Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 5 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 5 de Junio de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2006-001057

ASUNTO : EP01-R-2008-000031

PONENTE: M.V. TORO.

Acusado: O.J.C.P.

Victima: El Estado Venezolano

Delito: Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Defensa Privada: Abgs. J.B.J. y C.A.Q.S.

Representación Fiscal: Fiscal 14° del Ministerio Público

Motivo: Apelación Sentencia

Por Sentencia publicada en fecha 28.02.08, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se condenó al acusado O.J.C.P., por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 14.03.08, el Abogado J.B.J.Q. y C.A.Q.S., interponen Recurso de Apelación en contra de la referida sentencia definitiva, el cual no fue contestado por la parte fiscal.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 10.04.08, y se designó ponente a la DRA. M.V. TORO.

Por auto de fecha 24.04.08 se declaró la Admisibilidad del Recurso y se fijó la Audiencia Oral y Pública para la novena audiencia siguiente de la Admisión, a las 10:30 de la mañana, de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 09.05.08, día fijado por esta Corte de Apelaciones para que tenga lugar Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Se constituyó la Sala Única de la Corte de Apelaciones, se constata a los Abg. Defensores C.Q. y J.J.Q.. La ausencia de la representante del Ministerio Público Abg. R.P., de la ausencia del acusado O.J.C.P., quien por información de la secretaria del Director del INJUBA, ciudadana P.S., el acusado se negó a ser trasladado hasta este Circuito Judicial Penal. El Abg. J.B.J.Q., manifestó a los presentes lo siguiente: “Dada la información de la autoridad administrativa del INJUBA, de que nuestro defendido se ha negado de asistir a esta Audiencia, peticionamos que la presente audiencia sea diferida para una nueva oportunidad, por cuanto es nuestro deseo que el acusado se encuentre presente, ya que él tiene conocimiento e interés de que esta audiencia se realice, por lo que nos extraña la falta del traslado. Es todo”. Visto lo peticionado por la defensa, esta alzada consideró procedente el diferimiento de la audiencia oral fijada para este día y se refija para la SEPTIMA audiencia siguiente a las 10:30 AM.

En la audiencia del 20.05.08, día fijado por esta Corte de Apelaciones para que tenga lugar Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Se constituyó la Sala Única de la Corte de Apelaciones y se constata al Abg. Defensor J.B.J.Q., del acusado O.J.C.P. previo traslado desde el Internado Judicial del Estado Barinas (INJUBA), de la ausencia de la representación décima cuarta del Ministerio Público. Victima El Estado Venezolano y la Colectividad. El juez presidente, le concede el derecho de exponer a la parte recurrente, en la persona de la Abg. J.B.J.Q., quien ratificó en todas sus partes el escrito de apelación interpuesto en su oportunidad legal y como primera denuncia aduce: de conformidad con el Art. 452, 4° del COPP, violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Segunda denuncia: Art. 452, ordinal 4°, referida a las actas que conforman la sentencia, evidenciándose ausencia del acervo probatorio de un funcionario policial quien supuestamente fue quien le incautó la sustancia a su representado, dándose así la errónea aplicación de una norma jurídica. La tercera denuncia se refiere a la contradicción manifiesta en la Motivación en la sentencia de conformidad con el Art. 452, 2° del COPP, por violación a los numerales 2 y 3 ejusdem. Se le concedió el derecho de palabras al acusado O.J.C.P. quien no hizo uso del derecho de palabras. Es todo. El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones notifica a los presentes, que esta alzada se reserva dentro de las diez audiencias siguientes a la de hoy, para dictar la correspondiente decisión.

Realizados los actos procedimentales correspondientes, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Los Abogados J.B.J.Q. y C.A.Q.S., en su condición de Defensores Privados, del acusado O.J.C.P., en su escrito de apelación contra la sentencia antes señalada, establecieron lo siguiente:

Como Primera Denuncia, plantean los apelantes, con fundamento en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en el sentido que la juzgadora cometió error al fundar y motivar la sentencia, el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, delito este que en ningún momento y bajo ningún pretexto podía invocar o aplicar la ciudadana juez de juicio, toda vez que el auto de apertura a juicio oral y público admitió la acusación fiscal por el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Agrega, que en efecto la ciudadana Juez de Juicio, apreció y motivó con el tipo penal erróneo, produciendo de tal manera el vicio invocado como lo es la errónea aplicación de una norma jurídica.

En la Segunda Denuncia, señala la violación de la ley, por errónea aplicación de una norma jurídica. Si se observa detenidamente las actas que conforman la sentencia donde están recogidas las pruebas evacuadas en el debate oral y público, se infiere del acervo probatorio la ausencia de prueba sobre la existencia del testimonio del funcionario I.D. que incauta la supuesta sustancia, por cuanto éste en ningún momento compareció al juicio oral y público, máxime, si en el acervo probatorio el representante del Ministerio Público renunció a la evacuación de las demás testificales, por él promovidas en su escrito acusatorio, por ello en ningún momento logra el Ministerio Público probar el tipo penal a que hace referencia la juzgadora en el texto de la sentencia.

Por consiguiente, deduce que el tipo Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Uso y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no se puede aplicar a los hechos probados en el debate oral y público, pues nunca existió. El principio de legalidad tiene su fundamento en la conocida máxima nulum crimen nulla poena sine lege. Este principio se encuentra establecido en el artículo 1 del Código Penal, donde se señala que “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiera establecido previamente”. Deductivamente llega a la conclusión, que al no existir hecho delictual, en consecuencia, no existe culpabilidad, ya que no se puede ser culpable de un delito el cual no está demostrado, por ello solicita sea declarada con lugar la presente denuncia.

Manifiesta en la Tercera Denuncia, que con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452, denuncia, la vulneración del artículo 364 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Fundamenta la misma en la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, en razón que la juzgadora, en su sentencia no hizo especial referencia a lo establecido como punto central y de importancia relevante para la defensa en sus conclusiones cuando invocó el siguiente alegato “…el testimonio de los testigos promovidos por la defensa fueron valorados a la luz de lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo apreciada como indicio, no pudiéndosele otorgar pleno valor probatorio por cuanto no puede ser adminiculada a otros elementos probatorios…”. Estima, que en este caso la juez, debía motivar en la sentencia el alegato de la defensa, máxime si fue su punto preponderante en la defensa del acusado, pero la comparación, la adminiculación y la apreciación del dicho de los testigos en la parte motiva de la sentencia definitiva dictada en contra de su defendido el día 28 de febrero de 2008, brilla por su ausencia, conculcando por consiguiente a su defendido el principio de legalidad y debido proceso. Por ello solicitan sea declarada con lugar la presente denuncia, y se anule la sentencia, como lo ordena la ley.

En el Petitorio, solicitan a esta Corte de Apelaciones se sirva admitir el presente recurso, sustanciándolo conforme a derecho, para que en la dispositiva final sea declarada con lugar, dictando una decisión propia sobre el juicio cuestionado, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, sin perjuicio de ordenar un nuevo juicio oral y público, si consideran la necesidad de nueva apreciación de los hechos por exigencias de la inmediación y contradicción, restableciéndose de esta manera la situación jurídica lesionada por error judicial, como lo consagra el artículo 49 ordinal 8° del texto constitucional.

A tal efecto la Corte observa:

La decisión recurrida, mediante la cual el Tribunal 4° de Juicio, condenó al acusado O.J.C.P., expresó entre otras cosas, lo siguiente:

… En cuanto a la existencia de los hechos típicos acusados, así como de la autoría, y responsabilidad penal de los acusados

El delito objeto de la acusación ventilada en el juicio, es el de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, tal y como la fiscalía del Ministerio Público acusó en su escrito y de manera oral en el presente Juicio.

Ahora bien, de los medios probatorios evacuados en Juicio Oral, se pudo establecer lo siguiente:

Considera quienes aquí deciden, que ha quedado demostrado que en fecha 18 de Abril de 2006, fue aprehendido el acusado O.J.C.P., en el momento en que se introducía en un solar enmotado ubicado en la Calle Carvajal, con avenida C.R., cuando en posición de cuchilla, estaba revisando una bolsa, que cuando se percato de la presencia de los funcionarios policiales, optó por lanzar el paquete o bolsa al techo de una casa emprendiendo el mismo una carrera hasta escalar una pared e introducirse en una casa, que resulto ser la de su familia, que el funcionario Duran subió la pared y logro recuperar el paquete, resultando este ser una bolsa negra contentiva de 27 envoltorios que en su interior contenían sustancia psicotrópica conocida como cocaína. Tal hecho quedo demostrado de las aseveraciones del testigo J.D.B., quien manifestó, en la sala de audiencias, que el vio cuando llevaban al señor detenido,… que los funcionarios le mostraron unos envoltorios, que habían muchos policías y que el estaba al frente de donde ocurrió el hecho cortando una grama con su tío; de los funcionarios L.J. y J.C., cuando depusieron ante este Tribunal mixto, fueron contestes en señalar que: andando de patrullaje, tanto ellos como el funcionario I.D., avistaron a un ciudadano sin camisas y en pantalón blue jeans, que el mismo se introdujo en un terreno enmontado, que lo consiguieron agachado o en posición de cuclillas, que estaba revisando una bolsa negra en forma de pelota y que al percatarse de la presencia policial, lanzó el paquete para el techo de una casa vecina que daba con el solar, que el corrió hacia la pared y la escalo, que se introdujo en la casa, que el funcionario Duran también subió la pared y logro recuperar, la bolsa negra, que la misma contenía envoltorios conocidos como cebollitas, contentivos de una sustancia blanca, cocaína, que eran 27 los envoltorios, que los funcionarios que resguardaban el frente de la casa fue quienes lo aprehendieron, que lo hicieron por ser el mismo ciudadano que salto la pared, que todo esto ocurrió el 18 de abril de 2006, a las 5:00 de la tarde aproximadamente, en la avenida C.R. entre calle Carvajal y calle Aramendi de esta ciudad de Barinas.

Concatenadas las anteriores con la declaración de la experto Adelquis Coromoto E.J., quien ratificar la Experticia Química N° 0502/06, de fecha 04/05/2006, inserta al folio N° 57, respondió el peso de la droga que le hice la experticia, fue de 43 gramos 100 miligramos, correspondiente a la sustancia de Cocaína, se revisó la totalidad de la sustancia a analizar, una vez que se hace la apertura de la bolsa la cual venia sellada con cinta adhesiva transparente, que es propio del embalaje, se realiza el pesaje y de allí se toma una muestra para la experticia químico, por los análisis al observarse se puede determinar, una vez hecha la prueba de certeza, que es cocaína,…

y el testimonio del experto R.E.C.R., quien realizó la Inspección Técnica, con fijación fotográfica, N° 0989, de fecha 29/05/06, inserta a los folios 59 al 61, manifestando que El lugar corresponde a una parcela entre calles carvajal y C.R., delante no tiene cerca, las paredes del fondo, el terreno tiene como linderos viviendas, tal como se aprecia en la fotografía.

En consecuencia quedo demostrado plenamente, sin lugar a duda razonable, la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 Tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, sobre el acusado O.J.C.P.. Así se decide.-

De los fundamentos de derecho:

Este Tribunal de Juicio Mixto N° 4, según los razonamientos anteriormente expuestos, considera responsable al ciudadano O.J.C.P.. venezolano, titular de la cédula de identidad N° 11.188.299, nació en Barinas Estado Barinas, el 01/03/1971, grado de instrucción Primer año de Bachillerato, de ocupación Pintor, estado civil Casado, hijo de J.P. (V) e Hildemar Cordero (F), residenciado en la Urbanización La Rosaleda, calle 7, casa N° 19, Estado Barinas; por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31 Tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, al considerarse llenos los extremos establecidos en la norma para este hecho delictual, y también por tratarse de uno de los delitos mas condenables en el mundo, tanto así, que el Papa J.P.I. se refería al respecto hace algunos años de la siguiente manera: "Hoy – decía – el flagelo de la droga arrecia cruelmente y con dimensiones impresionantes, por encima de muchas previsiones. Episodios trágicos denotan que la desconcertante epidemia tiene ramificaciones muy amplias, alimentada por un infame mercado que sobrepasa los confines de las naciones y de los continentes. Las implicaciones venenosas del río subterráneo y sus conexiones con la delincuencia y el hampa son tales y tan numerosas que constituyen uno de los principales factores de la decadencia general" (Enseñanzas de J.P.I., VII, 2, 1984, p. 37)…

Expuesto lo anterior esta Corte pasa a decidir en los siguientes términos:

Plantean los apelantes como Primera Denuncia, con fundamento en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, señalan que la juzgadora cometió error al fundar y motivar la sentencia, por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, delito este que en ningún momento fue acusado, pues el auto de apertura a juicio oral y público admitió la acusación fiscal por el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitan a esta Corte de Apelaciones se sirva admitir el presente recurso, sustanciándolo conforme a derecho, para que en la dispositiva final sea declarada con lugar, dictando una decisión propia sobre el juicio cuestionado, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida.

Así las cosas, habida consideración que de una revisión exhaustiva realizada a la sentencia, a los hechos que quedaron fijados en el debate oral y público, sobre la participación del acusado O.J.C.P., se evidencia que el a quo al apreciar los dichos de los testigos, ciudadano J.D.B., quien presenció la detención del acusado de autos, funcionarios policiales R.E.C.R. quien realizó la inspección técnica con fijación fotográfica, L.J.J., fue uno de los que practicó la detención del acusado de autos, J.A.C.G. y J.J.G.P., funcionarios actuantes en la detención del acusado, experta Adelquis Coromoto E.J., realizó la experticia a la sustancia decomisada, estableció los hechos de la siguiente manera:

…”Ahora bien, de los medios probatorios evacuados en Juicio Oral, se pudo establecer lo siguiente:

Considera quienes aquí deciden, que ha quedado demostrado que en fecha 18 de Abril de 2006, fue aprehendido el acusado O.J.C.P., en el momento en que se introducía en un solar enmotado ubicado en la Calle Carvajal, con avenida C.R., cuando en posición de cuchilla, estaba revisando una bolsa, que cuando se percato de la presencia de los funcionarios policiales, optó por lanzar el paquete o bolsa al techo de una casa emprendiendo el mismo una carrera hasta escalar una pared e introducirse en una casa, que resulto ser la de su familia, que el funcionario Duran subió la pared y logro recuperar el paquete, resultando este ser una bolsa negra contentiva de 27 envoltorios que en su interior contenían sustancia psicotrópica conocida como cocaína. Tal hecho quedo demostrado de las aseveraciones del testigo J.D.B., quien manifestó, en la sala de audiencias, que el vio cuando llevaban al señor detenido,… que los funcionarios le mostraron unos envoltorios, que habían muchos policías y que el estaba al frente de donde ocurrió el hecho cortando una grama con su tío; de los funcionarios L.J. y J.C., cuando depusieron ante este Tribunal mixto, fueron contestes en señalar que: andando de patrullaje, tanto ellos como el funcionario I.D., avistaron a un ciudadano sin camisas y en pantalón blue jeans, que el mismo se introdujo en un terreno enmontado, que lo consiguieron agachado o en posición de cuclillas, que estaba revisando una bolsa negra en forma de pelota y que al percatarse de la presencia policial, lanzó el paquete para el techo de una casa vecina que daba con el solar, que el corrió hacia la pared y la escalo, que se introdujo en la casa, que el funcionario Duran también subió la pared y logro recuperar, la bolsa negra, que la misma contenía envoltorios conocidos como cebollitas, contentivos de una sustancia blanca, cocaína, que eran 27 los envoltorios, que los funcionarios que resguardaban el frente de la casa fue quienes lo aprehendieron, que lo hicieron por ser el mismo ciudadano que salto la pared, que todo esto ocurrió el 18 de abril de 2006, a las 5:00 de la tarde aproximadamente, en la avenida C.R. entre calle Carvajal y calle Aramendi de esta ciudad de Barinas.

Concatenadas las anteriores con la declaración de la experto Adelquis Coromoto E.J., quien ratificar la Experticia Química N° 0502/06, de fecha 04/05/2006, inserta al folio N° 57, respondió el peso de la droga que le hice la experticia, fue de 43 gramos 100 miligramos, correspondiente a la sustancia de Cocaína, se revisó la totalidad de la sustancia a analizar, una vez que se hace la apertura de la bolsa la cual venia sellada con cinta adhesiva transparente, que es propio del embalaje, se realiza el pesaje y de allí se toma una muestra para la experticia químico, por los análisis al observarse se puede determinar, una vez hecha la prueba de certeza, que es cocaína,…” y el testimonio del experto R.E.C.R., quien realizó la Inspección Técnica, con fijación fotográfica, N° 0989, de fecha 29/05/06, inserta a los folios 59 al 61, manifestando que El lugar corresponde a una parcela entre calles carvajal y C.R., delante no tiene cerca, las paredes del fondo, el terreno tiene como...”

Ahora bien, el hecho demostrado atribuido al acusado O.J.C.P., lo había calificado la Fiscalía del Ministerio Público en el escrito de acusación interpuesto en el lapso legal correspondiente con el ofrecimiento de todos los medios probatorios, admitido en el auto de apertura a juicio en fecha 01.08.08, (folios 103 al 108 de la causa principal EP01-P-2006-1057), por el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; considerando esta Sala que el delito probado en el debate oral fue el admitido en el auto de apertura a juicio, ya que las medios probatorios ofrecidas y admitidos en el mismo, fueron los evacuados en el juicio, siendo debidamente valorados por la recurrida para determinar la participación del acusado en el hecho atribuido, solo que al darle la calificación jurídica la Juzgadora incurre en un error material en cuanto a la modalidad del mismo, ya que la encuadra como Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que el delito acusado y que fue probado es el de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo previstos ambos delitos y sancionados en el encabezamiento del artículo 31, aplicando la Juzgadora en el caso especifico ya que se adapta a la cantidad y circunstancias el tercer aparte del mismo artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir la penalidad para el delito de Distribución y no la penalidad prevista para el delito de ocultamiento, por lo que esta Sala considera que al no hacer la Jueza de juicio alguna advertencia o cambio de calificación jurídica y haber sido evacuadas las pruebas ofrecidas y admitidas en el auto de apertura a juicio y aplicar la pena para el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se considera que el hecho delictivo probado por la recurrida fue el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conclusión a la que llegó el Tribunal Mixto de manera unánime después de presenciar de manera ininterrumpida el debate, según se desprende de la sentencia, después de quedar fijados los hechos, que fueron totalmente debatidos por las partes, basado en las probanzas evacuadas en el juicio oral y público, al realizar la correspondiente valoración de las pruebas, tanto testificales, como documentales, que conllevó a la imputabilidad objetiva del acusado, por el delito cometido. Ya que en el caso de estudio, los Juzgadores al establecer las razones, por las cuales fundaron su convencimiento, realizaron una valoración exhaustiva de los hechos dados por probados, con los medios de pruebas incorporados al debate que fueron ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público y admitidos por el Tribunal de Control en el auto de apertura a Juicio de fecha 01.08.08, para probar el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concluyendo esta Sala, que le asiste la razón al recurrente en cuanto a esta denuncia por lo que se declara con lugar y en consecuencia de conformidad con el artículo 452, ordinal 4°, procesal se pasa a corregir la calificación jurídica dada por la recurrida, a los hechos probados en el fallo, los cuales encuadran en el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, debiéndosele aplicar como lo hizo la Juzgadora el tercer aparte del artículo 31, ya que es la pena correspondiente al delito de Distribución, en razón de las circunstancias del hecho y la cantidad de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas encontradas; por lo que se pasa entonces a corregir únicamente la calificación jurídica dada a los hechos por la recurrida referente a la modalidad, siendo la aplicable el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando la misma pena de cinco (5) años a cumplir por el acusado J.C.P., por este delito, por establecer el artículo 31, en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal pena para el delito de distribución. Así se decide.

En la Segunda Denuncia, señala la violación de la ley, por errónea aplicación de una norma jurídica, que existe ausencia de prueba sobre el testimonio del funcionario I.D. que incauta la supuesta sustancia, por cuanto éste en ningún momento compareció al juicio oral y público, que en ningún momento logra el Ministerio Público probar el tipo penal a que hace referencia la juzgadora en el texto de la sentencia, que el tipo Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Uso y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no se puede aplicar a los hechos probados en el debate oral y público, pues nunca existió. El principio de legalidad tiene su fundamento en la conocida máxima nulum crimen nulla poena sine lege, que llega a la conclusión, que al no existir hecho delictual, en consecuencia, no existe culpabilidad, ya que no se puede ser culpable de un delito el cual no está demostrado, por ello solicita sea declarada con lugar la presente denuncia.

Con relación a esta denuncia alegada por el apelante, señalando que existe ausencia de pruebas por no haber presentado la fiscalía en el juicio oral y público el testimonio del funcionario I.D. quien incautó la supuesta sustancia, con relación a tal planteamiento observa esta Sala, que no es cierto ya que el testimonio del funcionario I.D., no es el único ofrecido y admitido para probar el delito acusado, ya que entre los medios probatorios debidamente ofrecidos por la fiscalía y admitidos por el Tribunal de Control en el auto de apertura a juicio, evacuados en el juicio y que sirvieron para probar los hechos y la responsabilidad penal del acusado J.C.P., esta el testimonio de ciudadano J.D.B., quien presenció la detención del acusado de autos, funcionarios policiales R.E.C.R. quien realizó la inspección técnica con fijación fotográfica, L.J.J., fue uno de los que practicó la detención del acusado de autos, J.A.C.G. y J.J.G.P., funcionarios actuantes en la detención del acusado, experta Adelquis Coromoto Espinosa Jiménez, realizó la experticia a la sustancia decomisada; por lo que no es cierto de que no quedo probado ningún delito, en el juicio oral y público, ya que cuando la recurrida estableció los hechos, con las pruebas que fueron debidamente admitidas en el auto de apertura a juicio para el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, determinó el hecho delictual acusado por la Fiscalía, y aunque se equivocó en la calificación jurídica en cuanto a la modalidad del mismo, ya que lo encuadró en “Ocultamiento”, siendo el delito probado el acusado por la Fiscalía en la modalidad de “distribución”, le aplicó la penalidad correspondiente al hecho probado, razones que llevaron a esta Sala en la denuncia anterior a encuadrar correctamente los hechos dados por probados en la calificación jurídica aplicable es decir, en el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en vista a que este delito fue probado por la recurrida, razones que llevan a esta Sala a declarar sin lugar la denuncia del apelante de que no quedo probado delito alguno. Así se decide.

En cuanto a lo alegado por el recurrente de que se viola el principio de legalidad ya que al no existir hecho delictual, en consecuencia, no existe culpabilidad, que no se puede ser culpable de un delito el cual no está demostrado, como fue la condena por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Uso y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que debe operar el principio de legalidad; este aspecto tiene relación con lo resuelto en la primera y segunda denuncia, ya que se trata de que se demostró el delito acusado por la Fiscalía del Ministerio Público admitido en el auto de apertura a juicio, es decir el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al cual la recurrida le había dado una calificación jurídica, diferente en cuanto a la modalidad es decir, la acusación fue presentada y admitida en la modalidad de “ distribución”, y la Juzgadora la enmarcó en la modalidad de “ocultamiento”, siendo corregida por esta Sala, la calificación jurídica definitiva acuerdo a los hechos probados, es la del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que no existe el vicio de legalidad señalado por el apelante ya que el mismo se refiere a que no puede existir un hecho punible que no este previsto en la ley como delito, ya que en el presente caso se probó un hecho punible, previsto en la Ley, como es el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, delito establecido por la recurrida en los hechos probados, después de valorar las declaraciones o deposiciones testificales, admitidas con la acusación en el auto de apertura a juicio, razón por la cual se declara sin lugar esta denuncia. Así se decide.

En la Tercera denuncia, interpuesta con base al ordinal 2° del artículo 452, denuncia, señalando vulneración del artículo 364 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, en razón que la juzgadora, no hizo especial referencia a lo establecido como punto central y de importancia relevante para la defensa en sus conclusiones que debió comparar y adminicularlos con los dichos de los testigos de la defensa. Por ello solicitan sea declarada con lugar la presente denuncia, y se anule la sentencia, como lo ordena la ley.

El apelante manifiesta desacuerdo con la valoración, dada por la recurrida a los testimonios evacuados en el juicio, sobre todo a los testigos presentados por la defensa, señala igualmente que la recurrida ha debido hacer referencia a lo establecido como punto central y de importancia relevante para la defensa en sus conclusiones, que ha debido relacionarlo con el dicho de los testigos de la defensa adminicularlo y relacionarlo. En este sentido observa esta Sala que la recurrida valora cada una de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, relacionándolas entre sí, tanto las pruebas presentadas por la fiscalía de los ciudadanos J.D.B., quien presenció la detención del acusado de autos, funcionarios policiales R.E.C.R. quien realizó la inspección técnica con fijación fotográfica, L.J.J., fue uno de los que practicó la detención del acusado de autos, J.A.C.G. y J.J.G.P., funcionarios actuantes en la detención del acusado, experta Adelquis Coromoto Espinosa Jiménez, realizó la experticia a la sustancia decomisada; como las pruebas presentadas por la defensa de los ciudadanos G.D.F.C., Hiralba del Valle Cordero Hernández, Ediverly C.C.J.O.C., Y. delC.M.Á., otorgándoles el Tribunal el valor que consideró de acuerdo a su apreciación, a las reglas de la lógica, la sana crítica; manifestando en cuanto a la valoración de los testimoniales de la defensa que las valoraba como indicio; considerando esta Alzada, que la recurrida si dio cumplimiento con la obligación de valorar una a una la prueba, y el no dejar constancia de lo dicho por la defensa en sus conclusiones relacionándolo con la valoración de los testimonios de la defensa no indica falta de valoración o concatenación, pues tampoco relaciona las conclusiones de la fiscalía del Ministerio Público, por el contrario el a quo debe valorar cada una de las pruebas evacuadas en el juicio, como lo hizo en el presente caso no, esta valoración puede ser a favor o en contra, ya que es al Juzgador a quien le corresponde apreciar y valorar las pruebas evacuadas ante él, de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso de estudio el análisis de las pruebas testificales aunado a la apreciación de las otras pruebas existentes como la experticia de las Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, declaraciones de los funcionarios actuantes en la aprehensión del acusado y testigos presénciales, dio como resultado probada la culpabilidad y responsabilidad penal del acusado O.J.C.P., en la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es por ello que considera esta Alzada, que no le asiste la razón a los recurrentes y en consecuencia la presente denuncia del recurso de apelación debe declararse sin lugar. Y Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR LA PRIMERA DENUNCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN, y de conformidad con el artículo 452, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se corrige la calificación jurídica dada al delito por la sentencia recurrida de acuerdo a los hechos probados, en cuanto a la modalidad siendo la correcta Tráfico en la Modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, quedando la pena a cumplir por el acusado O.J.C.P., en cinco (5) años de prisión, por aplicación del tercer aparte del mencionado artículo 31, se corrige así la sentencia publicada en fecha 28.02.08, dictada por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. SEGUNDO: Se confirma los demás términos de la sentencia.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los cinco días del mes de junio del año dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. T.R.M.I.

EL JUEZ DE APELACIONES, LA JUEZA DE APELACIONES

DR. ALEXIS PARADA PRIETO DRA. M.V. TORO

PONENTE

LA SECRETARIA,

CAROLINA PAREDES

Asunto: EP01-R-2008-000031

TRMI/APP/MVT/CP/jg.