el grado de verosimilitud con la declaración rendida por la ciudadana …, quien es la madre de las niñas y estas le dijeron que su papá las manoseaba en su vulva, quien les preguntó cuándo su papá les había tocado y ellas le contaron que cuando el veía televisión con ellas, posteriormente llevó a las niñas al psiquiatra y al psicólogo y le dijeron que la niña grande estaba más afectada, que era verdad que su padre había abusado de ella, de hecho el psiquiatra forense le recomendó una psicólogo, en febrero del año 2.006, fue que vio a … tocando a su hermana …, en esos días fue que puso la denuncia y … le dijo que era porque su papá le frotaba el miquito; por ser un claro indicio de la forma y la manera en que sucedieron los hechos que se investiga. Del mismo modo se observa y se aprecia las declaraciones de las menores …, quien expuso que fue a Juicio para explicar que su papá le tocó en la noche el miquito, manifestando que no recuerda cuantas veces había ocurrido agregando que su mamá la regañó porque le vio tocando a su hermanita … cuando se estaban bañando y dijo que lo hacían porque su papá le había tocado a ella el miquito y …, quien declara que su papá le tocó agregando que este la tocaba en las noches muchas veces en el cuarto de su mamá, declaración que se aprecia en virtud que a raíz de las mismas se pone en movimiento el presente proceso y su grado de certeza podrá variar de acuerdo al estudio de las pruebas técnicas, como son las que se exponen a continuación como el reconocimiento y peritaje psiquiátrico, realizado por el psiquiatra forense adscrito al C.I.C.P.C, ciudadano O.D.J.G., quien afirmó que la niña … tenía un adecuado desarrollo para su edad, no había ningún hallazgo de enfermedad mental, sus funciones mentales estaban adecuadas para la edad de la misma, habló de ambivalencia afectiva. Señalando que había elementos emocionales importantes, los elementos que se perciben en un niño, aislamiento, poco deseo de ser explícito a la hora de hablar, sobre todo si quien lo evalúa es contrario a su sexo, hay elementos donde la niña puede hacer comparaciones, en este caso había discurso difícil, costaba que fuera fluido a la hora de hablar, había evasión, emocionalmente habían elementos posteriormente la licenciada consigue elementos emocionales importantes, al final se hace la recomendación que la niña reciba atención psicoterapéutica. La niña estaba ubicada en tiempo y espacio. Ella siempre fue coherente en su relato. El relato de… es coherente, es aprehensiva, reservada, propio de la edad, en su discurso no hubo contradicciones, coherente detallado. Siempre mantuvo que su papá la había tocado el único indicador es ambivalencia afectiva, señaló que no estaba bien lo que su papá le hizo pero que ella lo quería mucho, este es un indicador importante que había un elemento que a ella le perturbaba, así mismo le practicó evaluación a … quien relata también que su papá le toca el miquito se observa un sentimiento de protección, dentro de este sentimiento de protección que agrega que su papá le tocaba el miquito, pero ya no se lo toca, hay un sentimiento de protección, evidenciándose que el relato utilizado en la consulta fue coherente, fue un discurso repreguntado, cuando el niño ha sido manipulado se puede determinar, a través de las pruebas psicológicas, en este caso las pruebas psicológicas fueron coherentes con el relato que la niña dio; por último se sirvió el experto interpretar peritaje psiquiátrico realizado por la Psiquiátra forense M.P. al acusado pudiendo determinar lo siguiente que el evaluado hace referencia que un día su esposa lo llamó al trabajo y le dijo que las niñas le habían señalado que él les tocaba la vulva y que por eso se tuvo que ir de la casa (…) Experticias que se aprecian y se valoran dado el grado de experiencia del experto siendo experto adscrito al C.I.C.P.C. que van a servir para corroborar las versiones suministradas por los testigos de autos y valoradas como plena prueba del estrés postraumático de las menores y el estado anímico del agresor quien se observa perturbado por los hechos, subsiguientemente la evaluación practicada por E.F.F., quien expuso EN RELACIÓN AL PERITAJE PSIQUIÁTRICO PRACTICADO A …, quien señala que el relato que utilizó durante la consulta fue coherente, fue un discurso repreguntado, señalando que cuando el niño ha sido manipulado se puede determinar, a través de las pruebas psicológicas, en este caso las pruebas fueron coherentes con el relato que la niña dio, declaración que se aprecia y se valora como un elemento más de culpabilidad cuando la experta deja muy bien sentado que los niños son manipulables pero que en el presente caso a través de las pruebas psicológicas se pudo determinar que no hubo manipulación alguna porque el discurso de las niñas siempre fue claro, por último M.D.V.F.D., quien practicó evaluación psicológica a la niña … yo encontré incitadores de alteración cognitiva. Durante las sesiones a la pregunta e interrogante sobre el abuso sexual por parte de su padre describe dentro del dibujo de la figura humana, señala a su papá que le pegaba a su mamá y refería mi papá me tocó el miquito, no apareció de manera consistente, a veces lo recordaba y a veces lo negaba, no encontré indicadores de experiencia sexual traumática, yo concluyo en mi informe que no encuentro indicadores de abuso sexual sí de violencia familiar; experticia que se contrapone a todas las anteriores por tener la menor de las hermanas menos conocimiento de lo sucedido sin embargo se parecía y se valora la técnica utilizada por la profesional de la psiquiatría como un indicio más de prueba de los hechos en el ilícito investigado.

   Elementos probatorios que a juicio de quien decide son suficientes para demostrar la acción típica del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem, con la agravante genérica del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. En efecto, del estudio de la situación de hecho planteada, así como las pruebas recibidas en la audiencia oral y pública a la luz del supuesto previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem, con la agravante genérica del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; fue sustentado que se hizo del conocimiento de la familia … los hechos que estaban ocurriendo de manera muy silenciosa en la intimidad del hogar, en los cuales el ciudadano… realizaba actos libidinosos e inmorales con sus propias hijas las menores…; tales hechos consistían en que el mismo les frotaba sus partes íntimas y estos sucesos fueron expuestos accidentalmente cuando la madre de las víctimas, la señora…, sorprendió a las niñas cuando se bañaban, tocándose mutuamente sus partes; por lo que más allá de reprenderlas les pregunta ¿Por qué hacen eso? A lo que la mayor de las hermanas de nombre … respondió: Que eso lo hacían porque su papá les tocaba el miquito (VULVA) y de allí comenzaron a hacerlo a menudo; por lo que la madre angustiada le cuenta lo ocurrido a su madre y abuela de las menores quien también lo sabía por boca de …, tomándose la determinación de hacer los hechos del conocimiento de las autoridades judiciales, correspondiéndole el conocimiento de los mismos a la Fiscalía 98 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Todo lo cual viene a conformar una presunción judicial por cuanto se ha formado en el convencimiento del Juez certeza jurídica al analizar las pruebas sometidas a su estudio dada la verosimilitud de los hechos objetos de las pruebas de autos que si al analizar las pruebas sometidas a su campo arrojan como culpable, autor y responsable al ciudadano …, de la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem, con la agravante genérica del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, cometido en perjuicio de las menores ….

   DE LA PENA A IMPONERSE

   El delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem, con la agravante genérica del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, prevé una pena de Dos (02) a Seis (06) años de prisión, cuya pena media normalmente aplicable es de cuatro (04) años, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 eiusdem; sin embargo se observa que en virtud del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, que impone la agravante genérica, por lo que se aplica el límite superior de SEIS AÑOS (06) DE PRISIÓN que en definitiva deberá cumplir el ciudadano …, como autor, culpable y responsable del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem. Se le condena igualmente a las penas accesorias a la de prisión, previstas en los artículos 16 y 34 del Código Penal y artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

   DECISIÓN

   El Juzgado vigésimo primero de Primera Instancia en Función de Juicio actuando como Tribunal Unipersonal del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre del República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con fundamento en las precedentes consideraciones, así como en lo previsto en los artículos 13, 22 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA al acusado (…) a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN por los cargos formulados por el representante de la vindicta pública por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem; igualmente se acuerda se haga efectivo el mandato contenido en el parágrafo quinto del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su inmediata reclusión por haber sido condenado a una pena privativa de libertad, mayor de cinco años en su límite máximo por cuanto el mismo se encontraba en libertad.

   AUDIENCIA DE APELACIÓN

   Al llevarse a cabo la audiencia correspondiente ante esta Alzada, según se establece en el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 14/10/2.009, de lo cual se dejara constancia en el acta respectiva y que riela a los folios 259 al 267 de la pieza II de este asunto penal, comparecieron las partes y expusieron lo que a continuación se indica:

   (…)

   En el día de hoy, Miércoles catorce (14) de Octubre del año Dos Mil Nueve (2009), siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.), oportunidad fijada por esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral, en virtud Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio H.E.C.M. y J.J.G.C., defensores del ciudadano …, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia en Función de Judicial del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha 29 de junio del presente año, en la cual se condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del Artículo 374 eiusdem.; se anunció el mismo en la forma establecida por la Ley, encontrándose presentes la Juez Presidente de esta Sala Dra. A.R.B. y las Jueces integrantes Dra. A.L.B. B. y Dra. C.A.C.M. (Ponente), la Secretaria CLAUDIA L. MADARIAGA SANZ y el Alguacil. Acto seguido, la Juez Presidente solicitó a la secretaria verificara la presencia de las partes dejándose constancia que se encuentra presente en este acto el abogado J.J.G.C., Defensor Privado del ciudadano …, quien no fue trasladado a la sede de esta Alzada pese a que se solicitó oportunamente, igualmente, se encuentra presente la Dra. Y.G., Fiscal Nonagésima Octava (98ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de igual forma, comparecieron a este acto la ciudadana… madre de las menores víctimas en la presente causa, debidamente asistida por su apoderada judicial Dra. BONIS MORILLO. En tal sentido, se le procede a interrogar a la defensa del ciudadano…, si tiene inconveniente en que el acto se realice sin la presencia de su representado, a lo cual manifestó que no. En este estado, la Juez Presidente declaró abierto el presente acto y de seguidas le concedió la palabra al Dr. J.J.G.C., quien expone: “Esta defensa en tiempo oportuno interpuso Recurso de Apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal 21 de Juicio, en base a las siguientes consideraciones, como primera denuncia, observamos la falta de motivación de la sentencia, en virtud que del acta de debate se aprecia que se admitió la experticia 23-05-07, realizada por los expertos Nelissa De Pool y J.I.A., cursante al folio 40 de la pieza 1 del expediente. Este Tribunal una vez que admitió la prueba omitió la evacuación, es decir, no llamó a los expertos que la suscriben, por lo que considero existe una transgresión al derecho a la defensa pues es evidente que se le causó un gravamen a mi defendido al no evacuar esa prueba el Tribunal de Juicio, toda vez que no solicitó la presencia de los expertos, no los ubicó a través de la fuerza pública, por este motivo solicito la nulidad de la sentencia, en virtud de existir una grave transgresión de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Como segunda denuncia, igualmente contenida en el artículo 454 ordinal 2º de la ley adjetiva penal, se observa que esta representación realizó una serie de solicitudes sobre las contradicciones en las experticias y deposiciones realizadas, solicitudes que al no decidir significan una clara transgresión del artículo 364 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, no se pronunció en cuanto a lo solicitado por la defensa al momento de las conclusiones y de la réplica situación que causa un gravamen irreparable al justiciable ya que no hubo pronunciamiento violentando los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito sea declarada con lugar dicha nulidad del presente Juicio Oral y Público. Como tercera denuncia, de conformidad igualmente con el artículo 454 ordinal 2º de la ley adjetiva penal, de lo cual se observa la trasgresión de los artículos 171, 184 y 357, se observa que faltan expertos por declarar tales como el ciudadano G.B. y M.G., quienes fueron previamente notificados tal como consta en el folio 112 de la pieza 2, según oficio Nº 0221 de fecha 12-06-09, donde se deja constancia de su notificación, asimismo, con respecto a los expertos Nelissa De Pool y J.I.A., el tribunal no realizó la citación en base al artículo 357, es decir, mediante la utilización de la fuerza publica a fin de traer a esos expertos a que depusieran. Por todo lo antes expuesto solicito se decrete la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal 21 de Juicio, ya que también le causó gravamen irreparable a mi defendido, por ultimo en base a la sentencia Nº 995, de fecha 27-06-08, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, si así lo considera la Corte de Apelaciones, en caso de que decretara la nulidad del Juicio Oral y Público, devuelva la situación jurídica que ostentaba mi representado, como era su libertad toda vez que fue aprendido en sala de juicio. Es todo.” De seguidas, se le concede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expone: “El Ministerio Público en esta oportunidad pasa a contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano …, el ciudadano defensor, habla que el juez de juicio admite una prueba de experticia psiquiátrica donde antes del la apertura la defensa solicita sea incorporada esa experticia la cual fue incorporada y en ningún momento se vulneró derecho a la defensa alguno ni Garantía Constitucional, dicho peritaje psiquiátrico fue evacuado por el defensor y a preguntas formuladas por el juez de Juicio en el sentido de saber si tenían objeción en que el doctor O.J. interpretara dicho peritaje ya que las doctoras Nelissa De Pool y J.I.A., se encontraban de vacaciones y era imposible su comparecencia en el Juicio Oral y Público y a respuestas de la defensa y tal como quedó plasmado en el acta no tenían problema, de ello consta en el folio 154 del expediente, en la sentencia que toma el Juez donde fue valorada dicha prueba y fue adminiculado dicho informe psiquiátrico y el experto repreguntado varias veces por la defensa, por lo que considera el Ministerio Público y como sabemos en reiteradas jurisprudencia de Sala Constitucional y Penal con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, la cual indica que las experticias se explican por si solas y tienen valor y plena prueba, sin embargo se le solicitó la colaboración al doctor O.J. de la cual no hubo objeción. En cuanto a la segunda denuncia, el juez de Juicio dio fiel cumplimiento a los artículos 22, 13 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que valoró y concatenó cada uno de los testimonios que fueron plasmados como las declaraciones de las niñas…. de 8 y 9 años de edad respectivamente, constan sus declaraciones las cuales han sido transcritas en la sentencia dictada por el Tribuna 21 de juicio, igualmente observamos el testimonio de la madre de las niñas señora …y …abuelos de las niñas, asimismo el testimonio recogido del doctor O.J. determinaron la culpabilidad de ... por la comisión del delito actos lascivos agravados, O.J. y E.F., psicóloga de la fundación AVESA, rindieron testimonios en relación a la evaluación psicológica realizada a las niñas victimas en el presente caso. En cuanto a la tercera denuncia, referida a que el tribunal no aplicó los artículos 171, 184 y 335 del Código Orgánico Procesal Penal, consta dentro de la piezas del expediente asimismo que dichas citaciones fueron realizadas a los expertos, vuelvo y repito las funcionarios Nelissa De Pool y J.I.A. se encontraban de vacaciones y es por eso que se le pide al doctor O.J. que haga la interpretación de dicha experticia a lo cual no tuvo objeción la defensa, finalmente considero que el juez de juicio en todo momento concatenó todas las pruebas con todo el acervo probatorio presentado por las partes, considero que quedó acreditado el delito de actos lascivos agravados cuya culpabilidad corresponde al ciudadano … padre biológico de las niñas, por los actos libidinosos e inmorales que este ciudadano realizaba contra sus menores hijas. Solicito sea confirmada la sentencia condenatoria. Es todo.” De seguidas, se le concede la palabra a la Representante legal de la víctima, quien expone: “Con respecto a las denuncias que formula el defensor del acusado como podrán observan las tres están fundamentadas en la falta de motivación de la sentencia, al respecto quiero traer a colación la sentencia Nº 75, de fecha 13-03-07, la cual contempla cuando se puede considerar que hay falta de motivación en una sentencia, por lo cual me permito leer un extracto de la misma, la defensa señala que la prueba de evaluación psiquiátrica realizada pro el doctor O.J. adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no debió ser considera por el tribunal de juicio, se discrepa de ello porque la experticia si fue promovida, evacuada, apreciada y valorada y así quedó constancia en el cuerpo de la sentencia ya que en virtud del principio de comunidad de prueba se sirvió de esa prueba e incluso interrogó. El Juez 21 de Juicio, solicitó a las partes permiso para poder apreciar el dictamen que contenía la prueba, por su parte se le solicitó al doctor O.J. interpretara el informe psiquiátrico realizado a las dos menores toda vez que le hizo evaluación al hoy acusado y consta en actas, en este punto quiero aclarar que la defensa lo admitió e inclusive interrogó al experto en esa oportunidad. Igualmente alegan que no compareció la experto M.G. adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien se encontraba de vacaciones pero en el informe psiquiátrico van las firmas conjuntas de dicha doctora y del doctor O.J., y en tal sentido el rindo testimonial con respecto a ambos firmantes. Podemos contemplar en lo que se refiere a la segunda denuncia en la cual nombran a la licenciada E.F. e indican que no se juramentó y que no fue llamada al tribunal por cuanto ella hizo la experticia a la niña … a los fines de ratificar el contendido de su informe, si estuvo presente y se evacuó esa prueba, de igual manera se indicó al respecto del doctor G.B. ginecólogo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la defensa señala que no fueron llamados, cuando ciertamente se agotaron todas las vías legales para tal fin. Ratifico todo lo que dijo la Fiscal con respecto a que si se intentó que asistieran pero que no pudieron asistir por motivos vacacionales en sus cargos, quisiera agregar que la experticia es una prueba que se vale por si misma, así lo señala la Sala de Casación Penal en una de sus sentencias, en la formalización del recurso la defensa señala una jurisprudencia la cual se refiere a cuando existe una única prueba un único testigo, no es el caso en la presente causa, me adhiero a solicitar se declare sin lugar el recurso interpuesto por la defensa y se ratifique la sentencia en todas sus partes. Es todo.” A continuación se le concede la palabra a la Defensa a Fin de que haga uso de su derecho a réplica, quien expone: “Con relación a lo señalado por la Doctora Y.G. en relación a que la prueba de la experticia realizada por los expertos Nelissa De Pool y J.I.A. fue admitida por el tribunal y posteriormente dice que en el transcurso del proceso la defensa convalidó dicha prueba con relación a la declaración del doctor O.J. para que depusiera con respecto a esa experticia y al respecto, esta representación solicita se corrobore el acta del debate, las ciudadanas Nelissa De Pool y J.I.A. nunca fueron notificadas, por lo que no entiende esta defensa como otro experto puede interpretar algo si no se agota la fuerza pública, según consta al folio 112 del expediente el Dr. G.B. y M.G. mediante oficio fueron debidamente notificados y con relación a las experticias no les fue aplicado el artículo 357 de la fuerza pública, no lo agotó en ningún momento, también señala que existen fundamentos de hecho y de derecho bajo los cuales el tribunal realizó la motivación, asimismo se evidencia que esta defensa solicitó en las conclusiones una series de peticiones ya que existen contradicciones con relación a la exposición de la experto E.F. la cual nunca fue juramentada de conformidad con el artículo 238 y el tribunal no realizó ningún pronunciamiento con relación a estas solicitudes. Pido se decrete con lugar el recurso interpuesto ya que existen graves y agudas violaciones constitucionales en contra de mi defendido, con relación a al apoderada de la victima señala que no estuvo presente en el juicio como tampoco esta defensa privada, que hubo convalidación con la declaración del experto O.J. que habla de una única prueba que no se a que se refiere, la experticia no se puede bastar por si sola y estamos claros que el juicio oral y publico se trata de oralidad y contradicción. Solicito se anule la sentencia y se ordene la realización de un nuevo Juicio Oral y Público con prescindencia de los vicios señalados. Es todo.” De seguidas, se le otorga la palabra al Ministerio Público a fin de que haga uso de la contrarréplica, quien expone: “Ciertamente ratifica el Ministerio Público que el juez de juicio si dejo constancia en el acta del debate con respecto a la pregunta hecha a las partes si no había objeción en que el doctor O.J. interpretara dicha experticia y en tal sentido queda garantizado el derecho a la defensa, cuando la misma pudo ser evacuada y fue utilizada en sus conclusiones valorando las conclusiones a su modo de ver como defensa el estado depresivo del acusado, asimismo, el juez de juicio dentro de su sentencia de conformidad con el artículo 359 fue quien admite la prueba solicitada y fue valorada en su oportunidad lo cual consta en el folio 154 de la sentencia y en letras mayúsculas el tribunal manifiesta que es la interpretación de esta experticia por parte del doctor O.J., en cuanto a los fundamentos de hecho y derecho el Ministerio Público llevó al juicio el testimonio de la doctora E.F. sin ser debidamente juramentada ya que la misma nunca fue promovida como experta, fue bien explicito el Ministerio Público en manifestar que la misma fue promovida como testigo y nunca como experto, ratifico la solicitud de Ministerio Público en que el recurso sea declarado sin lugar y se ratifique la sentencia condenatoria. Es todo.” De seguidas, se le otorga la palabra a la representante legal de la víctima a fin de que haga uso de la contrarréplica, quien expone: “Se observa en la penúltima página de una sentencia identificada 457 de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, de fecha 23-11-04, que es con la cual quisiera la defensa justificar su solicitudes si la leen, y me permito hacerlo, se refiere al único testigo y no es el caso que nos ocupa en este momento ya que existían más testigos y las pruebas fueron total y absolutamente valoradas, al respecto tenemos la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24-04-07, en la cual indica la importancia del dicho de un experto, si gustan puedo consignar esta sentencia. Lo que se indica de todo esto es que si hubo el derecho de controvertir la prueba y la defensa hizo uso de esa prueba, con respecto a la presencia o no de la doctora M.G. que alega la defensa, el doctor O.J. depuso con relación a la experticia ya que trabajaron en ella conjuntamente y firman el mismo informe y por lo tanto al estar presente la experticia no puede ser declarada invalida. Ratifico la solicitud de que se declare sin lugar el presente recurso de apelación y se ratifique la condena establecida por el tribunal 21 de juico ya que se trata de hechos sumamente graves, actos lascivos contra sus propias hijas lo establecen las niñas y fueron ellas quienes dieron origen a este proceso mediante denuncia a su madre, quisiera sostener que en una de las partes dice que no se señaló cuantas veces el acusado había abusado de las niñas, no es necesario que sean muchas veces, es suficiente que sea una sola vez. Es todo.” Seguidamente, se le concede la palabra a la madre de las niñas víctimas, quien expone: “Solicito que se ratifique la sentencia dictada por el Tribunal 21 de Juicio, debido a que no soy abogado pero estuve en todo el proceso y vi que se evacuaron las pruebas pertinentes, mis hijas vinieron y declararon que fueron tocadas por su papá quisiera se ratificara la sentencia como un medio de hacer justicia a un daño que le han hecho a mis hijas presente y futuro todavía estoy trabajando con ellas psicológicamente sobre esta situación, solicito nuevamente se ratifique la sentencia dictada contra mi esposo. Es todo.” Una vez finalizadas las exposiciones, la Juez Presidente indicó a las partes presentes que el fallo correspondiente en la presente causa, se dictará dentro del lapso establecido en la ley. Se concluyó el Acto, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.). Quedan notificadas las partes presentes de lo aquí acordado de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Todo. Terminó, se leyó…

   (…).

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   La Sala para decidir observa:

   La parte recurrente denuncia en el escrito de apelación respectivo, la existencia en la recurrida del vicio de inmotivación, dispuesto en el Artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, como un motivo para recurrir de la sentencia que tiene carácter de definitiva, denunciando que en la recurrida se omite el pronunciamiento en relación con una prueba de experticia de fecha 23/04/2.007 que había sido admitida por el Juez A quo y que debía ordenarse la comparecencia de los expertos que la realizaron al acto del debate oral y público, sin que se cumpliera con ello prescindiéndose, según dice la defensa, de esta prueba.

   Asimismo según se expone, debido a que parte de los alegatos esgrimidos por la defensa quedaron sin resolverse en la decisión emanada del Juzgado A quo y por último por cuanto considera la defensa recurrente que se omitió aplicar en este caso lo que se establece en los Artículos 171, 184, 335.2 y 357 eiusdem, pues no se agotó la conducción por la fuerza pública de los expertos y testigos que dejaron de comparecer al acto del juicio oral y público, lo que trajo como consecuencia conforme lo denuncia la parte recurrente, que no se valorara la experticia psiquiátrica realizada al acusado, todo lo cual constituye acorde a lo alegado, una actuación judicial que violenta lo previsto en los Artículos 21, 25, 26, 49, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando entonces se declare la nulidad del fallo condenatorio producido en contra de su defendido y se ordene la realización de un nuevo juicio oral y público así como el restablecimiento de la situación de libertad en la cual se encontraba el acusado para el momento cuando se dio inicio a ese acto.

   En este sentido y en relación con la primera denuncia que se planteara en el acto de impugnación procesal ejercido, se ha dictaminado constantemente que la motivación de la sentencia, es exigible en atención al derecho que tiene la defensa o el encausado de conocer todo el razonamiento que condujo al Juez a determinar la culpabilidad del procesado y al respecto ha establecido la Sala de Casación Penal, en sentencia número 359, de fecha 10/07/2.008 en el expediente número C08-15 lo siguiente:

   (…)

   La motivación de una sentencia radica especialmente, en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas. Analizándolas, comparándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente.

   (…)

   Esta labor tal y como quedó descrita en el párrafo anterior, le corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate y según los principios de inmediación y contradicción, es esta instancia la que determina los hechos en el proceso. Las C. deA. en su labor de motivación deben descartar cualquier posible apreciación arbitraria que de las pruebas haya hecho el sentenciador de Primera Instancia.

   En relación a la concepción de la “motivación de las sentencias”, cabe destacar que la doctrina jurídica especializada ha precisado que: “… la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso -o de los hechos a la ley- a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: .

   Habiendo sido abordado este punto también por la Sala Constitucional de esa máxima instancia judicial a nivel nacional, en sentencia número 1120 de fecha 10/07/2.008 emitida en el expediente número 07-1117, cuya ponencia correspondiera al Magistrado Dr. F.C.L., dictaminándose lo que de seguidas se extrae:

   (…)

   En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia n°4.370/2.005 del 12 de diciembre), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

   A mayor abundamiento, y tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia n°237/1.997, de 22 de diciembre).

   Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica.

   En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia n°236/1.991, de 22 de diciembre, del Tribunal Constitucional español).

   Así, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tomar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así como también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquella para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos.

   (…)

   Al respecto, debe esta Sala reiterar que toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate (sentencia n°1.516/2.006, del 8 de agosto, de esta Sala Constitucional), lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desentrañar el sentido de la norma o normas aplicables al caso concreto.

   De lo anterior se desprende la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el ánimus decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional (sentencia n°1.516/2.006, del 8 de agosto).

   Estableciéndose en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que cuando en una actuación se produce la inobservancia de las formas dispuestas para los actos en el texto constitucional o el texto adjetivo penal, afectándose con ello la vigencia de un derecho fundamental, debe declararse su nulidad; estableciéndose reiteradamente por la máxima instancia judicial a nivel nacional que la falta de motivación de una sentencia violenta el sagrado derecho a la defensa de la parte a quien le afecte la decisión, porque al no poderse conocer el razonamiento empleado para decidir en el sentido que se hiciera, le impide precisar el motivo del error en el cual se haya incurrido al resolver el conflicto planteado.

   Observándose que el primer planteamiento está referido a la omisión de pronunciamiento en relación con la prueba de experticia de fecha 23/04/2.007 realizada por los expertos M.D.P. y J.I.A., y que fuera ciertamente admitida por el Juzgado A quo, en la audiencia del juicio oral y público del día 05/05/2.009, según puede constatarse en el acta respectiva y que cursa a los folios 41 al 49 de la pieza II de este expediente, por lo que se procede a hacer la revisión de la situación planteada y en tal sentido, puede leerse a los folios 123 al 125 de la misma pieza ya indicada, en ese mismo documento, lo que a continuación se transcribe nuevamente, ello con el objeto de ser más precisos en el estudio que se hace:

   (…)

   EN ESTE ESTADO LA REPRESENTANTEE DE LA VINDICTA PÚBLICA TOMA LA PALABRA Y EXPONE: CIUDADANO JUEZ, POR DILIGENCIAS PRACTICADAS POR ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL SE DETERMINÓ QUE LA LICENCIADA M.D.P., QUIEN ESTÁ ADSCRITA A LA DIRECCIÓN DE EVALUACIÓN Y DIAGNÓSTICO MENTAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SE ENCUENTRA DE VACACIONES, QUIEN FUERA QUE PRACTICÓ EL PERITAJE PSIQUIÁTRICO FORENSE AL CIUDADANO …, EN TAL SENTIDO LE SOLICITO SE SIRVA PEDIR LA COLABORACIÓN AL DR. O.J. CON EL OBJETO DE QUE INTERPRETE DICHO PERITAJE. SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO JUEZ EN RELACIÓN A LA SOLICITUD INCOADA POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, LE CEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA, CON EL OBJETO DE QUE EXPUSIERA SU CRITERIO AL RESPECTO, A LO QUE EL MISMO MANIFESTÓ QUE ESTABA DE ACUERDO CON LA SOLICITUD INCOADA POR LA REPRESENTANTE DE LA VINDICTA PÚBLICA, EN TAL SENTIDO EL DR. O.J. PROCEDIÓ A INTERPRETAR EL MISMO EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS…. Omissis… A PREGUNTAS FORMULADAS POR LA DEFENSA MANIFESTÓ… omissis…

   (…).

   Evidenciándose que la defensa en esa ocasión no se opuso a que otro experto, interpretara y explicara el informe rendido por las funcionarias también Expertas forenses M.D.P. y J.I.A. y que se trataba de la evaluación psiquiátrica que se le hiciera al encausado, ni insistió en obtener la declaración de la segunda de ellas, visto que la primera al parecer se encontraba de vacaciones para ese momento de llevarse a cabo el acto del juicio oral y público, de lo cual se dejo constancia expresa, aceptando incluso que se incorporara la información contenida en este medio de prueba de ese modo que cursa a los folios 40 al 43 de la pieza I de este expediente, sin que insistiera en la citación de la otra funcionaria; aunado al hecho que de la revisión de las actuaciones, también se denota que en la audiencia del juicio oral y público realizada en fecha 28/05/2.009, se produjo la incorporación por su lectura de las restantes pruebas documentales, acorde a lo que puede leerse en los folios 89 al 91 de la pieza II de este expediente, constatándose con ello que no se prescindió de la prueba como tal, toda vez que igualmente fue analizada y expuesta su explicación por este experto O.J. en el acto ya reseñado.

   Así pudo constatarse al folio 167 de la sentencia condenatoria objeto del acto de impugnación procesal ejercido por la defensa, que el Juzgador en el capítulo referido a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, indica al respecto que:

   (…) por último se sirvió el experto interpretar peritaje psiquiátrico realizado por la Psiquiatra forense M. deP. al acusado pudiendo determinar lo siguiente que el evaluado hace referencia que un día su esposa lo llamó al trabajo y le dijo que las niñas …, le habían señalado que él les tocaba la vulva y que por esto se tuvo que ir de la casa, entre los antecedentes médicos agrega que es hipertenso, hay un antecedente previo, que es consumidor ocasional de alcohol, encuentra elementos importantes de depresión señala insomnio importante, disminución del apetito, dentro de la exploración psicológica se determinó que padecía de un estado depresivo moderado, y que ello es en respuesta a los hechos ocurridos, pero no hay enfermedad mental; experticias que se aprecian y se valoran dado el grado de experiencia del experto siendo experto adscrito al Cuerpo de investigaciones y por su carácter técnico científico que van a servir para corroborar las versiones suministradas por los testigos de autos y valoradas como plena prueba del estrés postraumático de las menores y el estado anímico del agresor quien se observa perturbado por los hechos…

   (…).

   Verificando de este modo las Juezas profesionales integrantes de esta Alzada, que la recurrida si contiene el pronunciamiento que hiciera el Juez A quo, acerca de esa prueba e inclusive la apreció y valoró como plena prueba, pero únicamente en lo relacionado con el estado anímico del acusado, dejando establecido que no había enfermedad mental alguna, por lo tanto se pudo evidenciar que la racionalidad está presente en esa apreciación al indicarse que se le daba credibilidad a lo denunciado por las víctimas ya que al ser examinadas por los expertos, los mismos habían determinado que ni habían sido manipuladas y que por ende no estaban mintiendo sobre lo acontecido, lo que revela una completa adecuación al análisis racional que se hiciera de esta situación, toda vez que bien se puede deducir que aunque la persona no presente el trastorno de Pedofilia, igualmente podría haber ejecutado esa acción porque de no ser así, lo habrían dejado asentado estos profesionales de la Psicología Forense.

   Constatándose no hubo omisión alguna en cuanto a la obtención y mención de la evaluación que se hacía de esa prueba, y el estudio de su contenido que hiciera el Juzgador en este caso de la información aportada a su conocimiento, puesto que efectivamente se observa que lo expuesto en el informe fue incorporado al conocimiento del Juez y por tanto podía tener en cuenta lo allí dictaminado, visto que esos datos fueron revisados y explicados por otro experto en la materia y a través de ello, pudo ser aportada oralmente esa información, ante el Juez A quo, las partes, el encausado y el público, lo que permitió someterlo al contradictorio en condiciones de igualdad; en consecuencia la denuncia relacionada con este punto debe ser desestimada al no asistirle la razón al recurrente en cuanto exclusivamente a la omisión de incorporación y posterior valoración de esta prueba en la recurrida. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Argumenta igualmente la parte recurrente que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, puesto que en la misma no se dio respuesta a los planteamientos o hechos alegados por esta parte, recurriéndose entonces nuevamente a la revisión de la situación denunciada y así puede verse que al finalizar el acto del debate oral y público, conforme se lee en el acta de fecha 17/06/2.009 que riela agregada a los folios 118 al 137 de la pieza II de este expediente, la defensa argumentó a favor del encausado, lo que a continuación se transcribe:

   (…)

   Finalizada la recepción de las pruebas y oídas las conclusiones del Ministerio Público debo manifestar que quedo plenamente demostrado que el Ministerio Público no probó que mi representado sea responsable del delito por el cual se acusó, vista la situación y gravedad de este delito no le queda a esta defensa que invocar al Dios Todopoderoso, que el Tribunal tome la decisión que corresponda, de tomarse una decisión que sea contraria podría ocasionar graves daños. Ahora bien, al amparo del contenido del Artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo un análisis en lo que corresponde a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, la parte fiscal no pudo demostrar la responsabilidad penal de mi defendido, no pudo desvirtuar el Ministerio Público el Principio de Presunción de Inocencia, no hubo un solo medio de prueba que produjera la convicción que mi defendido es autor, responsable de la comisión del delito del ACTOS LASCIVOS, después de la intervención de la Fiscalía, deje sentado que demostraría que mi representado no era el responsable de los hechos, la única pretensión es que la progenitora de las niñas está encaminado a mi representado a una venganza por las agresiones que sufrió, señalo en esta sala que … era quien agredía a mi defendido fue así que en este estrado …, manifestó ver a su hija mayor tocando a la menor, las dos niñas se tocaban, eso ocurre en las guarderías, en los colegios, en esta sala quedo demostrado que era la niña mayor la que tocaba a la menor, ella afirmó que su papá no iba a la habitación de las niñas, en este sentido quiero dejar constancia la contradicción que del examen psiquiátrico forense. Si analizamos la declaración de …, fue conteste que el nunca vio ninguna actitud extraña, solo vio una actitud normal, hay que traer a colación una entrevista que rindió en la fiscalía donde dejo sentado que …, trataba bien a sus hijas para el no era normal, esto es una patraña, una confabulación que hizo la familia para desprenderse de mi representado, en este juicio está en peligro la integridad física de una persona, hay contradicción en las declaraciones rendidas por la ciudadana …, y los padres de esta. La niña pequeña, nunca involucró al padre, nunca se prestó para perjudicar a su padre. … manifestó que su papá la tocó, pero no recuerda cuantas veces. Aquí solo hay un invento honorable magistrado, no le asiste la razón al Ministerio Público, nuestro legislador dejó sentado en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal… omissis… En relación a este artículo, en esta sala le pregunté a la ciudadana …, si había sido juramentada, fue porque nuestro legislador lo dejo sentado, el Estado es quien debe dar cumplimiento, este es un ente no gubernamental, no se juramentó, estas exposiciones no deben ser apreciadas para fundar una decisión judicial, de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante es importante destacar una palabra de la Licenciada MILAGROS FAGUNDEZ, quien manifestó en esta sala que los resultados no eran consistente de abuso sexual, que como la niña menor en ningún momento señaló a mi defendido, eso no era un indicio de abuso sexual, mi representado sólo les ha dado cariño, la madre aprovechó la oportunidad para que … se fuera a la cada, ninguno de los exámenes practicados por O.J., presentaron trastorno mental, las niñas demostraron que quieren a su papá, su papá no les ha hecho nada, en el examen que le fue practicado a mi defendido y que el Ministerio Público no lo promovió, aquí se evidencia la mala fe de la Vindicta Pública. Si analizamos el examen practicado a …, se evidencia que si mi defendido hubiera tenido alguna patología, como la pedofilia, se hubiera dejado constancia de ello en el examen, solo presentaba elementos de depresión por la denuncia interpuesta por la esposa, el mismo iba a la fiscalía, en respuesta de los hechos ocurridos en relación a los hechos ocurridos en la denuncia, no presenta ningún tipo de enfermedad mental, lo que corresponde a la deposición y experticia presentada alegó lo establecido en el contenido del Artículo 238 del COPP, solicito se haga un análisis exhaustivo del examen psiquiátrico practicado a mi defendido no habiendo más que alegar, considero que no le queda a este Tribunal que decretar sentencia absolutoria, y se ordene el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pesa sobre mi defendido….EN ESTE ESTADO EL CIUDADANO JUEZ LE CEDIÓ EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA CON EL OBJETO DE QUE HICIERA USO DEL DERECHO A CONTRARÉPLICA, QUIEN EXPUSO: “En primer lugar quiero indicar al Ministerio Público que en ningún momento me he comportado de manera grosera estoy cumpliendo con un juramento, y que va encaminado a la búsqueda de la verdad, este sistema acusatorio tiene ese sistema fundamental, concluimos lo que vimos, mal podría yo inventar, cuando hablo de la venganza lo acaba de ratificar el Ministerio Público, quedó demostrado que él maltrataba a su esposa, pero las niñas dijeron que era su papá la que le pegaba a su mamá, la conducta relacionada en que mi defendido llegaba ebrio, es suficiente para atribuirle un hecho tan grave como lo es el abuso sexual. El examen psiquiátrico forense practicado a mi defendido no muestra la presencia de una conducta impulsiva, es por ello que ratifico sea dictada sentencia absolutoria a favor de mi representado.

   (…).

   De todo lo antes referido, se puede concluir que los alegatos esenciales de esta parte, consistieron en que:

1. La denuncia presentada por la madre de las víctimas, en contra del acusado, se produce como un acto de venganza y en respuesta del maltrato que de él recibía.

2. Que la situación denunciada no es otra que las víctimas, es decir la niña mayor estaba tocando la vulva de la niña menor cuando ambas se estaban bañando, lo cual al parecer no le merecía gravedad para la defensa pues según aduce esas conductas se repiten muy a menudo inclusive en las guarderías.

3. Que la niña menor afirmó que su papá no iba a la habitación de ellas.

4. Que existe contradicción en la deposición rendida por el ciudadano … ante la Fiscalía del Ministerio Público, lo cual no fue objeto del debate oral y público, por lo que será omitida su consideración dado que no corresponde hacerlo, visto que este punto no fue tratado en el acto del juicio oral.

5. Que hay contradicción entre lo dicho por la denunciante y sus padres, pero sin precisar en que consiste.

6. Que la niña menor no recuerda cuántas veces su papá la había tocado y que por tal razón lo que ella informa es una historia ficticia.

7. La falta de juramentación por parte del ente jurisdiccional de la experta E.F..

8. Que las conclusiones de la Licenciada MILAGROS FAGUNDEZ le eran favorables a su defendido y por tanto así debían ser tenidas en cuenta.

9. Que de los exámenes realizados a las menores víctimas en este caso, no se evidencia que se hubiera producido abuso sexual en ellas.

10. Que el examen practicado al encausado le es favorable pues si hubiese tenido alguna patología o enfermedad mental, como la pedofilia, allí se hubiera dictaminado, por lo que pidió un examen exhaustivo del mismo.

    Al revisar la recurrida puede verse que el Juez A quo, al exponer las circunstancias del hecho y la convicción de culpabilidad que obtuvo, establece lo siguiente:

    (…)

    Los supuestos de hecho de necesaria demostración en el Juicio Oral y Público, son los delitos de: Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem, con la agravante genérica del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, ahora bien, de los hechos y circunstancias acreditados en el debate Oral y Público, expuesto de forma sucinta en el considerando anterior se desprende que se hizo del conocimiento de la familia … los hechos que estaban ocurriendo de manera muy silenciosa en la intimidad del hogar, en los cuales el ciudadano …, realizaba actos libidinosos e inmorales con sus propias hijas las menores …; tales hechos consistían en que el mismo les frotaba sus partes íntimas y estos sucesos fueron expuestos accidentalmente cuando la madre de las víctimas, la señora …, sorprendió a las niñas cuando se bañaban, tocándose mutuamente sus partes… Tales hechos y los supuestos en que se subsumen adecuadamente a saber, Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem, con la agravante genérica del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Pudo ser sostenido con los órganos de prueba recibidos a saber, los testimonios de los ciudadanos …, quien afirmó que la niña … su nieta, una mañana bajó y le dijo, mire abuelita voy ver a una doctora, porque mi papá me mete el dedo en el miquito, y me pone caliente y me pega contra la pared, entonces fue y le dijo a su hija y llevó a las niñas a la psicólogo, aunado al testimonio del ciudadano… declaraciones estas que se aprecian y se valoran dado el grado de verosimilitud con la declaración rendida por la ciudadana … por ser un claro indicio de la forma y la manera en que sucedieron los hechos que se investiga. Del mismo modo se observa y se aprecian las declaraciones de las menores … declaración que se aprecia en virtud que a raíz de las mismas se pone en movimiento el presente proceso y su grado de certeza podrá variar de acuerdo al estudio de las pruebas técnicas, como son las que se exponen a continuación como el reconocimiento y peritaje psiquiátrico, realizado por el psiquiatra forense adscrito al C.I.C.P.C, ciudadano O.D.J. González… Experticias que se aprecian y se valoran dado el grado de experiencia del experto siendo experto adscrito al C. I. C. P. C. que van a servir para corroborar las versiones suministradas por los testigos de autos y valoradas como plena prueba del estrés postraumático de las menores y el estado anímico del agresor quien se observa perturbado por los hechos, subsiguientemente la evaluación practicada por E.F. FUENTES… declaración que se aprecia y se valora como un elemento más de culpabilidad cuando la experta deja muy bien sentado que los niños son manipulables pero que en el presente caso a través de las pruebas psicológicas se pudo determinar que no hubo manipulación alguna porque el discurso de las niñas siempre fue claro, por último M.D.V.F.D.… experticia que se contrapone a todas las anteriores por tener la menor de las hermanas menos conocimiento de lo sucedido sin embargo se aprecia y se valora la técnica utilizada por la profesional de la psiquiatría como un indicio más de prueba de los hechos en el ilícito investigado.

    Elementos probatorios que a juicio de quien decide son suficientes para demostrar la acción típica del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem, con la agravante genérica del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. En efecto, del estudio de la situación de hecho planteada, así como las pruebas recibidas en la audiencia oral y pública a la luz del supuesto previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem, con la agravante genérica del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; fue sustentado que se hizo del conocimiento de la familia … los hechos que estaban ocurriendo de manera muy silenciosa en la intimidad del hogar, en los cuales el ciudadano … realizaba actos libidinosos e inmorales con sus propias hijas las menores …; tales hechos consistían en que el mismo les frotaba sus partes íntimas y estos sucesos fueron expuestos accidentalmente cuando la madre de las víctimas, la señora …, sorprendió a las niñas cuando se bañaban, tocándose mutuamente sus partes; por lo que mas allá de reprenderlas les pregunta ¿Por qué hacen eso? A la que la mayor de las hermanas de nombre … respondió: Que eso lo hacían porque su papá les tocaba el miquito (VULVA) y de allí comenzaron a hacerlo a menudo; por lo que la madre angustiada le cuenta lo ocurrido a su madre y abuela de las menores quien también lo sabía por boca de …, tomándose la determinación de hacer los hechos del conocimiento de las autoridades judiciales, correspondiéndole el conocimiento de los mismos a la Fiscalía 98 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Todo lo cual viene a conformar una presunción judicial por cuanto se ha formado en el convencimiento del Juez certeza jurídica al analizar las pruebas sometidas a su estudio dada la verosimilitud de los hechos objetos de las pruebas de autos que si al analizar las pruebas sometidas a su campo arrojan como culpable, autor y responsable al ciudadano …, de la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el último supuesto del artículo 376 del Código Penal vigente, en relación con el ordinal 1 del artículo 374 eiusdem, con la agravante genérica del artículo 217 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, cometido en perjuicio de las menores ….

    (…).

    Conforme puede verse en la recurrida se expresa que la madre actuó en vista de lo que evidenció, es decir, al ver que la niña mayor estaba tocando la vulva de la niña menor cuando ambas se estaban bañando, exponiéndose asimismo en esa sentencia que la situación denunciada se había producido de manera oculta, y que por lo que manifestaron las menores de edad víctimas en la presente causa, se debía a que su papá se los hacía a ellas, lo que consiste en el estudio que el Juzgador hiciera de la realidad que le fuera expuesta y refleja el análisis totalmente racional que emitiera en relación con lo denunciado, lo cual indudablemente para esta Alzada no se corresponde o no podría hacer pensar que esta persona (la madre de las víctimas) haya llegado hasta el extremo de denunciar a su esposo quien además es el padre biológico de estas niñas, como venganza y simplemente para hacerlo salir de la misma y por ser tan inconsistente este alegato, es que realmente en nada afecta el dictamen de la recurrida; aparte al indicar que no fue demostrado que las niñas hubiesen sido manipuladas por nadie, se está dando respuesta a su vez a esa pretendida versión dada por la defensa ya referida, corroborando por esta vía la Alzada que la parte recurrente no tiene razón en lo que a la falta de motivación se aduce por la ausencia de respuesta del Juzgador en relación a este alegato. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    En cuanto a que lo denunciado sea que la niña mayor estaba tocando la vulva de la menor y que eso suele ocurrir hasta en las guarderías, tal argumento es tan injusto que ni siquiera valdría la pena abordarlo, pero es que además queda destruido con lo referido en la recurrida acerca de lo manifestado por las mismas víctimas en el acto del debate oral y público y que no podía dejar de ser estimado en el sentido que lo hiciera el Juzgador, ante la comprobación de lo sucedido con las deposiciones de todas las personas que tuvieron de un modo u otro, conocimiento de lo acontecido, como se expresa en la recurrida y que revela una total racionalidad del fallo, visto la consistencia de los relatos y la concordancia perfecta de todo lo denunciado, al exponer los expertos que estas niñas no habían sido manipuladas, que de sus actitudes podían ellos deducir que ciertamente lo narrado por ellas realmente les había sucedido, con lo que dejó acreditado el Juzgador la credibilidad de sus afirmaciones, concluyendo de manera lógica y ajustada a los hechos como al derecho aplicable, lo que constituye una valoración acertada dada la coherencia y contundencia de lo dado por demostrado en el debate oral y público.

    Dejándose establecido en la recurrida que el imputado siendo el padre biológico de las menores las tocó en sus partes íntimas, y a esta aseveración es que efectivamente se condujo el convencimiento del Juez, advirtiéndose la racionalidad de esta determinación pues de la información arrojada por los medios de prueba, es lo que procedería porque nadie estaría autorizado salvo por razones médicas ni está aceptado de ninguna manera por esta sociedad, que el padre de unas niñas les toque la vulva sin que ello sea médicamente necesario o así se haya ordenado por algún especialista en esa materia y tanto es así que está tipificada esa conducta como delito, y por tanto es perseguible penalmente, aún menos el padre que se supone debe actuar en resguardo de toda la integridad de sus hijos, por tanto tal argumento carece de sustentación inclusive humanitaria. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    Por otra parte, al señalar que la niña menor afirmó que su papá no iba a la habitación de ellas y la mayor sí lo dijera, lo cual sería a su modo de ver una contradicción que hace pensar que la historia narrada es ficticia así alegado a favor del encausado y que en la recurrida no se resolviera, lo cual tampoco es cierto, puesto que se indica que el testimonio de estas niñas le merecía credibilidad al Juzgador porque al confrontarlas con las experticias se evidenciaba su veracidad, toda vez que los expertos confirmaron la autenticidad de lo narrado por las víctimas y al señalar la ausencia de manipulación para que ellas depusieran en el sentido que lo hicieran, porque mal se puede pretender que dos personas de tan corta edad puedan recordar todos los detalles de lo sucedido y que ambas coincidan en la totalidad de las situaciones relatadas, así que confrontado como ha sido el fallo dictado para evaluar la procedencia de esta denuncia comprobando que no le asiste la razón a la parte recurrente y por tanto que la misma no adolece de inmotivación en lo relacionado con este aspecto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    Así la contradicción que se alegara de lo dicho por la denunciante y sus padres, aunque no se precisa en qué consiste, ante lo que se responde en la recurrida con la estimación de la credibilidad de lo dicho por estas personas cuando la situación que denunciaran se pudo confirmar con las evaluaciones que los expertos hicieran tanto de las víctimas como de su padre, dando de este modo respuesta a este planteamiento.

    En todo caso esta Alzada tampoco pudo detectar que exista ninguna diferencia o contrasentido entre lo manifestado por estas personas que de lo dado por demostrado en el acto del debate oral y público, sólo se puede asumir como se indica en la recurrida que la primera efectivamente encontró a sus hijas en esa actitud y que ante lo observado resuelve y por el consejo de su madre, denunciar esa situación y llevarlas ante los especialistas respectivos, así que dada la inconsistencia además de tal aseveración, la apreciación que se hiciera de lo demostrado y su contundencia da la razón por la cual no fue estimado este alegato, visto que en nada afecta la racionalidad de la resolución judicial adoptada por ser inexistente tal contradicción que se denunciara, es por ello que se establece que no hubo inmotivación en cuanto a este alegato visto que al efectuarse la comparación de los testimonios y de la información aportada se llegó a la conclusión que había certeza de la veracidad de lo expuesto por estas personas. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    Se adujo también que se incurre en inmotivación en la recurrida cuando no se indicó nada en cuanto a que la niña menor no recuerda cuantas veces la tocó su papá, o la imprecisión o vaguedad de lo sucedido, pero al expresarse en la sentencia que le merecía credibilidad lo dicho por estas menores, se está dando razón y fundada, cuando se indica que al confrontar estos testimonios con los dados por los expertos, y al evidenciarse su coincidencia y correspondencia, le daban certeza de su autenticidad o veracidad, aparte que este argumento es ilógico o carente de razón, ya que mal puede pretenderse y de unas niñas, que puedan después de tanto tiempo poder precisar los momentos con horas y fechas precisas cuando su papá desplegaba esos actos que son reprochables penalmene, de allí que debe establecerse que tampoco adolece de inmotivación esta decisión por cuanto este alegato y su examen no tiene ninguna relevancia para la resolución final que se dictara. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    Invoca del mismo modo la defensa que no hubo pronunciamiento en la recurrida en relación con la falta de juramentación de la ciudadana E.F., para que pudiera dar su testimonio en el acto del juicio oral y público, constatando que lo referido por la Apoderada Judicial de la víctima en el acto de la audiencia de Apelación realizada ante esta Alzada, es cierto y es que el testimonio de esta persona fue ofrecido como testigo y no como experta, aparte se constata del acta del debate que cursa a los folios 118 al 130 de este asunto penal, de fecha 17/06/2.009, la misma fue juramentada en ese acto con esa condición, sin que se observe entonces se haya violentado derecho constitucional alguno toda vez que además la oportunidad para impugnar la intervención como testigo de esta ciudadana, no es la actual sino en el momento de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar correspondiente y no se evidencia oposición alguna a ello acorde a lo que se expusiera en el acta respectiva cursante a los folios 95 al 107 de la pieza I de este expediente penal.

    En consecuencia al haberse dado por comprobada la tesis de la acusación con lo manifestado por los testigos, entre ellos esta ciudadana quien ciertamente expuso en su condición de estar capacitada para evaluar la conducta humana pero no fue el único medio de prueba tenido en cuenta por el Juzgador, coincidiendo con lo manifestado en gran medida por los expertos forenses, por tanto al no ser la oportunidad para hacer tal oposición tal argumento en realidad no incide sobre la validez del razonamiento que empleara el Juez A quo para determinar demostrada la culpabilidad del hoy condenado, en consecuencia la razón no le asiste al recurrente en cuanto a este alegato. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    La evaluación que hiciera la experta E.F., sobre la conducta del encausado ciertamente le era favorable, por cuanto determina que el mismo no posee ningún trastorno que lo conduzca a realizar ese tipo de actos, como los que acorde a lo evidenciado por el Juez A quo luego de llevar a cabo el acto del debate oral y público, estableció que el mismo efectuara en sus menores hijas, como se expone en la recurrida, sin embargo ello no significa que no sería capaz igualmente de llegar a ejecutar este tipo de comportamiento, como antes se enunciara, pues las máximas de experiencia enseñan que la conducta humana es impredecible y que hay determinadas actitudes en los seres humanos que ni los mismos expertos pueden explicar porque se producen, en tal sentido constatado como fuera acorde a lo que se dejó asentado en este caso por el Juez A quo, que las niñas víctimas en este caso afirmaron que su papá las tocaba en su vulva en repetidas ocasiones y que es ésta la acción que se determinara fue desplegada por el encausado, en tal sentido entonces así lo estableció el Juez A quo en la recurrida por lo que la razón tampoco le asiste a la parte recurrente en cuanto a esta denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    Pretender la defensa, que se amplíen los detalles o se precisen fechas y circunstancias de lo acontecido en este caso, cuando se trata de un hecho que resulta bien pernicioso para estas víctimas inclusive exponerlas a recordarlo persistentemente, no es necesario en este caso visto que con una sola vez que se haya desplegado esta conducta ya es incurrir en la conducta punible descrita en el tipo penal ya calificado y configuraría como se estableciera la comisión del delito de autos, en virtud de ello, al precisarse en la recurrida como se puede verificar de su contenido que la acción llevada a cabo por el ciudadano …, padre biológico de las niñas menores de edad víctimas en este caso, fue el tocamiento de sus partes íntimas cuando convivía con ellas y en el interior de su hogar, quedando asimismo precisado que los extremos del dispositivo legal están cumplidos, tales como el acto ejecutado, la condición de hijas biológicas, de menores de edad y el daño al bien jurídico tutelado, como lo es la integridad del derecho a la libertad sexual de estas niñas, siendo esta la respuesta que cabe se produzca ante hechos como este, así debe establecerse entonces que la razón no le asiste al recurrente en cuanto a estos planteamientos. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    De lo constatado del mismo modo, también se detectó que la mamá de las niñas desconocía esa situación y que cuando al observarlas tocándose al momento de encontrarse bañando ambas, fue en ese momento cuando tuvo conocimiento de esa conducta que estaba desplegando su esposo, que según se confirmara en el acto del debate oral y público conforme se determinara en la recurrida, este ciudadano es el padre biológico de las niñas, razón por la cual al exponerse en la recurrida que este dato se aportó pero que debido a la coincidencia de lo manifestado por las víctimas con el resultado de los exámenes que le hicieran a ellas los expertos forenses inclusive, esto le merecía credibilidad y le convencía de la culpabilidad del encausado por el hecho delictivo por cuya comisión fuera condenado, se está dando una razón y fundada de su apreciación relacionada con este aspecto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    El resultado de los exámenes realizados a las menores según se indica en la recurrida arrojó la evidencia que estas menores de edad estaban siendo honestas en lo que según ellas informaron y que se puede subsumir tal cual acertadamente se indica en la recurrida, en el delito de ACTOS LASCIVOS y no ABUSO SEXUAL como pretende hacer ver la defensa, lo que revela si se quiere tal vez algo de confusión de su parte en cuanto a las implicaciones de estos vocablos y tipos penales, por tanto al confirmarse de las pruebas y haber obtenido la convicción el Juzgador acorde a lo explanado en la recurrida, que la acción desplegada por el encausado y corroborada mediante las vías jurídicas desarrolladas hasta ahora, es que el mismo efectivamente tocaba en sus partes íntimas a estas niñas menores de edad, sus hijas biológicas, inclusive bien vulnerables pues tenían muy corta edad, lo correspondiente era la imposición de la condena como efectivamente le fuera ordenada, en virtud de ello la razón no le asiste a la parte recurrente en relación con este alegato. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    En cuanto a la tercera y última denuncia, debe señalarse que el acto del debate es el acto por excelencia que permite el contradictorio y durante el cual ambas partes tienen que actuar en procura inmediata de la defensa y sostenimiento de todos los derechos de las personas a quienes están representando en ese momento crucial y casi definitivo, así se observa que se aduce por la parte recurrente que se incurre en inmotivación cuando el Juez A quo no agotó la potestad que le otorga la ley para hacer comparecer bajo la conducción por la fuerza pública a los expertos o testigos al juicio, dejando de incorporarse al conocimiento del mismo lo que a bien tendrían que haber expuesto los expertos forenses G.B. y M.G.D.R..

    Verificándose que ciertamente estos dos funcionarios antes nombrados, acorde a lo que se indica en el oficio número 9700-003-0221, de fecha 12/06/2.009, agregado al folio número 116 de la pieza II de este asunto penal, remitido por la Asesoría Jurídica Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, fueron informados del llamado que les estaba haciendo el Juzgado A quo para que comparecieran a declarar en el acto del debate oral y público, razón por la cual se constata que efectivamente no atendieron al llamado que se les hiciera sin que se supiera el motivo o justificación que tuvieron para no hacerlo, ante lo cual debe procederse a revisar sí tal incomparecencia o sí es cierto que como se aduce la información que ellos podrían haber aportado incidiría en la afectación de su derecho a la defensa como tal, al impedirse de este modo que su deposición contribuyera al esclarecimiento del hecho delictivo objeto de este proceso.

    Así puede verse que estos expertos rindieron el informe escrito sobre las apreciaciones que tuvieron a bien hacer acerca de la integridad física de las niñas víctimas en este caso y cursan agregados a los folios 30 y 31 de la pieza I de este expediente de fecha 12/06/2.006 ambos, en los que pueden leerse que las CONCLUSIONES de ambos son la misma o sea DESFLORACIÓN NEGATIVA y ANO NORMAL y ESTADO GENERAL SATISFACTORIO.

    Estableciéndose en este caso que la conducta del encausado reprochable penalmente es la de haber tocado la vulva de sus hijas biológicas, una de SIETE y la otra de SEIS AÑOS de edad para el tiempo cuando esto sucediera según puede deducirse del establecimiento de los hechos determinados como están en la recurrida, lo que aunado a lo precisado en estos informes que fueron a su vez incorporados por su lectura al conocimiento del Juzgado A quo, sin que se observe hiciese ninguna oposición la defensa aparte que de su contenido se constata que le es favorable en el sentido que permitió constatar que la acción desplegada por el acusado no fue otra sino la dictaminada en la sentencia condenatoria dictada y recurrida, o lo que es lo mismo condujo al convencimiento que el acto ejecutado por el agente en este caso, consistió meramente en estimularse el deseo sexual con el manoseo libidinoso o lujurioso que le hiciera a las víctimas en este caso (sus hijas biológicas menores de edad) y que no hubo acceso o acto carnal entre ellos, lo que hubiera constituido per se (menoridad de edad) el abuso sexual no acontecido en este supuesto.

    Pues bien, cabe hacer la aclaratoria relacionado con los alegatos relacionados con ello y con el dictamen pericial sobre el encausado que no posee el trastorno denominado PEDOFILIA, determinándose claramente que el actuar libidinoso o la lujuria en estos casos, implicaría un apetito desordenado del goce sexual, lo cual luce como una inclinación descontrolada de la persona, y la carencia de este trastorno conforme lo estiman las integrantes de esta Alzada tampoco impediría que el mismo se comportara así, ya que sin duda los expertos lo hubiesen mencionado o lo habrían dejado dictaminado.

    De igual manera se revela de los informes rendidos por los expertos antes mencionados, que sus conclusiones nada aportan en relación con la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS como tal, visto que allí lo que se detectó fue que no hubo penetración vaginal ni rectal de estas víctimas y al haberse establecido en la recurrida que el delito por el cual se condenaba al encausado no era ACTO CARNAL tampoco ABUSO SEXUAL, los datos que hubieran introducido estos funcionarios al debate, en nada podrían incidir en esta consideración toda vez que el examen que ellos realizaron a las víctimas fue determinante para más bien, la comprobación de la no comisión de un delito mayor pero ello nada incide en cuanto a la comprobación del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS en este supuesto, dado que acorde a lo establecido en la recurrida, no se ejerció violencia física en su contra para ejecutar ese hecho para lo cual sí era importante el resultado de este estudio.

    En cuanto a la conducta lujuriosa o que puede ser subsumida en el tipo penal antes enunciado, G.M. ha sostenido en el texto de su autoría publicado bajo la denominación “Derecho Penal Parte Especial”, que en el sentido del acto delictivo que se trata en este caso, es “… toda acción que tienda a desahogar un apetito desordenado de lujuria, excluído el coito. Por lo tanto quedan excluidos los tocamientos y manoseos lascivos, los frotamientos, el desnudarse para ser visto, el hacer cosquillas en los genitales…” (2.000, editorial T.S.A., pág. 78); con lo que sin duda para las integrantes de esta Superioridad, primeramente debe establecerse que al hacer tocamiento de la vulva el padre biológico de las niñas víctimas en este caso, sin otras razones que su propio disfrute, conforme se diera por demostrado en la recurrida, tal actuación configura el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, como se estableciera en la sentencia condenatoria dictada.

    Asimismo estiman las Juezas Profesionales integrantes de esta Sala, que el deber de todos los sujetos que intervienen como profesionales del derecho en el acto del juicio oral y público, como partes, es la de velar por la defensa de los derechos de sus representados y actuar de buena fe, lo que implica se procure y se actúe oportunamente para evitar retrocesos inútiles en la prosecución de las causas, porque luce bien incoherente que no se ejerzan las objeciones o se hagan los pedimentos cuando corresponda y luego, una vez precluida si se quiere la ocasión, se alegue como omisión una situación que obedece a la propia torpeza de quien no hizo valer su derecho en la oportunidad legalmente establecida para ello.

    Debiendo observarse que ningún juicio se puede considerar que está viciado de nulidad absoluta acorde a lo planteado por la parte recurrente porque se haya prescindido de una prueba.

    Sobre todo sí la misma no incide en la posibilidad de determinarse la inocencia o culpabilidad del encausado o en alguna circunstancia de la comisión del delito, aparte que esta formalidad dispuesta y en la forma como está prevista en el Artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia que las partes deben entonces estar pendientes e intervenir en procura de la obtención de la prueba que es favorable a su tesis e insistir en su obtención cuando así les sea conveniente, pues de lo contrario no se estableciera que quien lo haya propuesto deberá colaborar con la diligencia de su ubicación para lograr la conducción del mismo ante el Juzgado con el fin de lograr la incorporación de su testimonio al debate oral y público.

    Procediendo esta Alzada a revisar el acta del debate efectuado en este caso, encontrando que en lugar de hacerse una sola, incluyendo todas las audiencias que se produjeron, se desglosaron las actuaciones conforme se fueron produciendo en diferentes actas, incumpliéndose con lo establecido en los Artículos 368, 369 y 370 del Código Orgánico Procesal Penal y de los cuales bien se entiende que el acta es una unidad y de lo allí descrito es que el acta del debate es UN SOLO DOCUMENTO, así como que la misma debe contener TODAS LAS ACTUACIONES que su desarrollo implicara, por lo que se hace esta observación al Juez A quo, a los fines que evite incurrir nuevamente en ello, por cuanto revela descuido en el desempeño de la labor que le ha sido asignada, ya que se trata de hacer más ordenada su tarea y la rapidez al llevarlas a cabo no puede incidir en el incumplimiento de lo ordenado en los dispositivos legales que regulan esta actuación, visto que el fin de las normas es prevenir precisamente se disperse o se desordene la prosecución de un modo inadecuado y perjudicial.

    Verificándose así que los informes escritos suscritos por los expertos forenses G.B. y M.G.D.R., antes reseñados, fueron incorporados por su lectura en fecha 28/05/2.009 acorde se puede leer en el acta agregada a los folios 89 al 91 de la pieza II de este expediente y que al finalizarse con el debate, o sea el día 17/06/2.009 según lo asentado en el acta cursante a los folios 118 al 137 de la misma pieza, la defensa no solicitó se suspendiera la continuación del acto del juicio para que se ordenara la conducción por la fuerza pública de estos funcionarios, lo que bien podía plantear invocando lo establecido en el Artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que así se hiciera con el objeto de obtener sus apreciaciones de forma oral y confrontar lo expuesto en los informes aportados por escrito, pero no se hizo lo que llama la atención de esta Alzada toda vez que esa es la oportunidad para hacerlo y si no se agota tal facultad, mal puede acudirse a este planteamiento luego, que se omitió hacerlo cuando correspondía.

    Además se precisa que la no incorporación del testimonio de estos expertos de ningún modo incide en la determinación que se hiciera en la recurrida de la culpabilidad del encausado por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, perpetrado como quedara establecido por parte del ciudadano …. ya ampliamente identificado, en contra de las niñas menores de edad (sus hijas biológicas) cuyos nombres no se enuncian en protección de sus derechos constitucionales a su integridad personal y moral, durante el año 2.006 por lo menos, cuando convivía con ellas y la madre de ellas, en la vivienda donde tenían todos su domicilio.

    Todo lo cual y en definitiva deja establecido esta Sala de manera reiterada, que no incide de manera alguna ni vicia de nulidad la decisión dictada por el Juzgado A quo en este caso, porque como ya se indicara el examen que estos funcionarios hicieran del estado físico de las víctimas en nada afecta la determinación expresada en la recurrida, puesto que simplemente esos exámenes no son el medio apropiado o que contribuya a la demostración de la veracidad de la tesis acusatoria en este supuesto de hecho, más bien resulta favorable en cuanto a la no comprobación de la comisión de un delito más grave y en sentido negativo así fuera tenido en cuenta, es decir, estableciéndose que el tocamiento que el agente hiciera de las menores en su parte íntima no implicó una desfloración de su vagina ni de su recto, es así como entonces se precisa que la razón no le asiste al recurrente en este alegato ante la no incidencia de lo dictaminado por estos expertos en la determinación que se hiciera en cuanto a la culpabilidad del encausado en ese hecho punible. Y ASÍ SE ESTABLECE.

    Por todo lo antes expresado, esta Alzada, llega a la conclusión que examinada como ha sido, la decisión recurrida y constatado que la actuación del ente judicial, se produjo de forma eficiente al exponer de manera expresa el razonamiento por medio del cual llega a la convicción de la culpabilidad del acusado y el análisis que debía manifestar sobre los aspectos relacionados con ello, alegados por la defensa en este caso, por tanto lo procedente y ajustado a derecho en este caso es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por los Abogados en ejercicio H.E.M. y J.J.G.C., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 59.742 y 57.049 respectivamente, quienes asisten en este acto al ciudadano …, recurriendo de la decisión dictada por el Juzgado número veintiuno (21) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha 29 de Junio del presente año, en la cual se le impuso SENTENCIA CONDENATORIA, dictaminando que el encausado antes identificado fue encontrado CULPABLE, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 376 del Código Penal vigente en relación con el numeral 1 del Artículo 374 eiusdem, imponiéndole cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia la sentencia condenatoria impuesta DEBE SER CONFIRMADA, en virtud de lo cual se ordena la remisión de este asunto penal al Juzgado A quo, decisión que emite esta Sala actuando de conformidad con lo establecido en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio H.E.M. y J.J.G.C., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 59.742 y 57.049, respectivamente, quienes asisten en este acto al ciudadano …, recurriendo de la decisión dictada por el Juzgado número veintiuno (21) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicada en fecha 29 de Junio del presente año, en la cual se le impuso SENTENCIA CONDENATORIA, dictaminando que el encausado antes identificado fue encontrado CULPABLE, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el Artículo 376 del Código Penal vigente en relación con el numeral 1 del Artículo 374 eiusdem, imponiéndole cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, por cuanto se ha evidenciado que la sentencia recurrida no adolece del vicio de inmotivación en ninguno de los supuestos denunciados, toda vez que sí se incluye allí la solución o respuesta de los planteamientos que hiciera la defensa en la oportunidad legal correspondiente, lo cual impone se DECLARE CONFIRMADA esa sentencia, decisión que emite esta Alzada dando cumplimiento a lo previsto en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y se remitan las presentes actuaciones una vez quede firme la misma al Juzgado A quo, para que se cumplan con los trámites legales correspondientes.

    Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese a las partes.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de Octubre del año dos mil nueve. 199° años de la Independencia y 150° de la Federación.

    LA JUEZ PRESIDENTE

    Dra. A.R.B.

    LAS JUECES INTEGRANTES

    DRA. A.L.B. BENGUIGUI DRA. C.A.C.M.

    (Ponente)

    LA SECRETARIA

    Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA

    Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

    Exp. 10As-2492-09

    ARB/ALBB/CACM/CMS/Carlos D.-

    Decisión N°080-09