Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 5 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal

Valencia, 5 de Septiembre de 2014

Años 204º y 155º

ASUNTO: GP01-R-2013-000252

PONENTE: J.D.U.A.

En fecha 01 de Julio de 2013 fue interpuesto el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Junio de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo. El Juez a quo recibida la apelación en fecha 01 de Julio de 2013 y en fecha 12 de Julio de 2013 el escrito de contestación al recurso, por parte de la representante del Ministerio Publico, y en fecha 23-07-2013 remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para su distribución entre las Salas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 24 de Septiembre de 2013, se dio cuenta en esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones de todas las actuaciones del recurso de apelación GP01-R-2013-000252, integrada para esa fecha por los Jueces, L.G.A., D.J.J.R. y J.D.U.A. a quien correspondió la ponencia de dicho asunto de acuerdo a la distribución computarizada.

En fecha 07 de Octubre de 2013, cumplidos los trámites de ley, se admitió el recurso de apelación ejercido por el defensor privado del acusado; D.I.S.T..

En fecha 05 de Mayo de 2014, se solicito al Tribunal a quo las actuaciones principales del presente recurso de apelación, la cual fue recibida por esta Sala en fecha 30 de Junio de 2014.

En fecha 17 de Julio de 2014, asume el conocimiento del presente asunto la Jueza D.O.D. a fin de suplir la ausencia temporal de la Jueza L.G.A., quien se encuentra de reposo medico, quedando constituida la presente Sala por los Jueces; D.O.D., J.D.U.A. y D.J.J.R..

En fecha 08 de Agosto de 2014, reasume el conocimiento del presente asunto la Jueza L.G.a., en virtud de reincorparse de reposo medico, quedando constituida la Sala por los Jueces; D.J.J.R., L.G.A., J.D.U.A., pasa a emitir el siguiente pronunciamiento;

En fecha 17 de Julio de 2014, asume el conocimiento de la presente causa la Dra ADAS M.A.D.,

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES:

Contra la decisión publicada en su texto íntegro en fecha 18 de Junio de 2013, por el Tribunal Segundo en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el defensor privado, Abogado P.J.S., interpuso formal recurso de apelación mediante escrito presentado en fecha 01 de Julio de 2013, del cual se extrae:

…omisis…

…CAPITULO TERCERO

PROCEDENCIA DEL RECURSO

Se recurre la decisión que nos ocupa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal: Así tenemos:

Artículo 439. Decisiones recurribles. Ante la corte de apelaciones las

siguientes decisiones: ( ... ) 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

La decisión que se impugna causa un gravamen irreparable a mi defendido por las siguientes consideraciones:

1.- Violación al debido proceso: En el presente caso se violó de manera fragrante, continua y desmedida el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal por lo siguiente: Como se puede leer del acta de fecha 13 de febrero de 2013, se dio inicio a la Audiencia Preliminar por estar presentes todas las partes; pero para sorpresa, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, abogado W.R., entre otras cosas señala:

" ... En fecha 17 -02-2012, presentó escrito acusatorio en contra de los

imputados ... " ( ... ) haciendo uso del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de existir en el escrito acusatorio un defecto de forma en cuanto a la calificación jurídica el Ministerio Público lo subsana en este acto, por cuanto la calificación jurídica correcta es la de Abuso sexual a Niña con penetración de conformidad con lo establecido en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente no la Abuso Sexual, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente ... " (sic). ( ... ) por lo cual esta Representación Fiscal solicita diferimiento a los fines que los imputados se impongan de la calificación jurídica que fue aportada en este acto para subsanar el escrito acusatorio (sic) ( .. ) de igual manera solicito que continué la presente audiencia en el menor tiempo posible ... "

Acto seguido la ciudadana Jueza JACKELlNE V.R., expone: En vista de la incidencia que presenta el Ministerio Público esta Jueza resuelve diferir la presente audiencia y se fija nuevamente para el día miércoles 13-03-13, a las 09:00 horas de la mañana, así de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal pueda presentar escrito de descargo ( ... ) (sic). (subrayado y negrilla de la defensa).

Ahora bien en que radica la violación al debido proceso alegada: Radica en: A) De acuerdo con lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por el Ministerio Público, es; para subsanar en caso de existir un error de forma, esto es; corregir errores de trascripción de nombres, de fecha, etc, más no de fondo, en este caso, cambiar la calificación jurídica planteada en el escrito acusatorio presentado en fecha 17- 02-2012, de Abuso Sexual, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, por una calificación más grave de Abuso sexual a Niña con penetración de conformidad con lo establecido en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, en base a los mismos hechos planteados en el escrito acusatorio, es violatorio de la Ley; con el agravante, de solicitar el Ministerio Público en la propia audiencia, primero el diferimiento de la misma y posteriormente la suspensión, dicotomía que fue convalidada por la ciudadana Juez de Control al extremo de señalar: (sic): así de conformidad con el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal pueda presentar escrito de descargo. O sea, que no sólo retrotrae el proceso en perjuicio del justiciable a etapas ya precluidas (artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal); sino que va más allá, se convirtió, en Jueza de juicio, al permitir que el Ministerio Público bajo el argumento de subsanar un error material, hiciera una ampliación a la acusación fiscal (violando así el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal); extralimitándose en sus atribuciones de Jueza de Control y por ende subvirtiendo el orden procesal, sin motivación alguna.

…omisis…

2.- Violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Como se puede leer del acta de fecha 03 de junio de 2013, al final de la Audiencia Preliminar, la ciudadana Jueza de Control, expone: " ...

PRIMERO: admitir parcialmente la acusación fiscal con sus respectivos anexos y que fueron presentados y oralizados por el representante del Ministerio Público en la Sala de audiencias; SEGUNDO: Admite las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público; TERCERO: Decreta LA Medida Privativa Preventiva de Libertad a mi defendido D.I.S.T., (sic) por el delito de Abuso Sexual a Niña con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente en perjuicio de la niña (identidad omitida) CUARTO: Ordena la Apertura a Juicio ... " (sic). ( subrayado y negrilla de la defensa).

Pues bien, de dicha lectura se puede apreciar, por una parte, (no motivado), no indica la ciudadana Jueza por cuales argumentos admite parcialmente la acusación fiscal, que originalmente fue presentada por el Ministerio Público de Abuso sexual, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente. Por otra parte, tampoco explica de manera razonada y motivada el porqué acoge una calificación jurídica más grave al final de la Audiencia Preliminar, sin que tenga oportunidad el justiciable de defenderse, y los más grave aún, admite todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y silencia, no hace pronunciamiento alguno ni al escrito de descargo que presenté oportunamente en fecha 12-11-2012, es decir, en la oportunidad prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal, ello en razón a que la audiencia preliminar fue diferida en su primera oportunidad (16-03-2012) Y segunda oportunidad ( 24-09-2012), por falta de notificación a este defensa y mi defendido; tampoco se pronunció al nuevo escrito de descargo contentivo de solicitud de nulidad absoluta y pruebas que presente en fecha: 05-03-2013, ordenado por la ciudadana Jueza de Control en el acta de diferimiento de fecha 13 de febrero de 2013, o sea, que con la actuación de la ciudadana Jueza se denota una total parcialidad hacia el Ministerio Público, y una desmedida violación al derecho de defensa.

…omisis…

3.- Violación del derecho a la tutela judicial efectiva. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, consagra uno los derechos fundamentales de la persona, natural o

jurídica, relativo al acceso a la justicia, a la tutela judicial efectiva de las reclamaciones que planteen a los órganos del Poder Judicial.

Este derecho encierra una serie de aspectos, tales como la existencia de recursos y acciones a los cuales pueden acceder los particulares para el planteamiento de sus pretensiones, a que los Tribunales tramiten sus planteamientos conforme a los postulados del Estado de Derecho, a que reciban verdadera justicia y a que se restablezcan, siempre que sean pertinente las situaciones jurídico subjetivas que hayan sido lesionadas.

Es en resumen, el derecho al proceso como instrumento fundamental

para la realización de la justicia (artículo 257 Constitucional). Siendo un derecho fundamental por reconocimiento del artículo 26 constitucional, lleva consigo implícita una obligación para el Estado de

garantizarle al particular que no se le impondrá trabas innecesarias, para impedirle el real acceso al examen de sus pretensiones por parte de los jueces, de modo que la sentencia que se dicte tenqa una verdadera incidencia en su esfera jurídica con un análisis de fondo de sus planteamientos. fundada en derecho, aún cuando no se corresponda con los planteamientos y expectativas del recurrente.

La tutela judicial como principio constitucional alcanza su realización en las leyes que regulan las instituciones procesales que se espera tenga plena efectividad en la práctica cuando son correctamente aplicadas por los órganos jurisdiccionales.

La justicia como valor supremo del ordenamiento jurídico, conforme lo

dispone el artículo 2 de la Constitución, debe actuar siempre como el norte que guíe la actividad jurisdiccional, y por tanto, el propio texto fundamental ha establecido que el proceso judicial no es más que un instrumento para alcanzar la justicia. Pero los valores supremos del ordenamiento jurídico también son parámetros de interpretación de las normas legales, que debes ser observados de manera estricta por los operadores de justicia, con el fin último de ajustar sus sentencias al espíritu de las normas constitucionales, máxime cuando conforme al artículo 334 del texto fundamental, todos los jueces son constitucionales y están obligados a mantener y asegurar la integridad y vigencia de la Constitución.

La doctrina tanto nacional como internacional, ha ampliado la concepción del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, más allá de los límites tradicionales.

…omisis…

PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LA LIBERTAD

Ciudadanos Magistrados, al final de la audiencia preliminar se decreta

Medida Privativa Preventiva de Libertad a mi defendido D.I.S.T., se le priva de la libertad sólo en base a un cambio de calificación, sin que se analizará todos los requisitos concurrentes para su procedencia y especialmente con la motivación respectiva tal y como lo prevén los artículos 236, 237 Y 240 del Código Orgánico Procesal Penal…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juez de la recurrida en su decisión de fecha 18 de Junio de 2013, publico su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

…” Quien suscribe y preside en el día de hoy, se aboca al conocimiento del presente asunto, en virtud que la Juez Titular Z.F., se encuentra de reposo medico, asume al conocimiento del mismo y en su defecto como quiera que en fecha 03-06-2013 se realizo audiencia preliminar, mediante el cual presidía la Juez Temporal Abg. J.V.R., y siendo que la misma en virtud que dicho asunto no fue debidamente motivado tal como lo señala en el texto adjetivo penal, procede quien aquí decide a motivar la decisión realizada en dicha oportunidad; todo ello en garantizar una justicia expedita y en atención de lo señalo por la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, siempre y cuando no impliquen un acto que atente contra la violación y garantía constitucional, y como quiera que la presente motivación se refiere a lo ventilado en audiencia, estima quien aquí preside que no toca el fondo del asunto. En consecuencia procede este tribunal a fundamentar sobre la Realización en fecha 03/06/2013 sobre la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, con motivo de la acusación presentada por la Fiscalía Octava del Ministerio Público en contra del ciudadano D.Y.S.T., por el delito de Abuso Sexual a Niña con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de N.N. y Adolescentes, en perjuicio de la niña (identidad omitida de conformidad con la LOPNNA) y con relación a la ciudadana L.M.O., por el delito de Encubrimiento de Abuso Sexual de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Penal en relación con el artículo 259 segundo aparte de la Ley Especial que rige la materia de niños en perjuicio | J de la niña (identidad omitida de conformidad con la LOPNNA; RATIFICANDO su \mJ escrito acusatorio, a excepción de la calificación jurídica el cual subsano en fecha 13- 02-2013. Asimismo la representante del Ministerio Público, ofreció las pruebas correspondientes, todas las cuales se encuentran debirlamente acusatorio que consta en las actuaciones, declarando su pertinencia y necesidad, solicitando la admisión de las mismas y la correspondiente apertura al juicio oral y público, como también solicito en caso de acogerse el imputado ai procedimiento por Admisión de los Hechos se dicte la Imposición de la Sentencia Condenatoria. Y por ultimo solicito en virtud del daño causado se dicte la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del mencionado imputado.

Acto seguido el tribunal le cedió el derecho de palabra a la victima, en la persona del ciudadano BALOA DONQUIZ B.A., titular de la Cédula de Identidad N° V-14.536.395 (en su condición de progenitor de la niña victima del presente proceso), quien expone: "...Solicito justicia en virtud que mi hija para el momento de los hechos tenia 5 años la Sra. L.M.O.L. nunca busco ayuda científica de un experto y no de un pediatra como lo hizo, estas personas le han hecho mucho daño a mi hija ya que este hombre D.Y.S.T. le ponía el pene en la boca a mi hija y a mi hijo lo mandaba a que pusiera las películas pornográficas y mi hija salía toda sudada del cuarto y obligaba a mis hijos que no dijeran nada, por que si no lo meterían preso y no lo volverían a ver mas, yo me entere por medio de mi esposa, a mi me lo contó fue un sobrino, el día que iban a llevar a mi hija al medico fue cuando puse la denuncia en la PTJ. Luego pasaron este caso a la Fiscalía y fue cuando me dieron la gurda y custodia de mis hijos y i.S.. L.M.O.L., me dice por que no me dieran ia guarda y custodia a mi por que el solo lo que hizo fue meterle el dedito en su vagina pido que se haga justicia..." Es todo.

Se procedió a imponer a los imputados L.M.O.L., titular de la cédula de identidad N° 16.800.247 y D.Y.S.T., titular de la cédula de identidad N° 15.904.706, del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela que lo ampara y lo exime de declarar en causa propia; procediendo a identificarse la primera de las imputadas como; L.M.O.L., titular de la cédula de identidad N° 16.800.247, venezolano, natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, nacido en fecha 13-11-1983, de 29 años de edad, de estado civil: divorciada/ profesión u oficio: funcionaría publica de la Policía del Estado Carabobo , hijo de M.O. y M.L.L., y residenciado en: Av Principal de s.C. sector 8 casa 65 Puerto Cabello, Estado Carabobo, quien exp.one:"...Con la ayuda de dios voy a declarar esta situación es incomoda con respecto a lo que dice el señor BALOA DONQUIZ B.A. esa cosa no son ciertas yo creía a mis hijos sola como madre soltera, este hombre apareció fue después siempre he trabajado sola y luego conocí a esta otra persona me case y después salió todo esto, el momento se me presento yo no esperaba este problema yo escuche a mi hija y lo primero que hice fue llevarla al medico, mi hija en ningún momento me comento que el examen iba mas allá, yo soy una mujer cristiana y solo le pedí a Dios que me ayuda y que saliera ia verdad cuando sucedieron los hechos yo no estaba presente, yo me declaro inocente, cuando una Niña es violada presenta trastornos y ella estaba tranquila, a mi me hacen faltan mis hijos, yo me equivoque en no poner ia denuncia a tiempo ya que no sabia que hacer y no tuve un asesoramiento y lo que hice fue llevarla al pediatra, a todo esto lo que hice fue separarme de esta persona el es el único que puede decir que sucedió aparte de mi hija yo lo que pido es que se haga justicia yo me equivoque y no apoyo esta situación yo lo único que quiero es un bienestar para mi hijo y salir de toda esta angustia que han vivido mis hijos y mi persona es todo.

Seguidamente se identifico al segundo imputado como D.Y.S.T., titular de la cédula de identidad N° 15.904.706, venezolano, natural de Maracay, Estado Aragua, nacido en fecha 22-05-1982, de 31 años de edad, de estado civil: casado, profesión u oficio: funcionaría policial de la Policía del estado Carabobo, hijo de P.S. y M.V.d.S.T., y residenciado en: Guacara sector la compañía asentamiento campesino parcela N° 06 Guacara Estado Carabobo. Quien expone: "...Yo conocí a Luisa cuando la niña tenia un año y el niño tenia dos años a partir de esa edad me hice responsable de los niños, hasta que la niña tuvo cinco años, nunca conocí al padre de los niños, nosotros le pagamos sus estudios, éramos una familia normal común y corriente los niños estudiaban en la escuela de S.C., en la tarde asistíamos a la iglesia c.d.P. de Luisa, el Niño lo tenia en béisbol, y la niña siempre estuvo con nosotros por serla mas pequeña, la niña tenia un control medico por que ella era estítica, lo que se refiere Estreñimiento anal, en la casa los niños no dormían con nosotros, ellos tenían sus cuartos aparte del de nosotros, cuando luisa tenia que trabajar se quedaba la abuela es decir la Mamá de Luisa al cuidado de ellos, y cuando yo tenia que trabajar igualmente se quedaba con ellos la mama de Luisa, los niños tenían una conducta intachable, la mejor del mundo, hasta los cuatro años y medio que su papa empezó a visitarlos, empezaron los problemas en la casa con los niños en la casa decían mentiras y tenían una imaginación extremadamente grande que a ellos les faltaban alas para volar, empezaron a citar al representante por que mi hijo cambio su conducta empezó a pelear con sus compañeros de clase y le decían grosería, ellos comenzaron después a retarme y me decía que el Papa le decía que yo no le podía llamar la atención y la Niña llegaba al extremo de tener cuatro años y medio de decirle ala mama, prepárame la maleta que me voy con mi Papá, tu no tienes por que regañarme, es decir cambiaron todas su conductas, es lamentable que después que ellos tenían cuatro años y medio viajaron con su Papa, e inventaron toda esa serie de cosas ellos son mis hijos yo los crié, lo único que falto fue hacerlos siempre los trate bien hasta seguro de vida les tenía, la niña es estítica, ella siempre sufría cuando le tocaba ir al baño, eso no lo debe saber el Papa por que nunca vivió con ella yo me declaro ¡nocente de todo esto y me remito a las pruebas que sean necesarias y ya-tenemos dos años en este problema, yo creo que la Niña si la someten aun examen forense actualmente, el resultado es el mismo por que ella nació con ese problema, de ser estética, y que lo paceden algunos seres humanos. Es Todo.

La Defensa publica interviene y la Abg. Isley Moreno; expuso: "...Siendo la oportunidad legal para realizar la audiencia preliminar a mi representada L.O., por la negada comisión del delito de Encubrimiento de Abuso Sexualde conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Penal con el artículo 259 segundo aparte de la Ley Especial que rige la materia de niños. Esta defensa, rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes la acusación presentada por el Ministerio, ya que la misma fue presentada en fecha 17-02-2012 considerado esta defensa que el Ministerio Publico obvio el contenido del articulo 263 del COPP; que se refiere aI alcance igualmente considera la defensa que no existe un cúmulo de elementos de convicción o pruebas que deben existir, amen de este COPP. Ya que no solo nos podemos basar en presunciones, si bien es cierto existe una medicatura forense, que indica examen paragenítal sin lesiones y el examen ano rectal signos de trauma anal a repetición, es decir no especifica el motivo por el cual fue la lesión y si específicamente hubo penetración y no se especifica si efectivamente el ano se encuentra según la era del reloj, liso, aun cuando existe esta medicatura forense, la victima hija de mi defendida en ningún momento tal como lo hizo ver el padre biológico en el día de hoy palabra menos o palabras mas, que mi defendida se encontraba en el momento que presuntamente el ciudadano Darwin realizaba esos actos, al contrario la niña siempre manifestó, en una entrevista mi Papa Darwin, "mi Papa Darwin, cuando mi mama no estaba que ella viene al otro día..", es decir, tanto ella como su hermanito nunca hicieron ver que mi representada estaba presente para el momento de los supuestos hechos y que ni siquiera se lo decía a su padre biológico, es decir el con su propias palabra dijo en esta sala de audiencia que el hecho se lo comento fue su actual pareja. Considerando esta defensa que existe una incongruencia, en relación por lo manifestado por el señor Baloa, ya que en entrevista rendida por ante el CIPC de fecha 02-02-2011,quedo asentado lo siguiente: "resulta que en el día de hoy en horas de la mañana, específicamente a las 8:0a.am, me llamo mi sobrino diciéndome que me tenia que contarme algo delicado referente a mi Hija, no así como lo dijo en esta sala de audiencia que se lo contó su pareja, es por lo que para esta defensa no existen elementos de convicción o pruebas para determinar que mi defendida se prestaba para estos supuesto actos donde me atrevo a decir que ninguna madre se prestaría a encubrir, una acto de esta naturaleza, así como lo manifestó mi defendida en su declaración y la cual, ella al comunicarle la Niña la llevo al medico para que la revisara que es lo primero que hace cualquier madre al enterarse y si el pediatra no es la persona Idónea como lo cometo el Padre biológico, la defensa considera que el pediatra es tan profesional como lo es un medico forense, y es un conocedor de ¡a materia, porque para eso se preparo como medico en la universidad, ahora bien si mi defendida la hubiese llevado a otra persona distinta de la medicina, es otra cosa, tan así es, que mi defendida, hizo lo que toda madre haría llevarla al medico y como lo manifiestan los mismos niños en la declaración mi mama inmediatamente lo corrió y tan así que en el día de hoy hasta separados y divorciados están no me explico por que la pareja de ciudadano bernardo le hizo ver a el que la niña, le había manifestado que mi defendida se encontraba en eso hechos bochonorsos para lo cuales una madre no se prestaría, no se como el Ministerio Publico, la acusa si mas bien ella viene a ser victima indirecta hoy en este caso, la que ha levantado a sus hijos solo a trabajado y esta en esta sala dando la cara, en la búsqueda de la verdad, no hay suficientes elementos de convicción en lo dicho por una ciudadana en contra de mi defendida para lo cual no existe acta de entrevista de ella, en ningún momento mi defendida estaba aplaudiendo y ella no era conocedora de lo que supuestamente estaba pasando, tal como lo configura el delito como tal el Ministerio Publico esta acusando, el Ministerio Publico esta obviando un elemento importante como lo es la tipicidad, la cual debe de haber una perfecta adecuación de un hecho Real paral un tipo legal y penal y en este caso que nos ocupa y con las declaraciones de las victimas niño y niña en ningún momento señalan como autor u participe en los hechos a su Progenitora solo existe un decir de una ciudadana de unos hecho y de la cual no hay ninguna cata de entrevista a todo evento esta defensa demostrara ¡a inocencia de mi defendido y la actas de antevistas favorecen a mi defendida, y esta defensa en el juicio oral demostrara la inocencia de mi _ defendida me acojo al principio de comunidad de prueba, invocando el Principio de presunción de inocencia y en lo que respecta al solicitud de la medida privativa solicitada por el Ministerio Publico esta defensa solicita al tribunal no se acuerde la mima por que sino seria siendo cómplice de una medida ilegitima ya que nuestra carta magna en su articulo 44 y le hace lectura del contenido y por lo que solicito se le mantenga su estado de libertad que viene gozando ya que la misma a cumplido a todos los llamados que le hiciera el Tribunal, y hasta el Ministerio Publico, ella acudió a todos los llamados. Es todo".

Seguidamente se le cede la palabra a la Defensora Privada Quien Expone: "...En este acto por ser procedente y necesarios , manifestó la representación fiscal, en su intervención que ratificaba la sentencia de fecha 12-02-2012, luego no da a entender que hay o se pretende u se hizo un cambio de calificaron en la acusación, invoco la sentencia de N026- de fecha 07-02-2011, para lo cual le realizo una lectura el proceso acusatorio contemplado en el COPP vigente de esta República esta compuesto de una series de actos concatenados entre si de catres preclusivo y que los actos de la fase predatoria terminan con la acusación platear un cambio de calificaron en la fase intermedia, es violatorio del derecho de la defensa y del articulo 312 COPP; puesto que esta fase carece de la inmediación y del contradictorio lo que hace imposible, que lamerte acusada pueda defenderse, todo esto en concordancia con el articulo 344 ejusdem . por allí es donde en esa etapa del juicio oral y publico es donde se discuten las nuevas pruebas que hacen posible el cambio de calificación es cierto que la ley es decir le da competencia al juez de control para realizar el cambio de calificación, pero esta faculta no es ilimitada, y que solamente habiendo nuevos elementos en el proceso, pueden discutirse en la etapa del juicio oral y publico para haber si procede el cambio de calificaron en relación a la facultad del control de la acusación del Juez de control están defendida perfectamente, en la decisión de fecha 20-05-2055, de la Sala Constitucional con carácter vinculante , donde se indican los elementos que pueden modificarse en la fase intermedia excluyendo el cambio de la calificación en base a esta es por lo que solicito que se in admitan o mejor dicho que no se admitan la presente acusación por ser violatoria del derecho de la defensa e invoco la jurisprudencia N° 26-02-2011, la cual consigno en este acto al Tribunal, tan poco es procedente la privativa de libertad, por que si no es procedente el cambio de la calificaron, tampoco procede la privativa, y si no habido obstáculo para alcanzar la finalidad del proceso no debe existir inconveniente para que mi representado sea juzgado en libertad ante el tribunal de juicio oral y publico donde se ventilaran las pruebas que por supuesto no es materia de esta fase.

Los hoy acusados D.Y.S.T. y L.M.O., serán juzgados por el siguiente hecho:

"...El Ministerio Publico ratifico en este mismo acto en todas y cada una de sus partes la acusación presentada en fecha 17-02-2012 , en contra de los imputados L.M.O.L., titular de la cédula de identidad N° 16.800.247 y el imputado D.Y.S.T., titular de la cédula de identidad N° 15.904.706, así como la solicitud del cambio de calificación efectuado por esta representación fiscal en fecha 13-02-2013, haciendo uso del artículo 313 del COPP, en vista de existir en el escrito acusatorio un defecto de forma en cuanto a la calificación jurídica el Ministerio Público lo subsana toda vez que se evidencia de acta de denuncia de fecha 01-02-12 interpuesta por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Puerto Cabello por el ciudadano B.A.B.D., donde deja constancia que el 29-01-11 recibió llamada de su sobrino que bajara a Puerto cabello ya que se encontraba en Punto Fijo, y cuando el llegó el 31-01-12 le comentó que la niña víctima (identidad omitida de conformidad con la LOPNNA) le dijo que el padrastro de nombre Darwin le había puesto el pene en la boca y le había agarrado las manos para que se lo tocara, la ponía a ver películas pornográficas y le tocaba sus partes. También le manifestó que porque no defendía a su hermanita y el niño le respondió porque Darwin después le iba a pegar, cuando le quiso hablar a la madre respecto de la situación, ésta le dijo que su sobrino no tenía porque decirle eso que había pasado, que había que manejar la situación con sumo cuidado porque si no podía perder su trabajo, posteriormente en fecha 01-02-11 se levantó acta ante el-C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Puerto Cabello, donde se deja constancia de la declaración rendida por la víctima (identidad omitida conforme con la LOPNNA), quien expuso entre otros su papá Darwin cuando su mamá no estaba que ella llegaba al otro día en la mañana le metía el pipi en la boca y la ponía a ver películas pornográficas...".

SEGUNDO

En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, SE ADMITEN POR SER LÍCITAS, ÚTILES, PERTINENTES Y NECESARIAS PARA EL JUICIO ORAL, todas las cuales constan suficientemente en el escrito acusatorio que riela en la presente causa, y son:: 1- Testimonio de la Victima Adolescente Maikellys cuyo nombre se omite conforme a lo señalado en el articulo 65 de la LOPNNA 2- Declaraciones de los ciudadanos; B.A.B.D., Maiker A.B.O., Astrid Erikzabeth García Reyes, P.S.d.L.. 3- Agentes Erwins Ramírez y J.M. adscrito al Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Puerto Cabello, quienes depondrá sobre las diligencias realizadas en el presente asunto 4-Declaración del experto Forense Dr. D.A.D.D. y G.S. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Puerto Cabello, quien depondrá sobre la medicatura forense practicada a la niña victima de autos, cuyo nombre se omite conforme a lo establecido en el articulo 65 de la LOPNNA.

En cuanto a las pruebas documentales, el tribunal estimo pertinente admitir el Acta de fecha 01-02-2011 suscrita por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Puerto Cabello, donde se deja constancia de la declaración de la niña, Maikellys cuyo nombre se omite conforme a lo señalado en el articulo 65 de la LOPNNA. Reconocimiento Medico Legal Forense de fechas 03-02- 2011, signado bajo el numero 9700-147-IML-0069 y 9700-147-IML-0071, 9700-147- IML-0070 practicado por el medico forense Dr. D.D. D, Reconocimiento Medico Legal Forense de fecha 28-10-2011, signado bajo el numero 0781 practicado por el medico forense G.S., Inspección Técnica Criniinalistica de fecha 02-02-2011; S/N° y suscrita por los funcionarios Erwins Ramírez y J.M., adscritos Cuerpo Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, delegación Puerto Cabello. En cuanto al acta de fecha 09-02-2011 suscrita por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Puerto Cabello, donde se deja constancia de la declaración de la ciudadana Astrid Erikzabeth García Reyes en su condición de docente la niña, Maikellys cuyo nombre se omite conforme a lo señalado en el artículo 65 de la LOPNNA. …” …omisis…

III

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

…Quien suscribe, Abg. W.E.R.O., en mi carácter de Fiscal Octavo del estado Carabobo, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285, numerales 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 34, numerales 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro a usted a los fines de:

Estando dentro del lapso legal para la contestación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la defensa acreditada en autos del ciudadano imputado F.A.G. en la causa signada con el número GP11-P-2012-000026. De conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal expongo:

Del auto motivado de la decisión emanada de la audiencia preliminar iniciada en fecha 3 de junio del año 2013 publicado en fecha 18 de junio del año 2013, en la causa seguida al ciudadano D.I.S.T. y L.M.O., asunto GP11-P-2012-000234, ante el Tribunal Segundo de Control Extensión Puerto Cabello. Ciudadanos Magistrados el imputado D.I.S.T. y su defensor siempre estuvieron en cuenta del cambio de calificación que efectuara el Ministerio Fiscal, estuvieron presentes el día y hora donde el Ministerio Publico solicitó al Tribunal de Control numero 2, el derecho de palabra no solo para efectuar un cambio de calificación sino también en el marco de lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela numeral 1, solicitar el tiempo necesario a los fines pudiera la defensa hacer su descargo contra esa imputación, considerada como la calificación jurídica correcta por coincidir los resultados de la investigación con el derecho, en este hecho punible tan grave.

De igual manera ciudadano Magistrados se pregunta esta representación de la vindicta pública ¿Cómo puede una persona imputada por el delito de: "Abuso Sexual a Niña con Penetración" cumplir en libertad su proceso sin que se ponga en riesgo las resultas del mismo? Cuando en el presente caso nos encontramos que: el hecho punible merece pena privativa de libertad, la acción penal no se encuentra prescrita, elementos de convicción que el imputado es autor de los hechos, obstaculización de la búsqueda de la verdad, ciudadano Magistrados, el Juez acertadamente valoro todas esas circunstancias, tomo en cuenta la magnitud del daño que se causo, pues se atentó contra la indemnidad sexual de una niña, libertad sexual como bien jurídico tutelado y protegido por nuestro legislador, el peligro de obstaculización claramente se nota puesto que el imputa podría influir estando en libertad sobre sus ser el imputado Darwing ex funcionario de la Policía del estado Carabobo. En fin ciudadanos magistrados, es la concurrencia de la exigencia hecha por el legislador a los fines de decretar una medida judicial preventiva de libertad, es la concurrencia clara de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal decisión de fecha 12 de septiembre del año 2002, expediente 02-498, advierte: "esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

…omisis…

Por todo lo antes expuesto Magistrados y Magistradas, es por lo que ésta Representación del Ministerio Público, rechaza, niega y contradice la apelación interpuesta por la defensa en vista de las razones de derecho por las cuales la interpone. En consecuencia solicito: sea declarada Sin Lugar la solicitud de que se anule la decisión del Tribunal Segundo de Control en el respectivo asunto y se mantenga la Medida Judicial Preventiva de Libertad por las razones de derecho que dieron lugar a ella…

IV

RESOLUCION DEL RECURSO

El defensor privado de los acusados, denuncia de la decisión recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 5•, LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE SALVO QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ESTE CODIGO, y denuncia los siguientes vicios:

1. violación al debido proceso.

2. violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Por su parte, la representante del Ministerio Público, en su escrito de contestación, señaló que “rechaza, niega y contradice la apelación interpuesta por la defensa en vista de las razones de derecho por las cuales la interpone”.

   La Sala para decidir observa:

   Revisadas como han sido las denuncias y visto que las mismas guardan estrecha relación entre si, por cuanto son similares y tratan de violaciones de normas de carácter constitucional como son: violación al debido proceso, violación del derecho a la defensa, violación a la tutela judicial efectiva; por lo que esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, realiza las siguientes consideraciones a fin de verificar si hubieron violaciones a la norma constitucional;

   El recurrente alega; “ cambiar la calificación jurídica planteada en el escrito acusatorio presentado en fecha 17-02-2012, de abuso sexual, de conformidad con lo establecido en el articulo 259 primer aparte de la ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes, por una calificación mas grave de abuso sexual a niña con penetración de conformidad con lo establecido en el articulo 259 segundo aparte de la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescente, en base a los mismos hechos planteados en el escrito acusatorio…”

   Ahora bien, el Juez de la recurrida en su decisión de fecha 18 de Junio de 2013, considera que el escrito acusatorio presentado por el representante de la vindicta publica llena los extremos exigidos en el articulo 308 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal “así como la solicitud del cambio de calificación efectuado por esta representación fiscal en fecha 13-02-2013, haciendo uso del artículo 313 del COPP, en vista de existir en el escrito acusatorio un defecto de forma en cuanto a la calificación jurídica el Ministerio Público lo subsana toda vez que se evidencia de acta de denuncia de fecha 01-02-12 interpuesta por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Puerto Cabello por el ciudadano B.A.B.D., donde deja constancia que el 29-01-11 recibió llamada de su sobrino que bajara a Puerto cabello ya que se encontraba en Punto Fijo, y cuando el llegó el 31-01-12 le comentó que la niña víctima (identidad omitida de conformidad con la LOPNNA) le dijo que el padrastro de nombre Darwin le había puesto el pene en la boca y le había agarrado las manos para que se lo tocara, la ponía a ver películas pornográficas y le tocaba sus partes...”

   Asi mismo observa esta alzada del folio 37 del asunto principal, examen medico forense realizado en fecha 03 de Febrero de 2011 a la victima del cual se omite identidad de conformidad con la LOPNNA, siendo del tenor siguiente:

   ...Ciudadano: COMISARIO JEFE DE LA SUB-DELEGACION DEL CICPC SU DESPACHO.

   Yo, D.A. PAO D. Cédula de Identidad N° 7.150.149 Médico Forense, de Puerto Cabello, en cumplimiento de lo ordenado, por ese Despacho, rindo la experticia del reconocimiento médico-legal, practicada al Ciudadano ra): MAIKELY MARILY BALQA. EDAD: 05 AÑOS OCUPACION: STUDIANTE

   Al momento del examen practicado el 02-02-11, la paciente menor acude acompañada de su representante Madre Sra. L.O., C.I. 16.800.247, quien refiere que la menor fue objeto de abuso sexual sujeto masculino de mayor edad.

   Examen Físico Extra- Paragenital: Sin lesiones que calificar desde el punto de vista médico- legal.

   Examen Genital: Genitales externos de aspecto y configuración normal, acordes con edad y sexo. Himen: de forma semi-lunar, bordes lisos, sin lesiones, no franqueable al tacto digital.

   Examen Ano-Recta! (Posición genupectoral): esfínter hipotónico, borramiento de pliegues, mucosa despulida.

   De lo antes expuesto, se concluye que la referida menor, objeto de este examen presenta:

   1. Examen Extra-Paraaenital: Sin lesiones.

   2. Examen Ginecológico: Sin signos de desfíoración.

   3. EXAMEN ANO-RECTAL: SIGNOS DE TRAUMA ANAL A REPETICIÓN.

   Nota: Se sugiere Evaluación Psicológica Forense. ( subrayado de la Sala Primera)...

   Por ello estima esta Sala, que la calificación de abuso sexual a niña con penetración dada por el Fiscal Octavo del Ministerio Publico del Estado Carabobo de conformidad con lo establecido en el articulo 259 segundo aparte de la ley orgánica para la protección del niño niña y adolescente, en base a los mismos hechos planteados en el escrito acusatorio y como se desprende del examen medico que la menor presentaba signos de trauma anal a repetición, es por ello que dicha calificación de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, se encuentra debidamente ajustada a derecho ya que el Fiscal en la Audiencia Preliminar subsano fue un defecto de forma, no observando esta Corte de Apelaciones violaciones al debido proceso .

   Siendo ello asi, esta alzada hace necesario precisar el contenido del articulo 313 del Decreto con Rango y Valor del Codigo Organico Procesal Penal en su ordinal primero que nos establece:

   ARTICULO: 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolvera, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, segun corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusacion de el o la Fiscal o de el o la Querellante, estos podran subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspenda, en caso necesario, para continuarlo dentro del menor lapso posible.

   El recurrente entre otras cosas manifiesta : “por una parte, (no motivado), no indica la ciudadana Jueza por cuales argumentos admite parcialmente la acusación fiscal, que originalmente fue presentada por el Ministerio Público de Abuso sexual, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente.” Por otra parte, tampoco explica de manera razonada y motivada el porqué acoge una calificación jurídica más grave al final de la Audiencia Preliminar, sin que tenga oportunidad el justiciable de defenderse, y los más grave aún, admite todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y silencia, no hace pronunciamiento alguno ni al escrito de descargo que presenté oportunamente en fecha 12-11-2012, es decir, en la oportunidad prevista en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal…”

   Acorde con el anterior, este cuerpo colegiado extrae de la decisión recurrida lo siguiente:

   ...TERCERO: Se considera procedente el Principio de la comunidad de la prueba, a fin de garantizar los Principios de Contradicción, Igualdad y Control de las partes en el juicio oral y público, pudiendo aclarar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos los cuales se sigue el presente proceso, asimismo observa este juzgador que del escrito de acusación se señala en la parte infine del folio 13 que la fiscalía a petición de la defensa ofreció como medio probatorio 1- Solicitud por ante el tribunal de Primera Instancia de Mediación de y Sustancíación de Niños, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, de copia certificada de constancia de control de niños sano, emitido por el Doctor P.S., Medico del Centro de Atención Insalud. 2- Justificativo medico emitido por la Doctora Idelmy Rivero 3- Copia de Control de Vacunas 4- Informe Medico Psicólogo Practicado al ciudadano B.A.B.D. 5- Declaración de la ciudadana Idelmy Rivero. Presumiendo este tribunal que en la audiencia preliminar al momento de admitir la acusación, y no existiendo objeción por la vindicta publica de manera oral procedió entonces admitir las pruebas que ofrecía la representación fiscal a solicitud de las diligencias peticionadas por la defensa para ese entonces, todo ello con el fin de no violentar el derecho que le asisten a los imputados de autos, por lo que podrán ser incorporarlas al debate oral y privado en virtud de su admisión en esta oportunidad…

   Por consiguiente, para quienes aquí deciden estiman que la decisión del Juez de Primera Instancia fue dictada ajustada a derecho, ya que estableció motivadamente y acorde con lo expuesto por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba promovidos por la vindicta pública. En este aspecto estima la Sala pertinente destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1, establece que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, lo cual se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta normativa consagra el derecho a la prueba (libertad de prueba), estableciendo la ley procesal los medios de que puede valerse la persona para el ejercicio de ese derecho, así como las formalidades que deben emplearse para su realización; por tanto, las partes tienen la oportunidad legal para ejercer su derecho a ese ofrecimiento de pruebas, y que son del respectivo pronunciamiento por el Juez en función de Control en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, lo cual fue cumplido por el Juez de Primera Instancia al otorgar a la defensa la oportunidad para presentar su escrito de descargo, ante la incidencia del Ministerio Público en cuanto a la calificación jurídica correcta que en lugar de Abuso Sexual, sería Abuso Sexual a niña con penetración, tal como puede evidenciarse a las actas del asunto principal en la audiencia de fecha 13 de febrero de 2013 estando presente en dicho acto el defensor que aquí recurre, “como se extrae a los folios (149) y 150) de la primera pieza de las actuaciones del asunto principal “…En vista de la incidencia que presenta el Ministerio Público …así de conformidad con el artículo 311 del COPP pueda presentar su escrito de descargo…visto el cambio de precalificación dado en sala por el Ministerio Público…” es decir meses antes de realizarse efectivamente la audiencia preliminar, la cual se realizó el día 3 de junio de 2013, el defensor tuvo la oportunidad de ofrecimiento de pruebas.

   Estima esta Sala pertinente destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1, establece que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, lo cual se encuentra en concordancia con lo dispuesto en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta normativa consagra el derecho a la prueba (libertad de prueba), estableciendo la ley procesal los medios de que puede valerse la persona para el ejercicio de ese derecho, así como las formalidades que deben emplearse para su realización. Por tanto, las partes tienen la oportunidad legal para ejercer su derecho a ese ofrecimiento de pruebas, y que son del respectivo pronunciamiento por el Juez en función de Control en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar; de lo que se ha advertido se dio cumplimiento, no verificándose las denuncias de violación a debido proceso. Así se decide.

   Con relación a la denuncia que hace el recurrente respecto a la “Privación Arbitraria de la Libertad “, recaída en el acusado D.Y.S.T., la Sala observa:

   En el caso sub examine, la Jueza de Primera Instancia en la audiencia preliminar celebrada en fecha 3 de junio de 2013, al finalizar la misma dictó los siguientes pronunciamientos:

   ….PRIMERO: ..admite parcialmente la Acusación Fiscal con sus respectivos anexos y que fueran presentados y oralizados por el Representante del Ministerio Público… En relación al ciudadano D.Y.S.T. Abuso Sexual a Niña con penetración, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de N.N. y Adolescentes …

   …Omissis…

   …TERCERO: En relación a la medida judicial privativa preventiva de Libertad solicitada por el ministerio público …Se decreta la MEDIDA PRIVATIVA PRENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por considerar que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal penal quedando así negada la solicitud hecha por la defensa …..debiendo permanecer el acusado de autos en la comandancia de la policía de este Eje Costero por su condición de ser funcionario Policial…

   Como puede apreciarse durante el desarrollo de la audiencia preliminar se constata que la Jueza de Primera Instancia dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la medida privativa que solicitó el Ministerio Público al considerar llenos los extremos de los artículos 236 y 237 ejusdem, procediendo así mismo en dicho acto a resolver la solicitud de la defensa, al negar la medida cautelar que solicitara para su defendido D.Y.S.T., esto de acuerdo a lo que señala el numeral 5 del artículo 313: “…5. Decidir acerca de medidas cautelares”.

   Precisado lo anterior, quienes aquí deciden observa del contenido del auto motivado correspondiente a la audiencia preliminar, publicado por el Juez de Control en fecha 18 de junio de 2013; en cuanto a la medida privativa de libertad fundamentó lo siguiente:

   …Ahora bien corresponde a este tribunal decidir acerca de la solicitud formulada por el Ministerio Público en cuanto al decreto de la Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad conforme a los supuestos señalados en audiencia, quien para ese entonces de realizar la audiencia consideró luego de analizar todas y cada una de las actas que conforman la presente actuación; que ciertamente estamos ante la presencia de un hecho punible y que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, y que para el decreto de la medida debe concurrir los requisitos exigidos en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; verificándose que en este estado este tribunal procede valorar el daño causado, y por la pena que pudiera llegar a imponerse sobre pasa el límite superior con el fin de aplicar una medida menos gravosa, que a ciencias cierta se desconoce si el mismo se someterá a un proceso en libertad, para la que entra en duda garantizar las resultas del proceso. Es menester señalar que este tipo de delito tiene que partir de la especial naturaleza y en este sentido resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la privación de este ciudadano, ya que lo contrario sería violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres. Es decir que uno de los bienes jurídicos protegidos es la libertad sexual, que ocasiona un daño de tal magnitud, en el cual se pude presumir la gravedad de las secuelas que un delito de esta naturaleza produciría en una mujer, sobre todo desde el punto de vista psíquico y moral, que luego se ven reflejados en una vida futura. La intención del Legislador y del Constituyente, es dar prioridad absoluta a la protección de las mujeres, sean niñas, adolescentes o adultas, víctimas de este tipo de delitos, …

   Del texto transcrito, quienes aquí deciden pueden apreciar la debida motivación dada por el Juez de Primera Instancia de Control al decreto de la Medida privativa de Libertad decretada al acusado D.Y.S.T., a quien también por su condición de funcionario policial, la Jueza de Instancia ordenó su permanencia en la Comandancia de Policía; por lo que tal decreto de la privativa se encuentra enmarcado dentro del marco de la legalidad y no reviste en modo alguno una privación de libertad arbitraria como lo señala la defensa; puesto que se trata de una niña víctima en el presente caso, cuya identidad se omite en estricta observancia a lo que establece el artículo 65 de la ley especial, “Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes” y Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y en aras así mismo al interés superior del niño.

   Así mismo hay que aclarar que la medida restrictiva de libertad decretada por la Juez de Control, no atenta contra el principio de la presunción de inocencia, ni contra el estado de Libertad, pues no se está partiendo de una presunción de culpabilidad, simplemente se trata de la aplicación de una normativa que permite su excepción al principio fundamental de ser juzgado en libertad, por cuanto en el caso concreto consideró la jueza de Control la concurrencia de los supuestos que así permitieron la privativa en uso de esa soberanía y discrecionalidad que en virtud de la inmediación tuvo sobre los hechos, por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado P.J.S., confirmándose la decisión dictada en fecha 18-06-2014 objeto de impugnación, y ASI SE DECIDE.

   Revisión Constitucional

   Este Tribunal Colegiado, no se observó violaciones de derecho constitucional, consagradas en el articulo 49 y 26 del texto constitucional; dejando establecido la Juez de Control lo concerniente al resguardo de la integridad física del acusado debido a su condición de funcionario policial, el Juez de la recurrida ordenó que deberá permanecer en la comandancia de la policía hasta que se determine lo contrario; por tanto dichas denuncias, se encuentran manifiestamente infundadas.

   DECISION

   En fuerza de los anteriores razonamientos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado P.J.S.. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión publicada en fecha 18-06-2013 por el Tribunal Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual decreto medida privativa de libertad al ciudadano; D.I.S.T., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, `previsto y sancionado en el articulo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y medida cautelar sustitutiva de libertad a la ciudadana L.M.O., de conformidad con el articulo 242 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de ENCUBRIMIENTO DE ABUSO SEXUAL de conformidad con lo establecido en el articulo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

   Regístrese, publíquese, diarícese, déjese copia, notifíquese, e impóngase del contenido de la decisión a la acusada. Remítase las actuaciones al Tribunal de origen en la oportunidad de ley.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de audiencias de la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia fecha ut supra.

   JUECES DE SALA

   J.D.U.A.

   PONENTE

   D.J.J.R. ADAS M.A.D.

   El Secretario