Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de Yaracuy, de 28 de Noviembre de 2012

El tratadista J.P.G. afirma que:

Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar... (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss).

Señala el autor Eugene Petit, citado por el autor patrio Henríquez (2000) en su texto titulado “Medidas Cautelares según el Código de Procedimiento Civil que:

La medida más antigua en nuestro derecho escrito ha sido el secuestro del derecho Romano, considerado dentro de los tipos de depósito …omisis… entendiéndosele como la entrega en manos de un tercero secuester, de una cosa sobre la que hay discusión entre dos o más personas, con cargo de conservarla y devolverla a la parte que gane la causa . (p. 91)

Ortiz (1999) define las medidas cautelares como aquellas “medidas preventivas cuya finalidad inmediata es precaver un daño en los derechos subjetivos de los litigantes de un proceso y, mediatamente, la futura ejecución y efectividad del fallo a dictarse en un proceso jurisdiccional” (p.13)

En relación a los requisitos de procedencia para el decreto de medidas, y tal como lo han hecho saber los diferentes autores que han escrito sobre la materia cautelar, el juez para decretar una medida típica o innominada debe cerciorarse de que el solicitante haya cumplido los requisitos exigidos legalmente, así pues el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (1987), establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Del artículo antes citado, se desprende los requisitos de fumus bonis iuris (humo de buen derecho) y periculum in mora (peligro en la mora), exigidos por el legislador para decretar las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, por su parte el artículo 588 dispone en su parágrafo primero, lo siguiente:

Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

En este caso, exige el legislador el cumplimiento del requisito del periculum in damni o de daño temido, requisito indispensable para el decreto de las medidas innominadas, las cuales siempre versan sobre conductas de hacer o de no hacer por parte del demandado. Ahora bien los requisitos antes mencionados, son exigibles en general para las medidas dictadas en cualquier tribunal cualquiera fuere la materia.

En el caso subjudice el solicitante de las medidas ha hecho sus peticiones en los siguientes términos y con los fundamentos que de seguida se transcriben:

…Ciudadano Juez, muy respetuosamente solicitamos que sean acordadas conforme a derecho las siguientes medidas cautelares nominadas e innominadas:

1) Prohibición de Enajenar y Grabar sobre el inmueble propiedad de la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy el día 30-01-1998 bajo el Nº 2 del Tomo 4 del Protocolo Primero.

2) Embargo Preventivo sobre las cuentas bancarias que le pertenecen a la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., que manejan tanto en el BANCO DE VENEZUELA como en el BANCO CORP BANCA, por el monto que usted estime prudencial.

3) Cautelar innominada de prohibición de traspaso mediante cualquier título de las seis mil (6.000) acciones enunciados en el Registro Mercantil y que forman parte de la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., antes denominada “Promotora Yurubi CA”, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy en fecha 14-05-1997 bajo el Nº 48 tomo 73-A, cambiada al nombre actual conforme a lo asentado en fecha 22-08-1997 bajo el Nº 31 tomo 81-A.

4) Cautelar innominada destinada a la notificación de la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., para que paralicen la práctica de imponer los aumentos sobre el costo de la vivienda en el contrato celebrado.

Ellas en base a las siguientes razones concurrentes. En primer lugar, ciudadano Juez, apegándonos a los criterios jurisprudenciales vigentes… omissis …

En segundo lugar, apropiándonos las sabias líneas del artículo 585º y 588º del Código de Procedimiento Civil Venezolano que prevé (sic) lo siguiente:… omissis …

En tercer lugar, el profesor patrio Ricardo Henríquez la Roche en su obra titulada “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL” al referirse al principio de congruencia de la medida con la demanda señala que “Esta homogeneidad se traduce en la congruencia que necesariamente debe haber entre lo pretendido y lo cautelado. Pero, por lo mismo, no se podría negar el aseguramiento de una obligación de hacer o no hacer mediante el embargo, so pretexto de no haber identidad entre la medida y el derecho tutelado, pues entonces se estaría asimilando la cautela a la ejecución de sentencia” (La Roche. H. ob cit. Ediciones Liber- Caracas 2005 pp.516)

Así pues, ciudadano Juez, sin que esta petición implique llevarlo a un camino dirigido a que realice un prejuzgamiento sobre el fondo de la controversia, se plantean conforme a la técnica correcta en materia civil cada uno de los elementos:

PERICULUM IN MORA O RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDE ILUSORIO EL FALLO:

Ciudadano Juez en primer lugar, es de hacer resaltar que quienes accionamos detentamos el interés jurídico actual en la presente causa.

En segundo lugar, en la actualidad la Empresa Mercantil Grupo 1C CA., mantiene en estado de paralización y abandono las parcelas donde estarán ubicadas nuestras viviendas y el urbanismo está inconcluso tal como lo puede evidenciar en las fotografías digitales que anexamos impresas marcadas con la letra “E”.

En tercer lugar, tenemos un enorme temor fundado el cual radica a (sic) que el inmueble donde se tiene proyectada la construcción de la IV etapa de la urbanización prados del norte por parte de la empresa que hemos demandado en este acto, hipotecó el terreno a favor de la entidad bancaria CORP BANCA CA., BANCO UNIVERSAL por el monto de VEINTE MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. 20.511.771, 34) tal como se mencionó ut supra, situación esta que está contenida tanto en el documento registrado en el Registro Público de los Municipio San Felipe, Independencia Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy en fecha 15-12-2009 inscrito bajo el Nº 2009.2948, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 462.20.11.1.518 correspondiente al folio real del año 2009 (AR1), como en el documento inserto en el prenombrado registro en fecha 28-09-2011 inscrito bajo el Nº 2009.2949, asiento registral 4 del inmueble matriculado con el Nº 462.20.11.1.519 correspondiente al folio real del año 2009 (AR4), y en la cual de iniciarse un procedimiento civil por parte de dicho banco contra la empresa mercantil grupo 1C CA., para recuperar su inversión, nos llevaría a un escenario de incertidumbre, ansiedad y desespero y una factible ejecución de ese posible juicio haría inejecutable la sentencia que se dicte en este caso.

En cuarto lugar, en el contrato de hipoteca celebrado entre la demandada y el banco en el año 2009 se estableció en la cláusula séptima que la prestataria, ergo, la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., adquirió la obligación de realizar las construcciones, acometidas, movimientos de tierra y obras de urbanismo previstas en el proyecto deberán ser ejecutadas dentro del plazo de doce (12) meses contados a partir de la firma del acta de inicio de la obra, mientras que en la cláusula octava del prenombrado contrato se estableció la posibilidad de otorgar una sola concesión de prórroga para culminar el “proyecto” que comprende el término que no excederá del cincuenta por ciento del lapso originalmente pactado, es decir, seis meses más, así pues, conforme a ese contrato la ejecución del lapso inicial vencería el 16-12-2010 y su prorroga finalizaría en fecha el 16-06-2010, no obstante, se desprende la información que entre el banco y la empresa se pactó una prórroga por el tiempo de quince (15) meses contados a partir del 28-01-2011, prorroga esta que quedó asentada en el Registro Público en cuestión con el asiento registral 3 del inmueble matriculado con el Nº 462.20.11.1.519 supra citado, y en el cual se desprende que a pesar de haberse subvertido el pacto inicial del tiempo para la prorroga la prorroga (sic) adicional, es decir, los 15 meses vencieron en fecha 28-06-2012, lo que se traduce en que la empresa se encuentra morosa con la entidad financiera y se comprometen las situaciones futuras, morosidad esta que está llevando a los caminos de la insolvencia a la empresa que demandamos, y de no tomarse los remedios procesales necesarios, harían nugatoria la sentencia que se dicte en la presente causa y con ella la majestad de este honorable Tribunal y consigo el estado social de derecho y de justicia.

En quinto lugar, honorable Juez, la Empresa Mercantil Grupo 1C CA., va en camino a la insolvencia, no solo moral, sino también, pecuniaria ya que, como lo podrá notar en las evidencias fotográficas las construcciones están paralizadas y la empresa no tiene los recursos suficientes para culminar las viviendas y el urbanismo de la IV etapa de la Urbanización Prados del Norte, insolvencia esta que quedó en evidencia cuando fueron invadidas las casas en fecha 10-09-2012 (hecho público comunicacional) y que gracias a las gestiones del Gobernador del Estado J.L.H. fue disuelto en tiempo record ese conato de invasión, y en donde el presidente de la empresa identificado ut supra, manifestó que el motivo de la paralización del urbanismo radica en que el banco CORP BANCA B.U., y el BANAVIH no les baja los recursos, situación ésta que pone en evidencia que esta empresa no tiene la liquides suficiente para construir el urbanismo y mucho menos tendrá la liquidez para reparar los conceptos que sean condenados en la sentencia a nuestro favor. Se anexará copia del video un vez que este formado el cuaderno separado.

Por las consideraciones supra expuestas, ciudadano Juez, hay sobradas evidencias y razones fundadas que le ilustrarán y demostrarán que existe un latente riesgo manifiesto de que quede ilusorio y falaz el fallo que se dicte en la presente causa.

PERICULUM IN DAMNI O TEMOR FUNDADO EN GENERARSE UN DAÑO IRREPARABLE.

En primer lugar, honorable Juez es de resaltar que el inmueble sobre el cual se ha pedido la prohibición de enajenar y gravar, posee hipoteca en primer grado y anticresis a favor de la entidad financiera CORP BANCA BU., situación ésta que la podrá verificar de las documentales señaladas en el particular anterior, y que de realizarse un juicio accionado por dicha institución financiera contra la empresa para recuperar su inversión a nosotros como compradores nos perjudicaría económicamente y el destino de nuestras inversiones serían inciertas.

En segundo lugar, ciudadano Juez tenemos el temor fundado que desde la interposición de la demanda hasta el acto de ejecución de la misma discurra un considerable tiempo en el que las indemnizaciones por daños y perjuicios, las indemnizaciones por el retardo en las construcciones, la indexación del dinero por nosotros estregados por concepto de la inicial y los montos por daño moral, harían calculable un daño que No pudiera ser cancelado por la empresa ya que sus finanzas van en declive y no tienen recurso para culminar el urbanismo.

En tercer lugar, honorable Juez existe un temor y peligro inminente que la suma importante de dinero que di por la parcela donde se construyó la casa F-06 se pierda y pueda quedarme sin la vivienda pro la que con sudor y esfuerzo cancelé, y mas aún, esta situación se recrudece y agrava al ser vendida esta parcela a otra familia, tal como ya ocurrió, y en donde la empresa vendió la parcela F-06 al ciudadano: A.F.D.L.T.B.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.964.197 en fecha 21-12-2011 el cual quedó inserto bajo el documento Nº 30, Tomo 29 del Protocolo de Transcripciones del año 2011 en el libro de Folio Real del año 2012; tal situación, haría más irreparable los derechos lesionados e inejecutable el fallo.

Por las consideraciones supra expuestas, ciudadano Juez, hay sobradas evidencias que ilustran y demuestran que existe un riesgo manifiesto en el que no puedan ser reparados los daños morales y materiales por mi sufrido, y que, de no tomarse los remedios procesales solicitados, ello conllevaría a la inejecutabilidad del fallo.

FUMUS BONI IURI O PRESUNCIÓN GRAVE DE BUEN DERECHO:

Preliminarmente, de ser decretadas tanto la prohibición de enajenar y gravar como el embargo preventivo, no se estaría cercenando el orden público, ni el derecho a la defensa de la parte accionada, al contrario, se robustece más la institucionalidad patria por cuanto a tenor de lo dispuesto en el artículo parágrafo segundo del artículo 588º del Código de Procedimiento Civil, éste última tiene el derecho de oponerse, igualmente, en forma preliminar ciudadano Juez, el buen derecho a resguardar por su competente autoridad estará en proteger los derechos que tenemos como ciudadano y el de tramitar un debido proceso y al derecho a la defensa ya que con ello se robustece la institucionalidad. Caso contrario, permitir que la empresa se insolvente, como el caso que la planteamos, causaría un conflicto social que va más allá de lo económico.

Ahora bien, ciudadano Juez, se posee la firme convicción que existe el incumplimiento de mi contrato y que nuestra acción será declarada procedente en cuanto a derecho se refiere, por considerar que hay negligencia e indiferencia por parte de la empresa, elementos estos que prima facie guardan verosimilitud con la acción principal que se persigue.

Ahora bien, en primer lugar, la presunción grave de buen derecho, radica y está en que los retrasos, aumentos injustificados y abandono de las construcciones conllevan a presumir que atentan, por demás, contra el contrato realizado y contra la majestad del valor axiológico de la justicia.

Por las consideraciones supra expuestas, ciudadano Juez, hay sobradas evidencias que ilustran y demuestran que existe una presunción grave de violación del buen derecho.

Ahora bien, a los efectos de emitir pronunciamiento sobre las medidas peticionadas, este juzgador considera oportuno proveer disgregadamente las mismas en el mismo orden de su petición, a saber:

1) En relación a la Prohibición de Enajenar y Grabar sobre el inmueble propiedad de la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy el día 30-01-1998 bajo el Nº 2 del Tomo 4 del Protocolo Primero. Este juzgador ordena al accionante consignar copia simple del referido instrumento pues no fue acompañado a los autos ni del cuaderno principal, ni del cuaderno separado de medidas, posterior a lo cual se proveerá sobre la cautelar solicitada.

2) En relación al Embargo Preventivo sobre las cuentas bancarias que le pertenecen a la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., que manejan tanto en el BANCO DE VENEZUELA como en el BANCO CORP BANCA, por el monto que este juzgador estime prudencial, se exhorta al accionante a que indique con precisión los referidos números de cuenta en las entidades bancarias a que hace referencia e indique el monto sobre el cual pretende el embargo, pues en materia de cautelares típicas, tratándose de derechos privados disponibles priva el principio dispositivo (artículo 12 del Código de Procedimiento Civil), que implica que el juez actúa a petición e instancia de parte, por lo que la conducta a seguir es que el peticionante indique un monto claro del embargo y que el juez provea conforme a su potestad cautelar a considerar dichos montos sí fuere procedente el decreto, tomando en cuenta la característica de idoneidad que rodea las medidas cautelares. En este sentido, el autor patrio Ortiz (1999), hace referencia a la Idoneidad (Adecuación y Pertinencia), como característica importante de las medidas, afirmando:

La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido, denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso (p. 27 y ss).

Afirma igualmente Ortiz (1999) que esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos:

• Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse “adecuación de la medida”.

• Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía ésta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse “pertinencia de la medida”. (p. 28),

Por lo que, una vez que el accionante reformule su solicitud de embargo preventivo, este juzgador proveerá sobre la procedencia o no de la misma. Y así se declara.

3) En relación a la cautelar innominada de prohibición de traspaso mediante cualquier título de las seis mil (6.000) acciones enunciadas en el Registro Mercantil y que forman parte de la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., antes denominada “Promotora Yurubi CA”, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy en fecha 14-05-1997 bajo el Nº 48 tomo 73-A, cambiada al nombre actual conforme a lo asentado en fecha 22-08-1997 bajo el Nº 31 tomo 81-A., este juzgador considera oportuno advertir que las cautelares innominadas se caracterizan por ser conductuales y no patrimoniales, entre tanto que la medida pretendida a través de una innominada por el accionante de autos, evidentemente pretende incidir sobre las acciones de la sociedad mercantil demandada (artículo 292 y siguientes del Código de Comercio), lo que implica una evidente connotación patrimonial, por lo que, en atención al principio dispositivo, se exhorta al accionante a que reformule su solicitud cautelar y la enmarque en la esfera de las cautelares típicas sí fuere lo pretendido o reformule la misma en la esfera de las innominadas sin implicar connotación patrimonial si fuere lo deseado. En cualquier caso deberá acompañar por lo menos copia simple del documento de estatutos de la referida sociedad mercantil y las actas de asamblea en las que se hubiere podido alterar lo relativo a las acciones de la misma. Y así se insta.

4) Finalmente, en relación a la Cautelar innominada destinada a la notificación de la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., para que paralicen la práctica de imponer los aumentos sobre el costo de la vivienda en el contrato celebrado, este juzgador observa que se acompañó como anexos: * el documento contentivo del contrato de venta a plazo que cursa en copias certificadas a los folios 55 al 57 del presente cuaderno de medidas, en que se evidencia que el objeto de la venta entre las partes en el presente juicio es el inmueble F-6, y que vencieron los plazos para la entrega y protocolización del documento * el documento cursante a los folios 25 al 37 en el que se evidencia la redacción visado y hoja frontal emanada del Registro Público de una venta pura y simple del inmueble F-06 realizada por la demandada de autos a un tercero de nombre A.B.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.964.197, quien no es parte en el presente juicio, aún cuando no se acompañó la certificación de inscripción de dicha documental por ante el registro respectivo, *documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy el día 15-12-2009 bajo el Nº 462.20.11.1.518, correspondiente al folio real del año 2009 cursante en el cuaderno principal, *acta de asamblea inserta ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, de fecha 03 de agosto de 2011 cursante en el cuaderno principal, *tomas fotográficas cursante en el cuaderno principal, * ejemplar del urbano. Pero ninguna de ellas permite demostrar los requisitos indicados para este tipo de medidas, a saber: fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, a objeto de decretar la cautelar, por lo que con apego a lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil que dispone “Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución…”, Por lo que, se ordena ampliar las pruebas demostrativas del fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni. Y así se declara.

-II-

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando justicia en nombre e la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: En relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar, se ordena al accionante consignar copia simple del instrumento de propiedad sobre el cual pretende la medida, pues no fue acompañado a los autos ni del cuaderno principal, ni del cuaderno separado, posterior a lo cual se proveerá sobre la cautelar solicitada. SEGUNDO: En relación al Embargo Preventivo sobre las cuentas bancarias pertenecientes a la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., se exhorta al accionante a que indique con precisión los referidos números de cuenta en las entidades bancarias a que hace referencia e indique el monto sobre el cual pretende el embargo, en atención al principio dispositivo contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, para que una vez que el accionante reformule su solicitud este juzgador proveerá sobre la procedencia o no de la misma. TERCERO: En relación a la cautelar innominada de prohibición de traspaso mediante cualquier título de las seis mil (6.000) acciones enunciadas en el Registro Mercantil y que forman parte de la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., se exhorta al accionante a que reformule su solicitud cautelar y la enmarque en la esfera de las cautelares típicas sí fuere lo pretendido o reformule la misma en la esfera de las innominadas sin implicar connotación patrimonial si fuere lo deseado. En cualquier caso deberá acompañar por lo menos copia simple del documento de estatutos de la referida sociedad mercantil y las actas de asamblea en las que se hubiere podido alterar lo relativo a las acciones de la misma. CUARTO: En relación a la Cautelar innominada destinada a la notificación de la EMPRESA MERCANTIL GRUPO 1C CA., para que paralicen la práctica de imponer los aumentos sobre el costo de la vivienda en el contrato celebrado, se ordena ampliar las pruebas demostrativas del fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, conforme lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, a los veintiocho (28) días del mes de Noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Regístrese, Publíquese.-

El Juez,

Abg. C.C.H..

La Secretaria,

Abg. Joisie J.P.

En esta misma fecha se publicó la anterior Sentencia, siendo las 3:15 p.m.

La Secretaria,

CCH

Exp. 14.465 (CS).-