Decisión nº 38-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 24 de Septiembre de 2012

EXP. N° 0311-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: YOREIDA JULEH P.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.207.131, domiciliada en el municipio Lagunillas del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: Yoryeline E.S., Inpreabogado N°. 123.756.

CONTRARRECURRENTE: O.J.O.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.081.386, domiciliado en el municipio Lagunillas del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL: L.C., Inpreabogado N° 57.273

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 25 de julio de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en juicio de divorcio incoado por el ciudadano O.J.O.R. contra la ciudadana YOREIDA JULEH P.S., donde aparecen involucradas las hijas comunes de la pareja.

En fecha primero de agosto de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó el día 20 de agosto del año en curso para llevar a efecto la audiencia de apelación, la cual fue reprogramada con motivo del receso judicial decretado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Formalizado el recurso y contestado por la parte contraria, se llevó a efecto la audiencia oral y pública del contradictorio en fecha 20 de septiembre de 2012, concluidas las exposiciones de las partes, se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alza.d.T.P.d.P.I.d.J.d.C.J.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, que dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

En escrito de demanda presentado por el ciudadano O.J.O.R., asistido de la abogada L.C., señala que en fecha 18 de abril de 1994, contrajo matrimonio civil con la ciudadana YOREIDA JULEH P.S. por ante la Prefectura del municipio Cabimas del estado Zulia, donde mantuvieron su domicilio conyugal; unión de la cual procrearon dos hijas que llevan por nombre OMITIDOS.

Narra el actor que la vida conyugal entre ellos desde sus inicios todo era armonía, amor y comprensión mutua y cumpliendo cada uno con sus obligaciones, que hace más de nueve años su esposa comenzó a cambiar de actitud suscitándose dificultades que se convirtieron en insuperables, que el día 14 de febrero de 2007 tuvieron una discusión delante de personas que se encontraban frente a su casa ya que los insultos, gritos e injurias graves por parte de su esposa así lo demostraron, que se hizo evidente la situación ya que a la vista de todos le dijo que se marchara de la casa, que se fuera, que ya no lo quería y tuvo que tomar la sana decisión de marcharse del hogar conyugal para evitar males mayores, situación que se mantiene hasta la fecha sin haber llegado a arreglo alguno, quebrantando con su conducta los deberes y obligaciones matrimoniales. Que a pesar de todo quiso lograr un arreglo y rectificación de su conducta ya que se sintió en total abandono conyugal, moral y espiritual que hasta la fecha se mantiene, encuadrando los hechos descritos dentro de las previsiones del artículo 185, ordinales 2° y 3° del Código Civil, en concordancia con el artículo 756 del Código de Procedimiento Civil, por lo que demanda a su cónyuge por divorcio.

Admitida la demanda en fecha 17 de octubre de 2011, el Tribunal ordenó la notificación de la parte demandada y del representante del Ministerio Publico. Practicada la notificación de la demandada, por auto dictado en fecha 28 de febrero de 2012 se fijó oportunidad para el único acto de reconciliación, llegada la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en fase de mediación, se levantó acta dejando constancia de la comparecencia de las partes, acompañados de sus respectivos abogados, y del convenimiento suscrito por las partes en cuanto a la Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención de las hijas en común, insistiendo la actora en continuar el proceso, por lo cual se declaró concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación, y en fecha 10 de abril de 2012, se dictó sentencia declarando aprobado y homologado lo convenido en relación con las instituciones familiares y se fijó oportunidad para oír la opinión de las adolescentes.

En fecha 17 de abril de 2012, la abogada L.C. acreditándose el carácter de apodera judicial del ciudadano O.J.O.R., presento escrito de promoción de pruebas, el cual en la misma fecha fue admitido por el Tribunal dejando constancia que en relación con las pruebas se pronunciaría en la audiencia preliminar en fase de sustanciación.

Por escrito presentado en fecha 24 de abril de 2012, la parte demandada al contestar la demanda negó, rechazó y contradijo los hechos alegados por la parte actora, manifestando que ha dedicado la totalidad de sus esfuerzos desde la celebración del matrimonio a cumplir con sus deberes, obligaciones y al cuidado del hogar conyugal, solicitando se declarara sin lugar la demanda.

En fecha 27 de abril de 2012, la parte demandada consignó escrito de promoción de pruebas, el cual aparece agregado en autos.

En fecha 9 de mayo de 2012, se celebró la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, y se levantó acta en la cual se dejó constancia de la asistencia de las partes asistidos de sus respectivos abogados, el establecimiento de los hechos alegados por la parte actora y por la parte demandada, así como las pruebas promovidas tendentes a demostrar los hechos.

Concluida la fase de mediación y sustanciación, se ordenó remitir el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio, el cual procedió a fijar oportunidad para oír la opinión de las niñas y/o adolescentes y la celebración de la audiencia de juicio; en fecha 14 de junio de 2012, el ciudadano O.J.O.R., otorgó poder apud-acta a la abogada L.C. (fl. 46).

En fecha 28 de junio de 2012, se escuchó la opinión de la joven C.Y.O.P., y la opinión de la adolescente NOMBRE OMITIDO. En la misma fecha, se celebró la audiencia de juicio, encontrándose presentes ambas partes asistidos de sus respectivos abogados, dejando constancia de la comparecencia de los testigos promovidos por la parte actora, y de uno sólo de los promovidos por la parte demandada, quienes fueron interrogados en ese mismo acto, tanto por las partes como por la Juez a quo. Igualmente, se dejó constancia de la observación efectuada por la parte demandada en cuanto a dejar sin efecto las testimoniales rendidas, promovidas por la parte demandante ya que la abogada L.C. al momento de presentar el escrito de pruebas actúo como apoderada de la parte demandante sin constar en actas el poder correspondiente; concedido derecho a replica a la abogada L.C., señaló ser cierto que presentó el escrito sin poder, que fue una omisión de su parte, pero que las pruebas fueron agregadas al momento de la audiencia de sustanciación por lo que se le debe dar todo su valor probatorio y concluye solicitando se declare el divorcio; por último en sus conclusiones la parte demandada, pide se declare sin lugar la demanda por cuanto las pruebas son nulas ya que no fueron promovidas correctamente.

En la recurrida el a quo como punto previo negó el pedimento antes referido y declaró con lugar la demanda intentada con fundamento en el criterio doctrinal y jurisprudencial del divorcio solución, y disolvió el vínculo matrimonial que contrajeron los ciudadanos O.J.O.R. y YOREIDA JULEH P.S., observando que lo relativo a las potestades parentales ya había sido establecido anteriormente conforme a la homologación efectuada en fecha 10 de abril de 2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

Del fallo dictado apeló la parte demandada, recurso que fue oído en ambos efectos, originando el conocimiento de esta alzada.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

La parte recurrente en el escrito de formalización presentado en alzada denuncia la nulidad de los actos procesales en virtud de que la abogada L.C., actúo sin ningún tipo de poder o documento que la acreditara como apoderada judicial del demandante, tal como se evidencia del folio 28, al consignar en fecha 17 de abril de 2012, el escrito de prueba que respalda la demanda interpuesta, sin que el Juez de Mediación y Sustanciación se percatara de dicha irregularidad.

Manifiesta que el Juez de Mediación y Sustanciación debió realizar la observación respectiva y declarar nulo el escrito de pruebas interpuesto por la ciudadana L.C., que pese a hacer la observación ante la Juez de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, mediante punto previo decidió que a la parte demandada se le garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso ya que en la audiencia de sustanciación omitió hacer la debida observación, por lo que le negó el pedimento formulado.

Señala que la parte demandada luego de consignar los escritos de prueba en el proceso, no tuvo acceso a las actas del expediente, y no se percató del acto nulo que estaba ocurriendo sino hasta después de realizada la audiencia preliminar; que no se le permitió el acceso al expediente hasta después de fijada la fecha de la audiencia de juicio, a consecuencia del proceso transitorio de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que no tuvo oportunidad de ejercer el derecho a la defensa con respecto a la nulidad del acto en cuestión.

Alega que es en la audiencia oral y pública de fecha 28 de junio de 2012, que manifestó lo pertinente en cuanto a la presentación del escrito sin poder, lo que considera es violatorio del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, lo que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley.

Indica que el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, regula como debe efectuarse la comparecencia ante un órgano jurisdiccional, debiendo cumplir con el debido proceso que asiste a toda actuación judicial efectiva sin que ello vulnere en forma alguna el derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de que este derecho comprende a su vez el derecho a tener acceso a la justicia, ubicado en esa misma disposición normativa y se encuentra regulado en distintas normas adjetivas contempladas en el ordenamiento jurídico entre las cuales se encuentra el indicado artículo 168, que dispone la forma de acceder a la justicia por la parte demandada sin poder, por lo que la representante de la parte demandante debe estar consciente del riesgo que asume en cuanto al cumplimiento de las exigencias legales que rodean su intervención o comparecencia en la causa, las cuales el Juez como rector del proceso debe cumplir y hacer cumplir.

Cita criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de enero de 2001, en cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso, e igualmente criterio sostenido por la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 19 de septiembre de 2002, indicando que es por ello que considera que el acto de promoción de pruebas realizado por la abogada L.C., es nulo y por tanto no tiene valor ni fuerza para obligar o surtir efecto al carecer de las solemnidades que se requieren en la sustancia o en el modo, debido a que el referido acto de promoción de pruebas se realizó sin representación de la parte actora ni poder alguno; que en el sistema venezolano se distinguen los efectos que produce la nulidad de un acto que es esencial para la validez del proceso puesto que de éstos va a depender la validez de los actos que le siguen, como sería el caso por ejemplo, de que la citación sea declarada nula, lo cual acarrearía la nulidad de los actos consecutivos a ella, como la contestación de la demanda, las pruebas y otros.

Por último, solicita se declare la nulidad del acto de promoción de pruebas interpuesto por la abogada L.C., por cuanto no tenía la cualidad o el carácter de representante judicial del ciudadano O.J.O.R., debido a que para esa fecha no reposaba ningún tipo de documentación que la acreditara para interponer cualquier diligencia o escrito a favor del demandante; pide se declaren nulos todos los actos siguientes al escrito de promoción de pruebas por cuanto ese acto es esencial para la validez del proceso puesto que de éstos va a depender la validez de los actos que le siguen, como la evacuación de las pruebas, y se declare con lugar el recurso de apelación.

Por su parte, la actora al contestar la formalización en cuanto a los alegatos formulados por su contraparte, niega, rechaza y contradice los hechos y el derecho invocado; admite como cierto que presentó escrito de promoción de pruebas como apoderada judicial del demandante; señala como falso que la representación de la parte demandada, abogada Yoryeline E.S. no tuvo acceso a las actas del expediente por cuanto no debía mantenerse bajo c.d.T., que se constató que la abogada nunca solicitó el expediente, como puede evidenciarse de las copias certificadas del Libro de Préstamo del Expediente llevado por el Circuito de Protección durante el 13 de abril al 9 de mayo de 2012, que acompaña al escrito presentado en alzada.

Señala que en la fase de sustanciación; caracterizada por la publicidad y oralidad, es el escenario en que el Juez y las partes se reúnen, y estas exponen los argumentos que crean procedentes y pueda haber un debate entre ellos bajo la dirección del Juez, cuyas intervenciones deben versar sobre todas y cada una de las cuestiones formales y presupuestos del proceso, que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídico procesal para evitar infracciones de orden público como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva; siendo en ese encuentro con el Juez que la abogada Yoryeline E.S. debía oponerse o impugnar y no lo hizo, ni anuncio ningún recurso a la admisión de las pruebas, señala que objetar ese escrito luego de haberse dado todos los actos no es procesalmente práctico ni conducente ya que su impugnación no tiene eficacia procesal por ser propia de la prueba misma, por lo que no se desprende violaciones del derecho a la defensa y del debido proceso.

Arguye que la representación de la demandada estando a derecho en todos los actos, silencio este hecho sin contradicción en la audiencia de sustanciación, a la que asistió el 9 de mayo de 2012, y a la audiencia de juicio el 28 de junio del mismo año, presentando sus alegatos de contestación y evacuando uno de los tres testigos promovidos, siendo en la oportunidad de presentar las observaciones el momento en que pone de manifiesto la infundada denuncia; ya que tampoco impidió la evacuación de las testimoniales promovidas por la parte demandante, y tuvo el derecho de repreguntarles como lo hizo.

Alega que el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, no indicia que no puede ejercer la representación sin poder, que ella es abogada en el libre ejercicio de la profesión y tiene las cualidades necesarias para usar el beneficio que le otorga la norma, está inscrita en el Impreabogado bajo el N° 57.273 y en el Colegio de Abogados del estado Zulia bajo el N° 7.168, y no se le impide la representación sin poder en cumplimiento de las obligaciones que le impone la Ley de Abogados, en defensa de los derechos e intereses del ciudadano O.J.O.R. invoca el articulo 214 del Código de Procedimiento Civil, señalando que la abogada Yoryeline E.S., acreditó su conocimiento y conformidad al escrito de promoción de pruebas presentado por la representación del mencionado ciudadano, al no objetar en la audiencia de sustanciación el escrito presentado, dándole autenticidad a los actos procesales, asistiendo con su representada haciendo uso de todas las intervenciones y defensas posibles sin violación de sus derechos, por lo que pide se ratifique la recurrida.

Celebrada la audiencia oral de apelación se dio el contradictorio en los mismos términos expuestos en los escritos presentados por las apoderadas judiciales de las partes.

IV

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De los fundamentos expuestos por la recurrente y su contraparte, se desprende que la apoderada judicial de la parte demandada denuncia la violación del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución, pidiendo la nulidad de los actos procesales realizados por la parte actora, debido a que la abogada L.C. actuando sin poder que la acreditara como apoderada judicial del demandante, consignó escrito de promoción de pruebas, alegando la recurrente que hizo la observación a la Juez de Juicio y mediante punto previo decidió que a la parte demandada se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, que en la audiencia de sustanciación omitió hacer la debida observación y negó su pedimento; tales argumentos fueron impugnados y rebatidos por la apoderada judicial de la parte contraria. Así las cosas, el punto a resolver ante esta alzada se circunscribe a verificar si en el caso concreto existe quebrantamiento del debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada, lo que daría lugar a la nulidad de la recurrida con la consecuente reposición de la causa.

Primeramente, debe esta alzada puntualizar que la reposición de la causa trata de una institución procesal creada con el fin práctico de corregir los errores de procedimiento que afecten o menoscaben el derecho de las partes con infracción de normas legales que señalen las condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. En este sentido, la jurisprudencia ha sido reiterada en cuanto a sostener que la reposición no puede tener por objeto subsanar desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltas del Tribunal que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes sin culpa de éstas, y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera, es decir, la reposición debe perseguir como fin, evitar o reparar el gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y el interés de las partes.

Al respecto, la norma que regula esta figura se encuentra en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la cual establece que: “Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

A los fines de resolver los planteamientos de la recurrente, esta alzada considera necesario traer a colación la doctrina de nuestro M.T., mediante la cual la Sala Constitucional, mediante decisión Nº 985, del 17/06/08, estableció lo siguiente:

(…). Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes... (…).

Lo expuesto es reafirmado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. En el mismo sentido, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 29 de marzo de 2000, en cuanto a las reposiciones, puntualizó que: “Deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios ocurridos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición (…).”

Hechas las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior observa de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que en fecha 17 de abril de 2012, la abogada L.C., actúo como apoderada judicial del ciudadano O.J.O.R., sin constar para ese momento en las actas, poder que le acreditase tal carácter; oportunidad en la que presentó escrito de promoción de pruebas que haría valer en juicio.

Asimismo, por escrito presentado en fecha 24 de abril de 2012, la parte demandada hizo uso del derecho a la defensa al presentar escrito mediante el cual dio contestación a la demanda, y en fecha 27 de abril del año en curso, presentó escrito de promoción de pruebas. Igualmente, se constata que en la audiencia preliminar en fase de sustanciación celebrada en fecha 9 de mayo de 2012, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, asistidas de sus respectivos abogados, oportunidad en la cual quedaron establecidos los hechos alegados por las partes, así como las pruebas promovidas, ordenando la incorporación y admisión de la prueba de testigos promovida por ambas partes, sin que la parte demandada haya hecho ninguna alegación sobre el escrito presentado por la abogada de la parte actora; actuaciones de las que se evidencia que en la Primera Instancia ante el Juez de Mediación y Sustanciación se dio cumplimiento al debido proceso sin menoscabo del derecho a la defensa. Así se declara.

Igualmente, se constata de actas que en fecha 14 de junio de 2012, el ciudadano O.J.O.R., otorgó poder apud-acta a la abogada L.C.; concluida la fase de sustanciación, en fecha 28 de junio de 2012 se celebró la audiencia de juicio, encontrándose presentes ambas partes asistidos de sus respectivos abogados, se incorporaron las pruebas documentales procediendo al interrogatorio de los testigos promovidos que se encontraban presentes, los cuales fueron interrogados tanto por la parte promovente como repreguntados por su contraria y por la Juez de Juicio, dejando expresa constancia en el acta levantada de la observación realizada por la apoderada de la parte demandada, en cuanto a dejar sin efecto las testimoniales promovidas y evacuadas por la actora, por cuanto la abogada al momento de presentar el escrito de promoción pruebas actúo como poderdante sin constar en actas el poder correspondiente. Asimismo, se dejó constancia de la réplica concedida a la abogada de la parte demandante, quien señaló que si bien era cierto que presentó el escrito sin poder, las pruebas promovidas fueron agregadas al momento de la audiencia de sustanciación por lo que se le debía dar todo su valor probatorio; por último, se dejó constancia de la solicitud de la parte demandada a que se declarara sin lugar la demanda por cuanto las pruebas eran nulas ya que no fueron promovidas correctamente. En esa misma oportunidad, con ocasión del dictado del dispositivo, el a quo resolvió como punto previo la aludida solicitud, negando lo pedido con la siguiente motivación:

La representación de la parte demanda una vez evacuados los testigos en la oportunidad de la observaciones a las pruebas solicitó se dejen sin efecto las testimoniales promovidas por la parte demandante por cuanto la apoderada judicial de la parte demandante al momento de presentar el escrito de pruebas lo hizo sin poder. En tal sentido observa este Órgano Subjetivo que de la revisión de las actas procesales que integran el presente asunto, puede constatarse que en la oportunidad en que la Abogada L.C. presentó el escrito de pruebas, no constaba en actas poder que le acreditara el carácter de Apoderado Judicial del actor, las cuales fueron admitidas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, en fecha 17 de abril de 2012, y resolvió que en relación a las probanzas promovidas se pronunciara en la Audiencia Preliminar en su Fase de Sustanciación. Se desprende del acta levantada con motivo de la celebración de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, que corre inserta a los folios 36 al 39 de estas actuaciones, en presencia de las partes y de los abogados que les asisten y representan, el Juez de la causa resolvió que: “Con respecto a la prueba de testigos promovidos por la parte demandante y demandada, se ordena su incorporación y admisión como medio de prueba en el presente procedimiento, por cuanto las declaraciones juradas de las personas que no son parte en el procedimiento y que las mismas declararán sobre los hechos presenciados u oídos y que son materia de controversia entre las partes; quedará a la apreciación de la Jueza de Juicio,”; sin que conste en la referida acta ninguna manifestación o alegato por parte de la representación judicial de la demandada en cuanto a la admisión de las pruebas indicadas.

Así las cosas, constata esta alzada que en la Primera Instancia ante la Juez de Juicio, y así se aprecia de las actas procesales que a la parte demandada se le garantizó el debido proceso y concretamente, el derecho a la defensa, pues dio contestación a la demanda, promovió y evacuó pruebas, estuvo en la audiencia oral y ejerció el derecho al contradictorio, quedando en evidencia que en nada su derecho a la defensa fue vulnerado y mucho menos se incumplió una formalidad esencial de este proceso. Así se decide.

Alega igualmente la recurrente que, luego de consignar los escritos de promoción de pruebas no tuvo ningún acceso a las actas del expediente, lo que no le permitió percatarse del acto nulo sino hasta después de realizada la audiencia preliminar e incluso no se le permitió el acceso al expediente hasta después de fijada la fecha de la audiencia de juicio, todo a consecuencia del proceso transitorio de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por lo que no tuvo oportunidad de ejercer el derecho a la defensa con respecto a la nulidad del acto en cuestión, y es en la audiencia oral y pública de fecha 28 de junio de 2012 que manifestó lo pertinente; que considera que lo asumido por la actora en cuanto a presentar su escrito de pruebas sin tener poder alguno y/o sin representar al ciudadano O.J.O.R., es violatorio del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas y tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley. Tales argumentos no aparecen demostrados en autos, por el contrario, ante esta alzada su contraparte contradice lo dicho y para desvirtuarlo consignó copias certificadas del Libro de Préstamos de Asuntos para demostrar y así se aprecia, que la abogada Yoryeline E.S. no solicitó el expediente entre el 13 de abril y el 9 de mayo de 2012.

En relación con estos alegatos de la recurrente, respecto al derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución, la Sala Constitucional en sentencia del 24 de enero de 2001 (Caso Supermercado Fátima) señaló lo siguiente:

(…), el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Igualmente, el artículo 26 de la Carta Magna, dispone: “(…). El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebida, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Ahora bien, esta alzada teniendo en cuenta la doctrina del Máximo interprete de la Constitución y las normas citadas al realizar una revisión de la dogmática jurídica sobre el particular, ha encontrado que el llamado Principio de Protección, formulado por Couture en relación con la nulidad de los actos procesales, plantea que la nulidad sólo puede hacerse valer cuando deja sin defensa a alguna de las partes y precisamente a la que pide la declaración de nulidad; infiriéndose entre otras consecuencias, según refiere la doctrina, que no procede la impugnación de nulidad sino cuando ha sido lesionado un interés, sea patrimonial o de orden moral, y, que quien ha sido causa de la nulidad no puede invocarla. Cabe decir además, que hay nulidades procesales que no presuponen la indefensión de la parte. (Pallares, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Editorial Porrúa, S.A. 1977. México, p. 629 y siguiente).

En cuanto al principio finalista del proceso o ausencia de ritualismo procesal, que se corresponde con la precisión contenida en los ya citados artículos 26 y 257 de la Constitución, se ha dicho en la doctrina que no se trata ya de execrar sacramentalismos arcaicos o rigorismos formales confeccionados a priori por la tradición o la costumbre, que desde la sanción del Código de Procedimiento Civil han dejado de tener aplicación, pues los mismos no deben tener cabida en ningún tipo de proceso, sino que este principio refiere a la posibilidad de que en el proceso se produzcan vicios o defectos que:

(…), no obstante constituir exigencias legales de orden formal, bien pudieran considerarse intrascendentes a los f.d.p., de modo que aún presentándose tales anomalías, de lograrse el fin del mismo, que es la justicia, carece de sentido sacrificar la justicia en aras de respetar una formalidad no esencial. Y por ello resultará contrario a tal principio decretar reposiciones que en vez de permitir el logro de la justicia, prolongará tal logro y con ello pudiera resultar irrealizable o tan oneroso que sería contrario a la intención del constituyente.

Este principio no significa en modo alguno que puedan relajarse todas las formas de los actos procesales y que el juez pueda actuar a su arbitrio para el desarrollo del proceso, pues la existencia de reglas que rigen el mismo constituyen la garantía para la realización de otros derechos y para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, de modo que suprimiendo todas las formas, la actividad procesal de las partes quedaría librada de un acto gracioso de autoridad, que es arbitrario. Lo que determina la aplicación del principio es la desaparición del formalismo vacío y carente de sentido, pero cuando las formas cumplen un fin, representan una garantía y por ello se proclama el principio de las fórmulas idóneas, frente al de las fórmulas rígidas, ya que aquéllas, pese a cualquier variación permitirán alcanzar su fin, por lo que el acto no genera nulidad (…). (Sánchez Noguera, Abdón. El principio de oralidad en los procedimientos civil y de protección del niño y del adolescente. Ediciones Paredes. Caracas. 2004, p. 132 y siguiente).

En cuanto a la reposición de la causa, que no es más que el efecto de la declaratoria de la nulidad procesal, plantea a grandes rasgos el autor citado, que es la restitución del proceso al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad, anulándose todo lo actuado desde aquel momento, es decir, anula todo lo actuado a partir del acto irrito y retrotrae el proceso a un estado anterior, siendo que en nuestro derecho, la reposición de la causa ha venido adquiriendo por obra de la jurisprudencia, contornos cada vez más limitados y precisos que le impiden convertirse en un mero expediente dilatorio, contrario a la economía procesal. Asímismo, entre sus rasgos característicos, señala que la reposición de la causa no es un fin, sino un medio para corregir un vicio procesal declarado, cuando no puede subsanarse de otro modo.

De todo lo expuesto, se concluye que la reposición no es un fin ni una sanción por cualquier falta en el procedimiento, sino un medio para corregir errores que vicien el procedimiento cuando no puedan subsanarse de otra manera, siendo en consecuencia, excepcional por cuanto abiertamente contraria el mandato legal de administrar justicia lo más brevemente posible (art. 26 CRBV); debiendo tener por demás, un fin útil para la buena marcha del proceso, tal como la realización de actos procesales necesarios, o cuando menos útiles, o que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso (art. 257 CRBV).

En relación al punto aludido, la jurisprudencia por su parte, ha establecido que: “A tales propósitos, es de vieja data la tesis de Casación conforme a la cual no es posible ordenar una “reposición teórica, por principio, sin perseguir un fin útil”…” (Sentencia de fecha 10 de diciembre de 1943) y ratificada en (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 11 de febrero de 1988).

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al fin útil de la reposición, ha señalado que:

(…), si el procedimiento se ha realizado de forma tal que las partes han podido ejercer plenamente su derecho a la defensa, tanto en lo que respecta a sus alegatos, como a la posibilidad de aportar todas las pruebas permitidas para la sustentación de dichos alegatos y, posteriormente, presentaron sus informes en la oportunidad respectiva, no sería lógico reponer la causa al estado de admisión, pues se estaría violentando principios constitucionales y fundamentales del proceso, así como causando perjuicios a las partes con la anulación de todo lo actuado en el expediente. (Sala Político-Administrativa, sentencia del 13 de abril de 2000, expediente N° 15756).

De igual modo, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 80 de fecha primero de febrero de 2001, reitera su criterio según el cual: “el proceso debe entenderse como un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, ello amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar como se señaló anteriormente, la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio”.

Asimismo, respecto al invocado principio de igualdad en la forma en que alude la recurrente, es oportuno señalar que la indefensión o menoscabo del derecho a la defensa, según la doctrina, es la consagración del principio que se denomina “equilibrio procesal”. Así pues, el maestro H.C., en su obra, Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 105, señaló:

(…), se rompe la igualdad procesal cuando: Se establecen preferencias y desigualdades; se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte; se niega o silencia una prueba o se resiste a verificar su evacuación; en general cuando el Juez menoscaba o excede sus poderes de manera que rompe el equilibrio procesal con perjuicio de un litigante. (…).

En este sentido, con fundamento en la doctrina y jurisprudencia antes dicha, del análisis de los autos, no observa esta alzada que en el caso concreto exista desequilibrio procesal con perjuicio a la parte demandada por menoscabo del derecho a la defensa, pues la consignación del escrito de promoción de pruebas presentado por la abogada L.C., sin que para ese momento tuviera el carácter de apoderada judicial del demandante que éste le acreditó posteriormente, a juicio de esta alzada no menoscaba el debido proceso ni cercena el derecho a la defensa de la parte demandada para hacer valer sus derechos; así como tampoco le debe ser imputable al Juez de la Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, la falta de pericia de la abogada de la propia parte demandada; pues como lo prevé el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, como lo alega su contraparte, y planteado en la recurrida, la oportunidad en la que las partes deben hacer sus observaciones en relación con los vicios o situaciones que pudieran existir, so pena de no poder hacerlos valer con posterioridad; en todo caso, ante las omisiones en que incurra la propia parte, deberá sufrir las consecuencias de los efectos procesales que produce la negativa de su pedimento al ser formulado ante la Juez de Juicio, como se infiere de los autos ocurre en el presente caso. Así se decide.

En el caso de marras se constata de las actas procesales que ambas partes han ejercido su derecho a la defensa, concretamente la parte demandada luego de dar contestación a la demanda tuvo la oportunidad de promover y evacuar las pruebas que consideró pertinentes, posteriormente, estuvo presente en la audiencia de juicio y pudo repreguntar a los testigos promovidos por la parte actora, por lo cual no existiendo quebrantamiento del debido proceso ni violación del derecho a la defensa, sería ilógico reponer la causa al estado solicitado por la recurrente; decidir lo contrario de la recurrida, de acuerdo con lo antes expuesto, rompería la igualdad procesal en perjuicio de la parte actora. Así se decide.

Ahora bien es cierto que la apoderada judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas sin tener mandato judicial, se observa y así se aprecia, que la abogada L.C., está inscrita en el Colegio de Abogados bajo el N° 7.168 y en el Impreabogado con el N° 57.27, y no existe en autos prueba de impedimento para el ejercicio profesional de la abogacía de quien venía asistiendo profesionalmente al demandante desde la presentación del escrito de demanda, siendo la misma abogada a quien con posterioridad el demandante otorgó poder. Como quiera que, la regla general en nuestro Derecho es que para que las partes puedan gestionar en el proceso civil por medio de apoderados éstos deben estar facultados con mandato o poder; a esta regla, el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, establece un supuesto excepcional en el cual cualquier persona que cumpla la condición de ser abogado puede representar a otra sin que exista un contrato de mandato o sin la existencia de un poder, pues de acuerdo con el espíritu, propósito y razón de la referida norma, lo que se busca es ampliar la posibilidad de representación sin poder para impedir que por obstáculos legales una de las partes pueda quedar indefensa en el proceso.

En consecuencia si bien la abogada L.C. se acreditó ser mandataria de la parte actora al consignar el escrito de promoción de pruebas, sin estar acreditado en actas su mandato, ni hubo de invocar la referida norma de la que se viene haciendo referencia, tal actuación no implica que haya quebrantado el debido proceso ni el derecho a la defensa de la parte demandada al consignar el escrito de promoción de pruebas, pues como ya se ha dicho, la parte demandada tuvo la oportunidad de participar en el proceso y ejercer sus derechos tanto en la contestación de la demanda como en la evacuación de pruebas, participando del contradictorio, sin que se le prohibiera realizar alguna actividad; por lo que bajo la argumentación que antecede, con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia antes citada, este Tribunal Superior llega a la conclusión que el a quo al resolver la incidencia planteada como punto previo por la parte demandada, al desestimar la reposición de la causa, resolvió ajustado a derecho, por lo cual esta alzada desestima todos y cada uno de los alegatos formulados por la parte demandada, lo cual da lugar a confirmar el fallo apelado con la presente argumentación. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) CONFIRMA la sentencia de fecha 9 de julio de 2012, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en el juicio de divorcio incoado por el ciudadano O.J.O.R. contra la ciudadana YOREIDA JULEH P.S.. 3) CONDENA en costas a la parte recurrente por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde (2:45 p.m.) se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el N° “38” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año 2012. La Secretaria,